RBROT 140922 Erkende fout bij operatie baby; in deelgeschil is geen eindbeslissing doch voorlopige inschatting van verloren kans opgenomen (2)

RBROT 140922 Erkende fout bij operatie baby; in deelgeschil is geen eindbeslissing doch voorlopige inschatting van verloren kans opgenomen
- kinder-anesthesioloog en kinderneuroloog voorgesteld voor bepaling verloren kans na erkende anesthesiefout en mogelijk delay tzv daarna ontstane epilepsie

2.
De feiten

2.1.
[naam minderjarige] (hierna: [naam minderjarige] ) is op 1 maart 2009 geboren.

2.2.
[naam minderjarige] is prematuur ter wereld gekomen en had diverse aangeboren congenitale stoornissen van het maagdarmstelsel. In verband daarmee is [naam minderjarige] kort na zijn geboorte meermaals geopereerd in EMC, waaronder op 16 juni 2009.

2.3.
Op 19 juni 2009 is een MRI-scan van de hersenen van [naam minderjarige] gemaakt. Op deze MRI-scan werd uitgebreide hersenschade gezien die niet te zien was op een MRI-scan die op 9 juni 2009 bij hem is gemaakt.

2.4.
Op 16 mei 2012 heeft [gedaagde 1] EMC aansprakelijk gesteld voor medisch onzorgvuldig handelen voorafgaand, tijdens en na de operatieve ingreep van 16 juni 2009.

2.5.
In opdracht van beide partijen heeft een onafhankelijk medisch onderzoek plaatsgevonden naar het handelen van de artsen van EMC door dr. [naam persoon 1] kinderanesthesioloog, en dr. [naam persoon 2] , kinderarts-neonatoloog. Het op 6 oktober 2015 door deze deskundigen uitgebrachte rapport vermeldt – voor zover hier van belang – :

“[ ... ]

CONCLUSIE

1. Geboorte van een neonaat met ernstige congenitale stoornissen van het maagdarmstelsel op 1 maart 2009 waarvoor direct een laparotomie noodzakelijk was en parenterale voeding via een centrale toegangsweg.
2. Vele complicaties van zowel de operatie als de centrale lijn.
3. Een correctieve laparotomie op 16 september [de rechtbank leest: 16 juni] 2009 waarbij
a. Een haast tweemaal hogere dosis dan voor deze kinderen gebruikelijke hoeveelheid ropivacaine in de epidurale ruimte is aangebracht, waarna en waardoor er een periode van 70 minuten is ontstaan met een zeer lage bloeddruk (< 30 mm Hg) en een sterke bradycardie (waarden:< 110) waarop onvoldoende corrigerende maatregelen zijn genomen. Een en ander heeft geleid tot een ernstige verstoring van het metabolisme blijkend uit slechte bloedgas waarden en een verhoogd lactaatgehalte.
b. Als gevolg daarvan direct postoperatief teken[en] zijn ontstaan van hersenbeschadiging in de vorm van gegeneraliseerde epileptische symptomen; de hersenbeschadiging is door beeldvorming en EEG onderzoek bevestigd.
4. Onvolledige verslaglegging waardoor een exacte reconstructie van de anesthesie niet mogelijk is.

[ ... ]

BEANTWOORDING VAN DE VRAGEN

Vraag 1

Heeft de betrokken specialist bij zijn diagnostiek en behandeling op enig moment naar uw oordeel onzorgvuldig gehandeld in die zin dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijke handelend vakgenoot verwacht had mogen worden? Met name het handelen tussen 01-03-2009 en 24-06-2009 dient te worden beoordeeld met speciale aandacht voor de operatieve behandeling d.d. 16-06-2009

Antwoord:

Tijdens de operatie was er een twee keer hogere dosis ropivacaine epiduraal toegediend wat waarschijnlijk tot een langdurige bloeddrukdaling en bradycardie heeft geleid. De leverfunctiestoornissen en ondervoedingstoestand zullen hier eveneens een rol hebben gespeeld.

