RBLIM 181023 Rb draagt Wn-er op te bewijzen dat hij bij het tillen van een kliko schouderletsel heeft opgelopen

RBLIM 181023 Rb draagt Wn-er op te bewijzen dat hij bij het tillen van een kliko schouderletsel heeft opgelopen

zie voor het vervolg:
RBLIM 280824 Wn-er slaagt er niet in te bewijzen dat hij bij het tillen van een kliko schouderletsel heeft opgelopen

2De feiten

In de hoofzaak

2.1.

[eiser] is vanaf 21 april 2016 in dienst bij AB Werkt op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding. Hij is ter beschikking gesteld aan RWM in de functie van Medewerker milieupark A. Hij werkte op verschillende locaties van RWM waaronder de locaties Sittard en Geleen.

2.2.

Op 3 oktober 2017 verrichtte [eiser] zijn werkzaamheden op het milieupark te Geleen. [eiser] is op die dag naar [medewerker X] gelopen. Hij was aan het puffen en steunen en heeft [medewerker X] verteld dat hij bij het legen van een kliko een verkeerde beweging heeft gemaakt. [eiser] heeft doorgewerkt.

2.3.

Op 4 oktober 2017 heeft [eiser] gewerkt.

2.4.

Op 5 oktober 2017 heeft [eiser] een afspraak gehad bij de huisarts.

2.5.

Op 17 oktober 2017 heeft [eiser] aan zijn teamleider van RWM laten weten wat er op 3 oktober 2017 volgens hem is gebeurd.

2.6.

Op 24 oktober 2017 heeft [eiser] van zijn orthopeed te horen gekregen dat de pees in zijn rechter arm net onder zijn schouder was ingescheurd en dat een operatie noodzakelijk is om de pees weer aan te hechten.

2.7.

Op 26 oktober 2017 heeft [eiser] het “Registratieformulier voor (bijna)ongevallen, incidenten, onveilige situaties” ingevuld en aan zijn teamleider verstrekt.

Dit was tevens de laatste werkdag van [eiser] .

2.8.

Op 11 januari 2018 heeft de operatie plaatsgevonden. De pees kon niet meer gehecht worden. Bij [eiser] is sprake van blijvende invaliditeit. Hij is 80-100% arbeidsongeschikt verklaard en ontvangt een Wia-uitkering.

2.9.

Op 13 oktober 2018 is namens [eiser] aan RWM bericht dat zij aansprakelijk wordt gesteld voor de door [eiser] geleden schade door een arbeidsongeval.

De verzekeraar van RWM heeft een toedrachtonderzoek laten uitvoeren. Het Rapport Toedrachtonderzoek is van 11 juni 2019. Op basis van het Rapport heeft de verzekeraar van RWM aansprakelijkheid van de hand gewezen. De verzekeraar heeft besloten nader onderzoek te doen. Op 3 februari 2020 is een Interview Schuldvraagonderzoek uitgevoerd, waarbij [medewerker X] een verklaring heeft afgelegd.

2.10.

Op 4 september 2020 heeft [eiser] AB Werkt en RWM gevraagd om nadere gegevens en informatie om de rechtpositie van [eiser] te kunnen vaststellen.

2.11.

Zowel RWM alsook AB Werkt hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.

In de vrijwaring

2.12.

AB Werkt wisselde van verzekeraar. Zij heeft per 1 juli 2019 een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven afgesloten bij Markel. Op de polis zijn de polisvoorwaarden Nederlandse Beurspolis Aansprakelijkheid 2014 (NBA 2014) van toepassing (hierna de polisvoorwaarden).

2.13.

Op 17 juni 2019 heeft AB Werkt een omstandighedenformulier ingevuld. AB Werkt heeft hierin verklaard op dat moment niet bekend te zijn met aanspraken en/of omstandigheden in de zin van de polis die aanleiding kunnen geven tot aanspraken jegens AB Werkt.

2.14.

De polisvoorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:

ARTIKEL 1 BEGRIPSOMSCHRIJVINGEN

(..)

1.8

AANSPRAAK

Een tegen verzekerde ingestelde aanspraak tot vergoeding van schade, voortvloeiend uit een handelen of nalaten. Aanspraken, al dan niet tegen meer verzekerden ingesteld, worden als één aanspraak beschouwd als deze met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien, of uit hetzelfde handelen of nalaten voortvloeien of uit een opeenvolgend handelen of nalaten met dezelfde oorzaak voortvloeien en worden geacht bij verzekeraars te zijn aangemeld ten tijde dat de eerste aanspraak is aangemeld.

