RBMNE 210421 pols uitbener klapt dubbel met letsel tot gevolg, wg-er aansprakelijk

RBMNE 210421 pols uitbener klapt dubbel met letsel tot gevolg, wg-er aansprakelijk
- kosten verzocht 30 x € 225 + 21% = € 8.167,50; toegewezen 20 uren x € 225 +21 % = € 5445,00

2
Het geschil

2.1.
Deze zaak gaat om de vraag of [verzoeker] op zijn eerste werkdag bij [verweerder sub 1] BV een arbeidsongeval heeft gehad, en zo ja of [verweerder sub 1] BV als werkgever dan aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] daardoor heeft geleden.

2.2.
[verweerder sub 1] BV is een uitbeenbedrijf en houdt zich bezig met het af- of uitsnijden van karkassen van varkens en het splitsen van varkens in technische delen. [verweerder sub 2] is de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder sub 1] BV.

2.3.
Op 27 november 2017 is [verzoeker] bij [verweerder sub 1] BV gestart. Hij stelt dat vlak voor het einde van die eerste werkdag zijn pols is dubbelgeklapt bij het werken aan de lopende band en dat hij daardoor schade heeft geleden en nog lijdt. [verweerder sub 1] BV betwist de door [verzoeker] gestelde toedracht en meent dat zij niet aansprakelijk is voor zijn schade.

2.4.
[verzoeker] vraagt in dit deelgeschil aan de kantonrechter om:
- vast te stellen dat hij letsel heeft opgelopen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden bij [verweerder sub 1] BV,
- vast te stellen dat [verweerder sub 1] BV haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW heeft geschonden,
- te beslissen dat [verweerder sub 1] BV volledig aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van 27 november 2017 en [verweerder sub 2] op grond van artikel 7:954 BW gehouden is de schade te vergoeden,
- [verweerder sub 1] BV dan wel [verweerder sub 2] te veroordelen bij wege van een voorschot op de reeds verschenen schade een bedrag van € 10.000 te voldoen, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag,
- zijn kosten van rechtsbijstand te begroten op € 8.167,50 te vermeerderen met de hem betaalde griffierechten en [verweerder sub 1] BV dan wel [verweerder sub 2] te veroordelen deze bedragen aan hem te voldoen.

3
De beoordeling

Is het ongeval bij [verweerder sub 1] BV gebeurd?

3.1.
Op grond van de medische informatie en de foto’s die [verzoeker] in het geding heeft gebracht staat vast dat hij letsel heeft opgelopen aan zijn pols. De vraag is of dit tijdens zijn werk bij [verweerder sub 1] BV is gebeurd. Het probleem is dat niemand op de werkvloer destijds het door [verzoeker] beschreven ongeval heeft gezien of direct hem direct daarna daarover heeft horen vertellen. Volgens [verweerder sub 1] BV is niet aangetoond dat [verzoeker] tijdens het werk letsel heeft opgelopen en zij benadrukt dat het ook niet aannemelijk is dat het zo is gegaan als [verzoeker] stelt.

3.2.
Volgens vaste jurisprudentie hoeft [verzoeker] niet precies aan te tonen wat de toedracht of oorzaak van het ongeval was, maar om vast te kunnen stellen dat het om een arbeidsongeval gaat, moet hij natuurlijk wel aantonen dat hij het letsel bij zijn werkzaamheden voor [verweerder sub 1] BV heeft opgelopen. Daarin is hij naar het oordeel van de kantonrechter geslaagd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.2.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] op 27 november 2017 om 3.30 uur door collega’s met de auto werd opgehaald bij het huis van zijn moeder. Zijn dienst begon om 4.30 uur en het eerste uur is hij begonnen met het snijden van wangen. De rest van de werkdag heeft hij aan de lopende band uitsnijwerkzaamheden verricht. Na het einde van de werkdag is hij met zijn collega’s mee teruggereden en is hij weer bij zijn moeder afgezet.