De lage bloeddruk was ons inziens mede veroorzaakt door het toedienen van een te hoge dosis ropivacaine versterkt. Tevens waren de effecten van deze overdosering versterkt door de slechte voedingstoestand en leverfunctiestoornissen.

Wij concluderen derhalve dat het aannemelijk is dat hersenbeschadiging tijdens de operatie is ontstaan ten gevolge van een lage bloeddruk. Een en ander wordt bevestigd door het beeldvormende onderzoek dat op 16 september 2009 is verricht.

Echter in 2009 en op dit moment waren er geen richtlijnen of standaarden bekend in de medische literatuur met grenswaarden voor te hoge of te lage bloeddruk bij kinderen onder anesthesie.

De invloed van het anestheticum kan niet worden beoordeeld omdat deze niet geregistreerd staat in het anesthesiologische verslag.

Vraag 2

Wat zijn naar uw mening momenteel de gevolgen voor betrokkene op uw vakgebied van dit in bovenvermelde zin onzorgvuldig medisch handelen?

Antwoord: Het is onwaarschijnlijk dat de dosis lokaal anesthetica direct de hersenbeschadiging heeft veroorzaakt. Indirect heeft de hoge dosis er wel toe bijgedragen om dat de dosis lokaal anesthetica heeft bijgedragen aan de lagere bloeddruk tijdens de laatste operatie.

[ ... ]

Vraag 4

Wat zijn momenteel de gevolgen en beperkingen op uw vakgebied die ook bij adequaat medisch handelen zouden zijn opgetreden?

Antwoord: De patiënt was ten tijde van de operatie op 16-6-2009 in een slechte gezondheidstoestand. Anesthesie induceert een lagere bloeddruk, en dit effect kan worden versterkt door een slechte voedingstoestand van de patiënt. Het staat echter wel vast dat de 70 minuten durende periode van circulatoire shock een zeer nadelige invloed op organen waaronder de hersenen heeft veroorzaakt. Het is niet in te schatten of de aanvullende maatregelen die getroffen zouden kunnen worden om de lage bloeddruk te verhogen (extra vulling, starten intropica) wel voldoende effect zouden hebben.

Vraag 5

Wilt u gemotiveerd aangeven hoe groot u de kans acht dat ook bij zorgvuldig medisch handelen de door u vastgestelde restverschijnselen bij betrokkene zouden zijn opgetreden?

Antwoord: Zie antwoord op vraag 4

[ ... ]

Addendum

Aanvullende vragen van de heer [naam persoon 3] per mail d.d. 13-8-2015

[ ... ]

2.1.
Zou de bloeddruk bij [naam minderjarige] ook zo gedaald zijn als nu het geval was als geen hoog volume caudaal was gebruikt.?

Het zou heel goed mogelijk zijn geweest dat de bloeddruk tijdens de operatie ook gedaald was als de "hoog volume caudaal" niet gebruikt was. De voedings-, en gezondheidstoestand van [naam minderjarige] was slecht, en dan is het risico op een lage bloeddruk tijdens anesthesie groot.

[ ... ]”

2.6.
Op 8 december 2015 heeft EMC erkend dat zij tijdens de operatie op 16 juni 2009 medisch onzorgvuldig heeft gehandeld ten aanzien van het toedienen van een te hoge dosis ropivacaïne en het treffen van onvoldoende corrigerende maatregelen tegen lage bloeddruk (verder: de erkende fout).

