Hof Leeuwarden 070508 advocaat maakt beroepsfout door geen belastinggarantie te vorderen

Hof Leeuwarden 070508 advocaat maakte beroepsfout door geen belastinggarantie te vorderen
3.3  Het vorenstaande geldt temeer nu uit de literatuur blijkt dat wordt geadviseerd om zekerheidshalve bij de afwikkeling van een letselschadezaak altijd een belastinggarantie te vragen teneinde te bewerkstelligen dat de ontvangen schadevergoeding daadwerkelijk onbelast wordt ontvangen en dat het slachtoffer geen kosten ten behoeve van een eventuele fiscale procedure behoeft te maken (zie de door [geïntimeerde] in het kader van de comparitie in eerste aanleg overgelegde pagina's 76 en 77 uit een niet nader genoemd boek van Van Dort voornoemd, alsmede Handboek Personenschade, p. 3090-62). Deze literatuur is weliswaar (kort) na 1999 verschenen, maar de literatuur en jurisprudentie bieden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat eerst ná 1999 binnen de advocatuur de opvatting zou hebben postgevat dat het wenselijk is om een belastinggarantie te vorderen. [geïntimeerde] heeft er bovendien op gewezen dat [appellanten ] in januari 1999 - derhalve twee maanden voordat de inleidende dagvaarding in de letselschadeprocedure aan Royal werd uitgebracht - door het "eigen" bureau Actua Consult (volgens [geïntimeerde] net als [appellant 2] verbonden aan de Pals Groep) er op is geattendeerd dat in de zaak van [geïntimeerde] een belastinggarantie moest worden verstrekt teneinde ieder fiscaal risico uit te sluiten (zie productie 1 bij conclusie van antwoord in prima ofwel productie 4 bij de inleidende dagvaarding in de letselschadeprocedure tegen Royal, p. 11, het door Actua Consult opgestelde berekeningsrapport betreffende de door [geïntimeerde] geleden schade, dat mede ten grondslag is gelegd aan de ingestelde vordering).
3.4  Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat, hoe relatief gering in het algemeen de kans ook mag zijn dat de schadevergoeding aan inkomstenbelasting wordt onderworpen, volgens de (ook al in 1999) heersende opvattingen een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in een letselschadezaak - in ieder geval - ten behoeve van een zelfstandige een belastinggarantie van de verzekeraar moet verlangen c.q. vorderen teneinde ieder risico op belastingheffing en hiermee samenhangende kosten van rechtsbijstand uit te sluiten, zodat voorkomen wordt dat de schadevergoeding feitelijk niet netto wordt ontvangen. Een en ander wordt nog eens onderstreept door het in de zaak van [geïntimeerde] tegen Royal uitgebrachte rapport van Actua Consult, welk advies kennelijk door [appellant 1] is genegeerd, althans niet is overgenomen zonder dat is gebleken dat daarvoor een goede reden bestond. Overigens hebben [appellanten ] niet betwist - zoals [geïntimeerde] bij conclusie van repliek in prima (onder punt 8) heeft aangevoerd - dat zij tijdens de comparitie in eerste aanleg hebben erkend dat zij in letselschadeprocedures die de laatste jaren door hen zijn "opgestart" wel een belastinggarantie bij schade wegens verlies aan arbeidsvermogen hebben gevorderd. Zonder nadere toelichting - die evenwel ontbreekt - valt naar het oordeel van het hof niet goed in te zien hoe deze praktijk valt te rijmen met het verweer van [appellanten ] dat het vorderen van een belastinggarantie in een geval als het onderhavige niet zinvol zou zijn. Het hof concludeert dat [geïntimeerde] een duidelijk belang had bij het vorderen van een belastinggarantie teneinde iedere onzekerheid ter zake van een belastingclaim te vermijden, terwijl gesteld noch gebleken is dat en op welke gronden [appellant 1] aan [geïntimeerde] zou hebben geadviseerd af te zien van het vorderen van een belastinggarantie en dat [geïntimeerde] daarmee zou hebben ingestemd.
3.5  Wat betreft de vraag of het instellen van een vordering tot het afgeven van een belastinggarantie kans van slagen zou hebben gehad (grief X) overweegt het hof dat in dit verband primair beoordeeld dient te worden hoe de rechter had behoren te beslissen indien de vordering wél was ingesteld. Het hof is van oordeel dat de rechtbank, gelet op de omstandigheid dat bij zelfstandigen zoals [geïntimeerde] geen absolute zekerheid bestaat of de ontvangen schadevergoeding aan inkomstenbelasting onderworpen is, de vordering met betrekking tot de belastinggarantie had behoren toe te wijzen teneinde zonder meer zeker te stellen dat de (op netto-bedragen gebaseerde) schadevergoeding voor [geïntimeerde] haar netto-karakter zou behouden in het geval de Belastingdienst zich op het standpunt zou stellen dat over de vergoeding inkomstenbelasting betaald zou moeten worden. Het antwoord op de hiervoor bedoelde vraag dient dan ook bevestigend te luiden.