3.2.2.
Over de toedracht heeft [verzoeker] in het op zijn verzoek gehouden voorlopig getuigenverhoor het volgende verklaard:

“Aan het einde van de dag, dat was rond 14:00 uur, stond ik nog aan de lopende band en ik trok een voorstuk naar me toe en wilde de nek lossnijden van de schouder. Ik gaf eerst een snee, zodat de nek open lag en wilde dat verder openduwen. Daarbij duwde ik met mijn rechterhand tegen de nek en hield met mijn linkerhand de schouder tegen. Ik had rechts een stoffen handschoen aan die nat was en mijn hand schoot door en mijn pols klapte om naar achteren. Het mes waarmee ik sneed gebruikte ik ook met mijn rechterhand, dat lag toen naast me op de snijplank.

( ... ) Ik had het gevoel dat er iets knapte, ik voelde een tinteling door mijn hand. Ik heb toen met pijn en moeite de laatste tien minuten doorgewerkt.

( ... ) Terug in [vestigingsplaats] liet ik mijn pols zien aan mijn moeder. Er zat een bult op en ik kon niet goed een vuist maken. Zij heeft toen er ijs op gedaan en we spraken af dat ik de volgende dag naar de huisarts zou gaan als het niet beter was.

( ... ) De volgende dag, dat was dinsdag, was het erger geworden. Mijn hand was verstijfd in een soort klauw en ik had geen gevoel in de eerste vier vingers tot halverwege mijn ringvinger. Het was ook dik geworden. De huisarts heeft me doorgestuurd naar het ziekenhuis.”

3.2.3.
De moeder van [verzoeker] heeft als getuige over zijn vertrek en thuiskomst het volgende verklaard:

“ [verzoeker] werd bij mij thuis opgehaald om te gaan werken en ‘s middags kwam hij thuis met een dikke hand en een bult op zijn pols. Ik heb dat de hele avond gekoeld en de volgende dag zijn we naar de huisarts en het ziekenhuis gegaan.

( ... ) [verzoeker] had bij ons thuis geslapen, want dat was makkelijker voor het ophalen om naar [verweerder sub 1] te gaan. Ik heb hem die nacht niet gezien voordat hij naar het werk vertrok. Ik zag hem voor het laatst de avond ervoor voordat hij naar bed ging. Toen was er niets aan de hand met zijn pols.

( ... ) Hij werd de volgende dag in de middag thuis gebracht. Ik denk om een uur of drie/vier. Het eerste wat hij zei was dat hij pijn had aan zijn hand. En hij heeft ook wel zoiets gezegd als dat zijn hand was weggegleden bij het snijden, omdat het vlees zo hard was.”

3.2.4.
Verder staat vast dat [verzoeker] op 27 november 2017 tijdens het werken aan de lopende band aan het eind van de dag tegen collega’s iets heeft gezegd over pijn bij of aan zijn hand. Door zijn collega’s is dat opgevat als klachten over koude vingers en/of spierpijn.

3.2.5.
De volgende dag is [verzoeker] naar zijn huisarts gegaan. Deze heeft over zijn bezoek het volgende genoteerd:

“Werkt als varkens uitbener, gisteren om 14 uur rechter pols dubbelgeklapt door gewicht van het varken. Veel pijn, kan niet goed bewegen. Doof gevoel rondom de pink. pols rechts: hand in klauw stand ( ... )”.

3.2.6.
De stelling van [verzoeker] over wat er die werkdag gebeurd is, vindt dus niet alleen steun in zijn eigen verklaring als getuige, maar ook in de verklaring van zijn moeder en de informatie van de huisarts, al hebben die het ongeval niet gezien en alleen van [verzoeker] daarover gehoord. Zijn verhaal is op zich consistent en komt niet ongeloofwaardig over.