2.7.
Op 11 juli 2018 heeft [gedaagde 1] een deelgeschil aanhangig gemaakt. De rechtbank heeft in de deelgeschilbeschikking van 14 december 2018(geen publicatie bekend, red. LSA LM) – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“[ ... ]

Aansprakelijkheid

[ ... ]

4.4.
De hersenbeschadiging van [naam minderjarige] , zo volgt uit het deskundigenrapport en wordt ook door partijen als uitgangspunt genomen, is het gevolg van een langdurig te lage bloeddruk tijdens de operatie. Die lage bloeddruk werd mede veroorzaakt door de toegediende te hoge dosis ropivacaïne, waarvan de effecten werden versterkt door de reeds bestaande slechte voedingstoestand en leverfunctiestoornissen van [naam minderjarige] . Uit de beantwoording van vraag 1 en de conclusie ( III sub en onder a), in onderling verband gelezen, blijkt dat de deskundigen van oordeel zijn dat de te hoge dosis ropivacaïne tot een langdurige bloeddrukdaling en bradycardie heeft geleid en dat de hersenbeschadiging is veroorzaakt door de te lage bloeddruk tijdens de operatie. Op grond daarvan wordt thans vastgesteld dat er in ieder geval een oorzakelijk verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) bestaat tussen de erkende fout en het verlies van de kans van [naam minderjarige] op een betere uitkomst van de operatie.

4.5.
Nog onzeker is of er in de hypothetische situatie dat de erkende fout niet was begaan er geen hersenschade zou zijn opgetreden. Immers, [naam minderjarige] was voor en tijdens de operatie al ernstig ziek. Hij was geboren met een aantal medische problemen die los staan van de erkende fout. Er was, (mede) ten gevolge van die aangeboren aandoeningen, sprake van een slechte voedings- en gezondheidstoestand waardoor volgens de deskundigen het risico op een lage bloeddruk tijdens anesthesie groot was. Verder hebben de deskundigen niet kunnen inschatten of de aanvullende maatregelen die getroffen zouden hebben kunnen worden om de lage bloeddruk tijdens de operatie te verhogen voldoende effect zouden hebben gehad. Hierdoor kan voorshands niet worden uitgesloten dat de huidige ernst van de hersenbeschadiging is ontstaan door een combinatie van de toestand waarin [naam minderjarige] zich al voorafgaand aan de operatie bevond en de erkende fout. Over de kans dat zonder de erkende fout bij de operatie de hersenbeschadiging van [naam minderjarige] ook, in deze vorm, omvang en ernst, zou zijn opgetreden geeft het deskundigenrapport geen duidelijkheid; die vraag was, op die manier, ook niet voorgelegd. De rechtbank onderschrijft [gedaagde 1] ’s interpretatie van het deskundigenrapport op dit punt dus niet. Nader onderzoek is op dit punt nog niet gedaan, maar is – zo stelt EMC en is niet door [gedaagde 1] bestreden – wel mogelijk. Dit alles betekent dat voorlopig rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat de hersenschade van [naam minderjarige] mede, ten dele, is toe te schrijven aan een oorzaak die niet voor rekening van EMC komt.

4.6.
Op grond van het vorenstaande kan op dit moment niet worden geoordeeld dat de huidige toestand van [naam minderjarige] volledig aan de erkende fout worden toegeschreven en is het verzoek sub I van [gedaagden] niet toewijsbaar.

Voorschot

4.7.
Verzoek sub II van [gedaagden] strekt tot een nader voorschot op de verschenen schade.

Voor toewijzing van een nader voorschot op de door [gedaagden] als gevolg van de erkende fout geleden schade dient voldoende aannemelijk te zijn dat de bodemrechter in de hoofdzaak tot het oordeel zal komen dat causaal verband bestaat tussen de gestelde schade en de erkende fout en dat de omvang van de daaraan toe te rekenen schade de reeds door EMC verstrekte voorschotten te boven gaat. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen mede te worden betrokken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van het voorschot.