1.9

OMSTANDIGHEDEN

Een of meer feiten waaruit een reële dreiging van een aanspraak kan worden afgeleid. Als zodanig worden beschouwd feiten ten aanzien waarvan verzekerde concreet kan meedelen uit welk handelen of nalaten de aanspraak kan voortvloeien en van wie de aanspraak kan worden verwacht.

1.10

HANDELEN OF NALATEN

Een gedraging van verzekerde waaruit een aanspraak voortvloeit. Met een gedraging van verzekerde wordt gelijk gesteld een schadevoorval dat uitsluitend vanwege een aan verzekerde toebehorende hoedanigheid krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van verzekerde komt

(..)

ARTIKEL 2 OMVANG VAN DE DEKKING

2.1

AANSPRAKELIJKHEID

2.1.1

Verzekerd is de aansprakelijkheid van verzekerde voor door derden geleden schade in verband met handelen of nalaten in de verzekerde hoedanigheid, zulks met inachtneming van de in de polis van toepassing verklaarde voorwaarden en rubrieken.

(..)

2.4.

EXTRA VERGOEDINGEN

Verzekeraars vergoeden zonodig boven het verzekerde bedrag per aanspraak of per verzekeringsjaar de hierna genoemde kosten:

(..)

2.4.2

De kosten van verweer, waaronder worden verstaan alle door of met toestemming van verzekeraars gemaakte kosten van verweer en rechtsbijstand, ook al gaat het om ongegronde aanspraken of om een strafvervolging.

2.4.3

De wettelijke rente over het door de verzekering gedekte deel van de hoofdsom.

(..)

2.6

VOORRISICO

Tenzij uitdrukkelijk uitgesloten zijn meeverzekerd aanspraken of omstandigheden die voortvloeien uit een handelen of nalaten dat heeft plaatsgevonden voor de ingangsdatum van de verzekering.

(..)

BIJZONDERE VOORWAARDEN

Rubriek I ALGEMENE AANSPRAKELIJKHEID

(..)

Rubriek II WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID

(..)

ARTIKEL 16 NADERE DEKKINGSOMSCHRIJVING

16.1

Verzekerd is, met inachtneming van hetgeen is bepaald in de Algemene Voorwaarden alsmede met inachtneming van het verzekerde bedrag en het eigen risico, de aansprakelijkheid van verzekerde als werkgever tegenover ondergeschikten, mits:

16.1.1

de aanspraak ter zake daarvan voor de eerste maal tegen verzekerde is ingesteld tijdens de geldigheidsduur van de verzekering en tevens tijdens deze geldigheidsduur schriftelijk bij verzekeraars is aangemeld; en

16.1.2

de aanspraak respectievelijk de omstandigheid bij het aangaan van de verzekering bij de verzekeringnemer of de aansprakelijk gestelde verzekerde niet bekend was.

ARTIKEL 17 AANVULLENDE UITSLUITING

(..)

2.15.

[eiser] heeft AB Werkt bij brief van 4 september 2020 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade.

2.16.

AB Werkt heeft de aansprakelijkstelling van [eiser] via haar tussenpersoon gemeld bij Markel.

2.17.

Op verzoek van Markel heeft AB Werkt op 28 oktober 2020 informatie verstrekt aan haar tussenpersoon. Onderdeel hiervan is de raamovereenkomst tussen AB Werkt en RWM. Hierin is onder meer opgenomen dat de verantwoordelijkheid voor loonbetaling en begeleiding bij ziekte bij AB Werkt ligt. AB Werkt verstrekt twee maal per jaar een ziekteverzuim overzicht van de medewerkers die door RWM zijn ingeleend waarin de oorzaak van het verzuim is opgenomen. Ook is aan Markel verstrekt het op 26 oktober 2017 opgemaakte “Registratieformulier voor (bijna)ongevallen, incidenten, onveilige situaties”. Op het formulier is onder meer vermeld dat [eiser] een verkeerde beweging heeft gemaakt tijdens het leegmaken van een kliko en er sprake is van lichamelijk letsel.