3.2.7.
[verweerder sub 1] BV brengt daartegen in dat zij pas de volgende avond van [verzoeker] heeft gehoord dat hij tijdens het werk zijn pols had bezeerd. Dat is in geschil. [verzoeker] zegt dat hij dit al eerder, aan het eind van de eerste werkdag en diezelfde avond aan de telefoon, tegen zijn werkgever heeft verteld. Hij zegt dat hij toen de heer [A] heeft gezegd dat als zijn pols niet beter zou worden, hij de volgende dag naar de huisarts zou gaan. Maar dat hij dit zo heeft gezegd heeft hij niet hard kunnen maken. Daarbij is van belang dat een dergelijk gesprek niet blijkt uit of aansluit bij de Whatsappberichten tussen [verzoeker] en de heer [A] van de avond van 27 november 2017. En het ligt ook niet voor de hand omdat [verweerder sub 1] BV stelt (en niet is weersproken) dat op 28 november 2017 in de vroege ochtend opnieuw collega’s voor de deur stonden bij [verzoeker] om hem op te halen en hij toen niet opendeed of reageerde op telefoonoproepen. De heer [A] stuurde hem toen een bericht dat erop duidt dat hij het niet meer ziet zitten met [verzoeker] en dat alles wijst er niet op dat [verzoeker] op 27 of in de ochtend van 28 november 2017 heeft laten weten dat hij zijn pols had bezeerd en niet kon werken. Daarbij komt dat het bericht dat [verzoeker] later op 28 november 2017 vanuit het ziekenhuis aan [verweerder sub 1] BV stuurde, zich laat lezen als een eerste mededeling te zijn aan zijn werkgever over zijn polsletsel. Hij appte namelijk:

“Heb me pols gebroken gister op werk zei nog tegen [C] (ktr: dat is een collega) dat ik last van me pols had toen zei die ff wenen weer heb hele dag in het ziekenhuis gezeten want hij was ook uit de kom.”.

Het lijkt er dus op dat [verzoeker] niet naar waarheid heeft verklaart over het contact dat hij had met zijn werkgever over het letsel aan zijn pols. Waarom hij dat heeft gedaan is niet duidelijk. Het is wel duidelijk dat hij de baan erg graag wilde en hij zal ook gebaald hebben dat hij die ochtend van zijn tweede werkdag zich niet volgens de voorschriften had afgemeld. [verweerder sub 1] BV en [verzoeker] hadden namelijk een voorgeschiedenis met elkaar. Hij was daar eerder in dienst geweest en kwam toen vaak zonder bericht niet opdagen. [verweerder sub 1] BV heeft daarvan aantekeningen in zijn personeelsdossier gemaakt en hierover gesprekken met zijn ouders gevoerd en uiteindelijk is vanwege dit gedrag het dienstverband met hem vanaf november 2016 niet meer verlengd. Toen [verzoeker] een jaar later via Whatsapp weer contact opnam en om een baan vroeg met de mededeling dat hij “betrouwbaar was geworden” heeft [verweerder sub 1] BV hem een tweede kans geboden maar al op de tweede dag twee liet hij het – in de ogen van [verweerder sub 1] BV – weer afweten. Het is daarom begrijpelijk dat [verweerder sub 1] BV twijfelt aan zijn verhaal. Toch is het door [verzoeker] geleverde bewijs daarmee naar het oordeel van de kantonrechter niet weerlegd. Dat [verzoeker] niet naar waarheid verklaarde over het al of niet afmelden voor 28 november 2017 maakt in deze zaak niet, dat ook zijn verklaring over het ontstaan van het letsel ongeloofwaardig is. Daarbij is van belang dat er geen aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat er na het einde van de werkdag op 27 november 2017 nog iets anders is gebeurd met de pols van [verzoeker] en hij daar over heeft gelogen.

3.2.8.
[verweerder sub 1] BV heeft arbeidsdeskundig onderzoek laten doen naar het werk aan de lopende band en zij stelt mede op basis daarvan dat het niet aannemelijk is dat het ongeval zoals [verzoeker] dat beschrijft zich daarbij heeft voorgedaan. Naar het oordeel van de kantonrechter kan op grond daarvan echter niet worden uitgesloten dat het zo is gegaan als [verzoeker] stelt en blijkt ook niet uit het rapport dat het zo onaannemelijk is dat met die kans geen rekening hoeft te worden gehouden. Daarom gaat de kantonrechter ook hieraan voorbij.