4.8.
Indien tussen partijen verschil van mening over de verdeling van de aansprakelijkheid blijft bestaan is het aan de bodemrechter in de hoofdzaak om die verdeling vast te stellen. Hiervoor zal aan de hand van de dan beschikbare (medische) informatie moeten worden vastgesteld of er een reële kans bestaat dat ook zonder de erkende fout bij de operatie de huidige hersenschade zou zijn opgetreden en zo ja, hoe groot die kans is. Zo nodig zal de rechter die kans moeten schatten. Dat ten behoeve daarvan nadere medische informatie door middel van een nader onderzoek van deskundigen wordt ingewonnen ligt voor de hand, nu een andere wijze om meer duidelijkheid te verkrijgen niet bestaat. Dat nadere onderzoek heeft tot op heden echter niet plaatsgevonden […]

4.9.
Om te beoordelen of ruimte is voor een nader voorschot behoeft niet reeds thans meer duidelijkheid te bestaan, doch is wel terughoudendheid op zijn plaats. Gelet op de conclusie van de deskundigen, inhoudende dat door de te hoge dosis ropivacaine een periode van 70 minuten is ontstaan waarin de bloeddruk van [naam minderjarige] zeer laag was, is op dit moment voldoende aannemelijk dat minimaal de helft van de hersenschade aan de erkende fout van EMC kan worden toegerekend, zodat maximaal de andere helft voor rekening van [gedaagden] komt.

Die verdeling zal, na een nader deskundigenonderzoek, voor [gedaagden] gunstiger kunnen uitvallen. Immers, slechts bij een reële kans dat er door de voedings- en gezondheidstoestand van [naam minderjarige] voor en tijdens de operatie ook zonder de erkende fout zo lang een zodanige lage bloeddruk zou zijn ontstaan dat deze hersenschade zou zijn opgetreden zal er sprake kunnen zijn van een oorzaak die mede voor rekening van [gedaagden] komt. Bovendien zal blijvende onduidelijkheid die het gevolg is van de onvolledigheid van het anesthesieverslag voor rekening van EMC dienen te komen. Bij de uiteindelijke beslissing is bovendien nog van belang dat, na de causaliteitsbeoordeling, de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW zal kunnen worden toegepast, in het voordeel van [gedaagden] . Tegen die achtergrond moet er, in het kader van deze vordering in deelgeschil, van worden uitgegaan dat EMC tenminste de helft van de daaruit voortvloeiende schade dient te vergoeden.

[…]”

2.8.
Bij beschikking van 1 juli 2021 heeft de rechtbank een verzoek van EMC om een voorlopig deskundigenbericht door een daartoe te benoemen kinderanesthesioloog te bevelen afgewezen. Bij dezelfde beschikking heeft de rechtbank op verzoek van [gedaagden] een deskundigenonderzoek bevolen en [naam persoon 4] , adviseur zorg en voorzieningen/ergotherapeut bij Totaalsupport, tot deskundige benoemd om - kort samengevat - te inventariseren wat de noodzakelijke, blijvende zorgbehoefte van [naam minderjarige] is en wat de kosten van verzorging zijn.

3.
Het geschil

in conventie

3.1.
EMC vordert – samengevat – bij eindvonnis:
- voor recht te verklaren in hoeverre EMC aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden (hersen)schade van [naam minderjarige] , en
- de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Daarnaast verzoekt EMC de rechtbank om bij tussenvonnis verlof te verlenen om tussentijds appel in te stellen tegen de deelgeschilbeschikking van 14 december 2018, tenzij de rechtbank van oordeel dat in die beschikking geen bindende eindbeslissing is gewezen ten aanzien van het (minimale) deel van de hersenschade van [naam minderjarige] waarvoor EMC aansprakelijk is.

3.2.
[gedaagde 1] voert verweer. [gedaagde 1] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van EMC, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van EMC, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van EMC in de werkelijke kosten van deze procedure en de totale kosten van de medisch adviseur van [gedaagden] .