Namens AB Werkt is verder aan Markel bericht:

“Het lijkt erop dat we dus wel wisten dat er iets is voorgevallen, maar dat dit als een normaal ziekteverzuim geval is beoordeeld. Kennelijk is ook in 2019 al contact geweest met onze accountmanager over deze kwestie omdat RWM de ondertekende veiligheidsinstructies heeft opgevraagd. Onze accountmanager heeft echter niet geschakeld om dit als potentiële claim te bestempelen. Vandaar dat bij mij pas in september 2020 e.e.a. is kenbaar gemaakt. Toont nogmaals het belang van het melden van bedrijfsongevallen bij Markel want je weet nooit of er een claim uit voortkomt.”

2.18.

Markel heeft op 10 november 2020 dekking afgewezen, omdat sprake is van een voor aanvang van de verzekering bekende omstandigheid waarvoor ingevolge artikel 16.1.2 en 1.9 van de polisvoorwaarden geen dekking bestaat.

2.19.

Partijen hebben daarna over en weer gecorrespondeerd met elkaar.

Markel heeft haar afwijzende dekkingsstandpunt gehandhaafd.

3Het geschil

In de hoofzaak

3.1.

[eiser] vordert - samengevat - voor recht te verklaren dat AB Werkt en RWM hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] geleden en nog te lijden materiele en immateriële schade als gevolg van het bedrijfsongeval, dit nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke proces- en nakosten veroordeling.

3.2.

AB Werkt en RWM voeren verweer. AB Werkt en RWM concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. RWM maakt ook aanspraak op nakosten en AB Werkt op wettelijk rente over de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

In de vrijwaring

3.4.

AB Werkt verzoekt:

1. Markel te veroordelen tot betaling aan AB Werkt van:

A. al hetgeen waartoe AB Werkt als gedaagde in de hoofdzaak ten gunste van [eiser] als eiser in die hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met rente en proceskosten, althans een door de kantonrechter in goed justitie te betalen deel van die eventuele veroordeling, te vermeerderen met rente daarover vanaf de datum van betaling door AB Werkt tot aan de datum van betaling door Markel.

B. een vergoeding voor de door AB Werkt te maken kosten voor verweer tegen de vordering van [eiser] , buiten rechte en in de hoofdzaak (kosten rechtsbijstand en griffierecht inbegrepen), op te maken bij staat.

2. Markel te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met rente.

3.5.

Markel voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4De beoordeling

In de hoofdzaak

4.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of RWM en AB Werkt op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] stelt te hebben geleden doordat hij op 3 oktober 2017 in de uitoefening van zijn werkzaamheden een kliko heeft getild waarbij hij, aldus de stelling van [eiser] , letsel aan zijn schouder heeft opgelopen.

4.2.

In artikel 7:658 leden 1 en 2 BW is bepaald:

“1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

2.De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”

4.3.

Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW zijn RWM en AB Werkt aansprakelijk voor de schade die [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden, tenzij zij aantonen dat zij aan de op hun rustende zorgplicht hebben voldaan. De vragen die ter beoordeling voorliggen is of [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft opgelopen en zo ja, of RWM en AB Werkt aan de op hun rustende zorgplicht hebben voldaan.

Schade opgelopen in de uitoefening van werkzaamheden?

4.4.

Op grond van artikel 7:658 BW rust de stelplicht en de bewijslast van de ‘in de uitoefening van de werkzaamheden geleden schade’ op de werknemer, dus op [eiser] . [eiser] dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij 1. schade heeft geleden; en 2. dat er een verband is tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden. Slaagt hij daarin, dan heeft hij voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast. Van [eiser] wordt niet verlangd dat hij ook aantoont hoe het ongeval is gebeurd en wat de oorzaak ervan is.

4.5.

Tussen partijen is in geschil of de door [eiser] geleden schade (letsel aan schouder; meer concreet: scheur aan schouderpees) ontstaan is in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Volgens [eiser] is dit het geval. Hij heeft aangevoerd dat hij de kliko in de restcontainer wilde legen. De kliko moet daarvoor over een ongeveer één meter hoge rand worden getild. Daarvoor zijn geen hulpmiddelen beschikbaar. Tijdens het tillen voelde [eiser] iets knappen in zijn rechterarm/schouder. [eiser] heeft dit vervolgens gemeld aan [medewerker X] . Niemand heeft waargenomen dat hij doende was de kliko te legen. Ter onderbouwing van zijn stelling dat het letsel tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is gebeurd heeft [eiser] een verklaring van de huisarts overgelegd. De huisarts heeft verklaard dat [eiser] niet eerder voor arm en/of schouderklachten is behandeld (productie 17 bij dagvaarding).