3.2.9.
[verweerder sub 1] BV beroept zich ook nog op een advies van haar medisch adviseur die het vreemd vindt dat [verzoeker] niet meteen dezelfde dag naar de huisarts is gegaan. Dat legt evenmin genoeg gewicht in de schaal. Het is goed voor te stellen dat [verzoeker] het eerst wilde aanzien en dat hij pas de volgende dag, toen zijn klachten erger waren geworden, naar de huisarts is gegaan. En dat er vervolgens in het ziekenhuis een iets ander verhaal met een andere datum is genoteerd, kan verklaard worden uit de hectiek van de afdeling spoedeisende hulp.

3.3.
De conclusie is dat [verzoeker] met zijn eigen verklaring, die van zijn moeder, de notities in het huisartsenjournaal en de klachten die hij tegen zijn collega’s heeft geuit over zijn hand tijdens het werken aan de lopende band, naar het oordeel van de kantonrechter in deze zaak heeft aangetoond dat hij zijn polsletsel in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij [verweerder sub 1] BV heeft opgelopen. Daarmee is de aansprakelijkheid van [verweerder sub 1] BV als werkgever in beginsel gegeven.

Heeft [verweerder sub 1] BV voldaan aan haar zorgplicht?

3.4.
Opzet of roekeloosheid van [verzoeker] is niet aan de orde in deze zaak. [verweerder sub 1] BV is daarom aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval, tenzij zij aantoont dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, in die zin, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen.
De Hoge Raad heeft bij herhaling over artikel 7:658 BW overwogen, dat de zorgplicht van de werkgever niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever verlangd mogen worden hangt af van alle omstandigheden van het concrete geval.

3.5.
[verweerder sub 1] beroept zich in dit verband op een rapport van Bureau Terzet van 22 december 2020 dat op verzoek van [verweerder sub 1] arbeidsdeskundig onderzoek deed naar de risico’s bij het uitbenen bij [verweerder sub 1] BV, hoe die worden ondervangen en of het dubbelklappen van de pols een reëel risico is bij dat werk. De conclusie van het onderzoek is kort gezegd dat er vooral sprake is van en risico op mesverwondingen aan de niet dominante hand en dat er goede instructies worden gegeven om dat te voorkomen. Er is op grond van de werkzaamheden zoals die zijn geobserveerd en op grond van de literatuur volgens de onderzoekers geen verband tussen het omklappen van het polsgewricht en de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden bij [verweerder sub 1] BV. [verweerder sub 1] stelt zich dan ook op het standpunt dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat als er al een ongeluk is gebeurd tijdens het werk, dat een ongelukkige samenloop van omstandigheden was en zij dat niet had kunnen voorkomen. Dat is door [verzoeker] weersproken.

3.6.
De zorgplicht van de werkgever ziet op de werkplek en de materialen en gereedschappen die ter beschikking worden gesteld, maar ook op de instructie die de werkgever aan de werknemer moet geven bij de gebruikmaking daarvan. Daarover blijkt uit de stukken het volgende. Het uitsnijden aan de lopende band bij [verweerder sub 1] BV gaat met een speciaal mes en de werknemers dragen een werkhandschoen aan de voorkeurshand, waarmee zij dat mes hanteren, en een maliënkolderhandschoen aan de niet-voorkeurshand. [verzoeker] heeft aangevoerd dat de katoenen werkhandschoen die hij aan zijn rechterhand had, in de loop van de dag nat en daardoor glad werd en dat dit niet veilig genoeg is. De kantonrechter volgt hem daarin niet. In de eerste plaats is niet helemaal duidelijk of een natte handschoen gladder is en bovendien is het niet de bedoeling dat met die hand het vlees wordt vastgehouden en/of weggeduwd. Daarom kan naar het oordeel van de kantonrechter ook niet worden gezegd dat de werkgever hem een andere handschoen had moeten verstrekken en dat daarmee dit ongeval had kunnen worden voorkomen. Er is ook overigens geen aanleiding om aan te nemen dat de werkgever meer of andere materialen ter beschikking had moeten stellen en/of concrete veiligheidsmaatregelen had moeten treffen.