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.
[gedaagde 1] vordert – samengevat – :

Primair:
- voor recht te verklaren dat de huidige situatie van [naam minderjarige] volledig dient te worden toegeschreven aan de door EMC erkende fout en dat op basis van de erkende fout de schade van [naam minderjarige] , zoals die is ontstaan door deze fout, volledig vergoed dient te worden nu nader onderzoek een gepasseerd station is;

Subsidiair:
- voor recht te verklaren dat de huidige situatie van [naam minderjarige] voor tenminste 50% dient te worden toegeschreven aan de door EMC erkende fout en dat op basis van de erkende fout de schade van [naam minderjarige] , zoals die is ontstaan door deze fout, voor tenminste 50% vergoed dient te worden;
- uitsluitend een deskundigenonderzoek te bevelen, waarbij uitsluitend ten aanzien van overige 50% van de aansprakelijkheid een oordeel wordt gevraagd aan een door de rechtbank aan te wijzen deskundige aan wie vragen zullen worden voorgelegd, zodat de rechtbank vervolgens voor recht kan verklaren welk totaalpercentage van de aansprakelijkheid op Erasmus MC rust;

In beide gevallen:
- voor recht te verklaren dat EMC jegens [gedaagden] aansprakelijk is op grond van secundaire victimisatie en dat [gedaagden] hierdoor (een nader te begroten) schade hebben geleden die door EMC vergoed dient te worden;
- voor recht te verklaren dat EMC tevens aansprakelijk is op grond van een onzorgvuldige post-operatieve zorg met betrekking tot de status epilepticus en dat op basis van deze onzorgvuldige zorg de schade van [naam minderjarige] , zoals die is ontstaan door deze fout, volledig vergoed dient te worden; althans een percentage vast te stellen ten aanzien van dit aspect van de aansprakelijkheid;
- EMC te veroordelen in de werkelijke kosten van deze procedure en de totale kosten van de medisch adviseur van [gedaagden] .

Daarnaast vordert [gedaagde 1] voorwaardelijk:

- aan [gedaagden] (bij tussenvonnis) verlof te verlenen om tussentijds appel in te dienen tegen de deelgeschilbeschikking van 14 december 2018, wanneer de rechtbank van oordeel is dat in die beschikking geen bindende eindbeslissing is gewezen ten aanzien van het (minimale) deel van de hersenschade van [naam minderjarige] waarvoor EMC aansprakelijk is;
- een door EMC beschikbaar te stellen budget vast te stellen van tenminste € 25.000,-; althans een in goede justitie te bepalen budget voor de juridische kosten zijdens [gedaagden] die gepaard gaan met het instellen van voornoemd tussentijds appel;

3.5.
EMC voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagden] .

3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.
De beoordeling

in conventie en reconventie

4.1.
[naam minderjarige] heeft niet aangeboren hersenschade en is blijvend ernstig lichamelijk en geestelijk gehandicapt na diverse operaties in EMC in zijn eerste levensjaar. EMC vordert, voor zover nu van belang, in conventie kort gezegd dat de rechtbank voor recht verklaart in hoeverre EMC aansprakelijk is voor de hersenschade van [naam minderjarige] . Zij acht een deskundigenonderzoek door twee deskundigen noodzakelijk om duidelijkheid te verkrijgen over het causaal verband tussen de nader te bespreken beroepsfout van EMC en de schade. Zij geeft daarbij aan dat de rechtbank de regie dient te nemen in de afwikkeling van deze feitelijk en juridisch complexe kwestie.

[gedaagde 1] vordert, voor zover nu van belang, in reconventie, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de hersenschade van [naam minderjarige] volledig is veroorzaakt door de erkende beroepsfout van EMC en ook door tekortschietende (post-operatieve) zorg van EMC in verband met de epilepsie. Ter zitting is verduidelijkt dat daarbij wordt gedoeld op doctor’s delay, ofwel verwijtbare vertraging in het reageren.

Subsidiair wordt een verklaring voor recht gevorderd dat EMC voor 50% aansprakelijk is voor de schade en een eventueel deskundigenbericht louter te gelasten voor zover het de overige 50% betreft en daartoe alleen een kinderneuroloog als deskundige aan te wijzen.

Uitleg van de beschikking van 14 december 2018

4.2.
De rechtbank neemt, met de (andere) hiervoor onder 2. meer uitgebreid weergegeven vaststaande feiten, waar het gaat om de nog openstaande en eventueel nader te onderzoeken punten, het volgende tot uitgangspunt voor haar beoordeling.