4.6.

RWM bestrijdt dat het letsel aan de schouder is ontstaan tijdens het uitoefenen van de werkzaamheden. In de eerste plaats wijst zij er op dat niemand getuige is geweest van het moment waarop er iets in de schouder van [eiser] zou zijn geknapt. Evenmin heeft iemand gezien dat hij de kliko heeft geleegd. Verder heeft [eiser] geen klachten geuit na het voorval, heeft hij doorgewerkt en is hij pas twee dagen later naar de huisarts gegaan. Daarnaast volgt uit het operatieverslag van de orthopedisch chirurg, dr. Walbeehm, dat de klachten van [eiser] al eerder bestonden: “Conclusie de cuff is niet te herstellen bij een mijns inziens veel langer bestaande cuffscheur”. Hieruit volgt dat het waarschijnlijk is dat het letsel niet is ontstaan tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden op 3 oktober 2017, maar reeds op een (veel) eerder moment, aldus RWM en AB Werkt.

4.7.

Nu RWM bestrijdt dat de schade het gevolg is van een incident dat zich heeft voorgedaan tijdens de uitvoering van de werkzaamheden rust de bewijslast daarvan bij [eiser] . Uit hetgeen tot nu is komen vast te staat – hij liep te puffen toen hij [medewerker X] tegen kwam, hij was niet bekend met schouder klachten en zijn cuff is onherstelbaar gescheurd - staat wel vast dat hem letsel is overkomen, maar niet dat dat is gebeurd tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Bij de huidige stand van zaken zou dat op ieder moment op iedere plek als gevolg van welke omstandigheid dan ook voorafgaand aan de ontmoeting met [medewerker X] kunnen zijn gebeurd.

Het “Registratieformulier” van 26 oktober 2017 – waarin onder andere wordt vermeld dat [eiser] bij het legen van de kliko een verkeerde beweging heeft gemaakt – leidt niet tot een andere constatering nu dit zuiver een weergave van het standpunt van [eiser] betreft en geen erkenning impliceert van diens stellingen door RWM.

4.8.

Nu [eiser] (nader) bewijs heeft aangeboden van zijn stelling, zal de kantonrechter [eiser] tot het leveren van dit bewijs toelaten.

4.9.

Om redenen van proceseconomische aard zal de kantonrechter tussentijds hoger beroep toestaan.

4.10.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

In de vrijwaring

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.11.

De kantonrechter stelt vast dat Markel gevestigd is in Duitsland en het geschil dus internationale aspecten heeft. Allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van onderhavig geschil. Het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak en valt daarom onder het toepassingsbereik van EEX-Vo (ook wel Brussel I of herschikte EEX-Vo genoemd ;Verordening nr. 1215/2012). Bij een vordering tot vrijwaring, zoals hier aan de orde is, is de rechter alternatief bevoegd bij wie de oorspronkelijke vordering aanhangig is (artikel 8 lid 2 EEX-Vo), zodat de Nederlandse rechter bevoegd is.

4.12.

Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. De kantonrechter begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen is toegestaan

Voortgang procedure?

4.13.

Partijen hebben gevraagd om aanhouding, in afwachting van het vonnis in de hoofdzaak. De kantonrechter neemt aan dat hiermee het eindvonnis in de hoofdzaak wordt bedoeld. Gelet hierop zal de vrijwaring worden aangehouden. Te zijner tijd zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de voortzetting van de vrijwaring.

4.14.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5De beslissing

De kantonrechter

In de hoofdzaak

5.1.

draagt [eiser] op te bewijzen dat hem tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden bij RWM op 3 oktober 2017 een ongeval is overkomen als gevolg waarvan hij letsel aan zijn schouder heeft opgelopen;

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 15 november 2023 voor uitlating door [eiser] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,

5.3.

bepaalt dat, als [eiser] geen bewijs door het horen van getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, hij die stukken dan direct in het geding moet brengen,

5.4.

bepaalt dat, als [eiser] getuigen wil laten horen, hij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun gemachtigden in de maanden januari 2024 tot en met maart 2024 dan direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5.

bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. R.A.J. van Leeuwen, in het gerechtsgebouw te Roermond,

5.6.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de kantonrechter en de wederpartij moeten toesturen,

5.7.

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

5.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

In de vrijwaring

5.9.

houdt iedere verdere beslissing aan. ECLI:NL:RBLIM:2023:7648