3.7.
Voor wat betreft de instructies die [verzoeker] kreeg geldt het volgende. [verweerder sub 1] BV heeft toegelicht dat bij indiensttreding een intensieve intake wordt gevolgd waarbij een e-learning wordt doorlopen. [verzoeker] heeft dat in 2013 gevolgd maar niet opnieuw bij de indiensttreding in 2017. [verweerder sub 1] BV heeft uitgelegd dat het toen niet is herhaald omdat [verzoeker] inmiddels ruime ervaring met het uitsnijden had. Volgens [verweerder sub 1] BV was er ‘training on the job’ en konden collega’s [verzoeker] zonodig van instructies voorzien en erop toezien dat hij de werkzaamheden veilig uitvoerde. Of dat in dit geval genoeg was, laat de kantonrechter in het midden. Ook als er geen aanleiding was om [verzoeker] opnieuw te instrueren over het werk en de veiligheidsaspecten daarvan, dan geldt dat [verweerder sub 1] BV in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter wel steken heeft laten vallen.

3.8.
Partijen zijn het erover eens dat bij het uitsnijwerk een zekere souplesse van belang is. De kantonrechter begrijpt dat als een bepaalde behendigheid in het omgaan met mes en vlees die voortkomt uit ervaring (en deels aanleg). [verzoeker] had die behendigheid opgebouwd in de eerdere periode dat hij bij [verweerder sub 1] BV werkte. Hij werd gezien als een vakman aan wie het werk niet hoefde te worden uitgelegd. Dat is op zich terecht. Maar [verweerder sub 1] gaat eraan voorbij dat behendigheid en souplesse ook wat wegzakt als iemand een langere periode het werk niet uitvoert. Dan kost het meer moeite en is de kans op een onhandige beweging en daarmee op een ongeluk groter. Het is dus zaak om iemand die er geruime tijd ‘uit’ is geweest, dat weer te laten opbouwen zodat hij het hoge tempo van het werk aan de lopende band weer aankan. Dat is bij [verzoeker] op 27 november 2017 maar zeer ten dele gebeurd. Hij heeft het eerste uur lichtere werkzaamheden uitgevoerd, maar daarna is hij als een ervaren kracht aan de lopende band gezet. Daarbij is ook van belang dat kennelijk het uitsnijden op maandag lastiger is dan op andere dagen. De directeur van [verweerder sub 1] BV heeft bij het voorlopig getuigenverhoor daarover het volgende verklaard:

“Het klopt dat op maandag het vlees anders is dan de rest van de week omdat het langer in de koeling is geweest. Het is dan droger en harder. Het wordt daardoor lastiger maar niet zo zeer zwaarder.”

Bijna op het einde van zijn werkdag heeft [verzoeker] toen naar moet worden aangenomen een onhandige beweging gemaakt, om de nek alsnog open te duwen na het insnijden, waarbij hij de grip op het vlees verloor en zijn pols ernstig bezeerde. Dat een werknemer een onhandige beweging maakt en er iets misgaat bij het vastpakken en/of wegduwen is door een werkgever niet altijd te voorkomen. Maar de kans daarop is in dit geval aanmerkelijk vergroot door hem, terwijl hij er een jaar uit was geweest, niet de kans te geven om het werk(tempo) weer geleidelijk op te bouwen en hem daarbij te begeleiden en zonodig aan te spreken als hij in strijd met de instructies handelt door na het insnijden nog te gaan duwen. [verweerder sub 1] BV is daarmee naar het oordeel van de kantonrechter tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht.