3.6  Ten slotte kunnen [appellanten ] in dit verband evenmin worden gevolgd in hun stelling dat de gevorderde verklaring voor recht (waarbij het hof ervan uit gaat dat [appellanten ] doelen op de namens [geïntimeerde] gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure voor zover het om de vaststelling van de hoogte van de overige schade ging) [geïntimeerde] méér waarborgen bood dan een belastinggarantie. Uit het vonnis van de rechtbank Den Haag blijkt immers dat deze vordering is afgewezen op de grond dat verwijzing naar de schadestaatprocedure in een geval waarin - zoals hier - aansprakelijkheid wordt erkend en uitsluitend wordt geprocedeerd over de begroting van de schade, in strijd moet worden geacht met de regels van een goede procesorde.
3.7.  Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat [appellant 1] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht en derhalve een beroepsfout heeft gemaakt. Grief IX faalt derhalve in haar geheel, terwijl het nu behandelde deel van grief X faalt. (...)

6.1  De hiervoor bedoelde grieven zijn gebaseerd op de stelling van [appellanten ] dat in belastinggaranties standaard pleegt te worden opgenomen dat, indien de gelaedeerde de schadevergoeding wegens verlies aan arbeidsvermogen opgeeft bij de Belastingdienst, de belastinggarantie komt te vervallen. Volgens [appellanten ] ligt het voor de hand om te veronderstellen dat, indien [appellant 1] wel een vordering tot afgifte van een belastinggarantie had ingesteld, Royal (subsidiair) het verweer zou hebben gevoerd dat de vordering in die zin zou kunnen worden toegewezen dat daarbij de standaardtekst van vaststellingsovereenkomsten zou moeten worden gehanteerd zoals die pleegden te worden opgesteld. Indien [appellanten ] in deze gedachte zouden moeten worden gevolgd, overweegt het hof als volgt. De in dit geding overgelegde voorbeelden van belastinggaranties die in het kader van vaststellingsovereenkomsten zijn overeengekomen (zie producties 12 tot en met 14 van de meergenoemde set producties die [geïntimeerde] ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg in het geding heeft gebracht) bevatten niet een verbod om verwervingskosten van de vergoeding als aftrekpost op te voeren, onder de toevoeging dat bij overtreding van dat "verbod" niet langer aanspraak op vergoeding volgens de overeengekomen belastinggarantie bestaat. Deze vaststellingsovereenkomsten bevatten wel de bepaling dat de uitkering niet als inkomen wordt aangegeven. Deze bepaling heeft [geïntimeerde] echter niet geschonden, terwijl overigens in de overgelegde voorbeelden niet met zoveel woorden wordt bepaald dat bij schending van de hiervoor bedoelde bepaling geen aanspraak op de garantie kan worden gemaakt. Voorzover [appellanten ] hebben bedoeld te betogen dat uitleg van de garantiebepalingen meebrengt dat het opgeven van verwervingskosten als aftrekpost meebrengt dat alsdan geen aanspraak op garantie bestaat, dan wel dat in een zodanig geval de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat geen beroep op de belastinggarantie kan worden gedaan, oordeelt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof is deze opvatting hooguit verdedigbaar in de situatie waarin zou vaststaan dat het opleggen van de naheffingsaanslag over de uitkering het gevolg is van het opvoeren van de verwervingskosten als aftrekpost. Dit staat in het onderhavige geval echter geenszins vast, aangezien hetgeen [appellanten ] in dit verband stellen een louter speculatief karakter draagt, terwijl door [geïntimeerde], onder verwijzing naar het door de Belastingdienst bij Royal ingestelde boekenonderzoek, gemotiveerd is betwist dat er enig verband zou bestaan tussen het opvoeren van de verwervingskosten als aftrekpost en de naheffingsaanslag. Voorzover [appellanten ] de gestelde schade hebben bestreden door te betwisten dat [geïntimeerde] een beroep had kunnen doen op de belastinggarantie vanwege het opvoeren van de verwervingskosten als aftrekpost, is het hof derhalve van oordeel dat deze betwisting een deugdelijke onderbouwing ontbeert, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan.
Het beroep van [appellanten ] op eigen schuld faalt eveneens nu ook dat beroep is gestoeld op een verondersteld causaal verband tussen het opvoeren van de verwervingskosten en de naheffingsaanslag, terwijl, zoals hiervoor reeds is overwogen, niets steekhoudends is gesteld op grond waarvan tot het aannemen van een dergelijk causaal verband zou moeten worden geconcludeerd. LJN BD1512