Causaal verband

3.9.
Er is naar het oordeel van de kantonrechter ook causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de door [verzoeker] geleden schade. [verzoeker] maakte kennelijk een onhandige beweging door met zijn rechterhand met kracht (alsnog) de nek open te duwen, omdat het insnijden niet voldoende was geslaagd. Tijdens de zitting heeft [verweerder sub 1] BV toegelicht dat dit niet de bedoeling is en dat – als een stuk vlees niet goed is ingesneden – het opzij wordt gelegd zodat het later alsnog kan worden verwerkt. Als [verzoeker] meer gelegenheid had gekregen om zijn souplesse bij het insnijden weer op te bouwen en/of wel door collega’s was geïnstrueerd en in de gaten was gehouden toen hij probeerde om het stuk vlees alsnog open te duwen, dan had hij deze beweging waarschijnlijk niet op die manier op kracht gedaan. Zijn letsel was dan voorkomen.

Voorschot € 10.000

3.10.
[verzoeker] vraagt om een voorschot op de hem te vergoeden schade van € 10.000. Dit bedrag is toewijsbaar omdat voldoende duidelijk is dat hij minstens dat bedrag aan schade heeft geleden. Zijn medisch adviseur komt immers tot 11% functieverlies van de arm en 7% functieverlies van de gehele persoon en het is duidelijk dat [verzoeker] beperkingen ondervindt die het hem minst genomen moeilijk maken om werk te vinden. Daarmee is een bedrag aan schade van € 10.000 zeker aan de orde, ook al is nog niet duidelijk wat zijn totale schade precies is. Hijzelf gaat uit van meer dan € 500.000 aan schade, maar dat het gaat om zoveel geld is in geschil.

Kosten deelgeschil

3.11.
De rechtbank moet de kosten van deze deelgeschilprocedure begroten. Daarbij moet de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets worden toegepast; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn.

3.12.
[verzoeker] gaat uit van 30 + 10 uur en een uurtarief van € 225 met btw. In het petitum vraagt zij € 8.167,50 (dat komt neer op 30 uur), te vermeerderen met het door [verzoeker] betaalde griffierecht. [verweerder sub 1] vindt dat er niet meer dan 15 uur moet worden begroot.

3.13.
Het gaat hier om een beperkt en overzichtelijk deelgeschil. Het aantal uren dat is besteed en opgegeven past daar niet bij. De rechtbank begroot de redelijke kosten voor het opstellen van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak op 20 uren x € 225 exclusief btw, dus op € 4.500 exclusief btw. Daar moet het griffierecht van € 83 bij opgeteld worden.

Overig

3.14.
[verzoeker] verzoekt om [verweerder sub 1] BV ‘dan wel’ [verweerder sub 2] te veroordelen tot betaling van het voorschot en de proceskosten. Ter zitting is toegelicht dat dit moet worden opgevat als een verzoek om een hoofdelijke veroordeling. Zo zal het worden toegewezen. Verder vraagt hij om ‘vast te stellen’ dat hij het letsel bij [verweerder sub 1] BV heeft opgelopen en zij aansprakelijk is. De kantonrechter vat dit op als een verzoek om hierover een verklaring van recht uit te spreken en zal het op die manier toewijzen.

4
De beslissing

De kantonrechter:

4.1.
verklaart voor recht dat [verzoeker] op 27 november 2017 polsletsel heeft opgelopen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden bij [verweerder sub 1] BV, dat [verweerder sub 1] BV haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW heeft geschonden en jegens hem aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van 27 november 2017 en dat [verweerder sub 2] op grond van artikel 7:954 BW gehouden is de schade te vergoeden;

4.2.
veroordeelt [verweerder sub 1] BV en [verweerder sub 2] hoofdelijk om aan [verzoeker] € 10.000,00 te voldoen bij wijze van voorschot op de reeds verschenen schade;

4.3.
begroot de kosten van dit deelgeschil op € 4.500,00 exclusief btw, te vermeerderen met het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 83,00 en veroordeelt [verweerder sub 1] BV en [verweerder sub 2] hoofdelijk tot betaling daarvan aan [verzoeker] ;

4.4.
wijst het meer of anders verzochte af. ECLI:NL:RBMNE:2021:2415