4.3.
In deze zaak is buiten rechte een expertiserapport uitgebracht door dr. [naam persoon 1] en dr. [naam persoon 2] , naar aanleiding van een gezamenlijke opdracht van partijen. Tussen partijen staat, terecht, vast dat de conclusies daarvan bindend zijn. Mede naar aanleiding van dat rapport heeft EMC erkend dat zij een beroepsfout heeft gemaakt doordat tijdens de operatie op 16 juni 2009 aan [naam minderjarige] teveel ropivacaïne is toegediend en doordat tijdens die operatie tegen de te lage bloeddruk van [naam minderjarige] onvoldoende corrigerende maatregelen zijn genomen. Aan die erkenning is EMC, zoals zij ook tot uitgangspunt neemt, gebonden. Voorts heeft deze rechtbank op 14 december 2018 een beschikking in deelgeschil gegeven waaraan de rechtbank in deze bodemprocedure op dezelfde wijze is gebonden als aan een tussenvonnis. Over de betekenis van die beschikking twisten partijen.

4.4.
De uitleg van deze beschikking is van feitelijke aard en dient te geschieden aan de hand van het dictum en de overwegingen, gelezen in het kader van de gedingstukken. In dat kader is het volgende van belang.

Het verzoek in de deelgeschilprocedure onder I hield in dat zou worden vastgesteld dat de huidige situatie van [naam minderjarige] moet worden toegeschreven aan de erkende fout en dat op basis van de erkende fout de schade zoals die is ontstaan door deze fout volledig vergoed dient te worden. Daarnaast werd onder II een, uitdrukkelijk als onafhankelijk aangemerkt, verzoek tot het toekennen van een voorschot van € 250.000 gedaan. EMC heeft een tegenverzoek gedaan, strekkende tot het gelasten dat [gedaagden] zouden meewerken aan een nader deskundigenonderzoek.

Het dictum houdt in dat EMC een voorschot van € 100.000 dient te betalen (alsmede de kosten van het deelgeschil als bedoeld in artikel 1019aa Rv), met afwijzing van het door [gedaagden] meer of anders verzochte. Het tegenverzoek van EMC is afgewezen.

In de overwegingen 4.2 - 4.6 heeft de rechtbank (onder het kopje ‘Aansprakelijkheid’) eerst in 4.2 het bestaande deskundigenrapport tot uitgangspunt gekozen en onder 4.3 de opvatting van EMC weergegeven. Onder 4.4 - 4.6 volgen de eigen overwegingen van de rechtbank. In 4.4 stelt de rechtbank vast dat in confesso is dat sprake is van getrapte schadeveroorzaking, in die zin dat de hersenbeschadiging het gevolg is van langdurig te lage bloeddruk en bradycardie tijdens de operatie. Die bloeddruk werd mede veroorzaakt door de foutieve dosis ropivacaïne, waarvan de effecten kunnen zijn versterkt door de slechte voedingstoestand en bestaande leverstoornissen. Overweging 4.4 besluit met de vaststelling dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de erkende fout en het verlies van de kans van [naam minderjarige] op een betere uitkomst van de operatie.

In 4.5 wordt geoordeeld dat nog onzeker is of, als de erkende fout was uitgebleven, er geen hersenschade was opgetreden. Gewezen wordt op een aantal relevante factoren. Vervolgens wordt overwogen dat niet uitgesloten is dat de huidige ernst van de hersenbeschadiging het gevolg is van een combinatie van factoren, waarvan de erkende fout er een is. Daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat de interpretatie van het deskundigenbericht van [gedaagden] niet wordt onderschreven. Voorts wordt overwogen, dat nader onderzoek mogelijk is. De daarop volgende zin is geformuleerd als voorlopige overweging. In 4.6 wordt geconcludeerd dat op dat moment niet kan worden geoordeeld dat de huidige toestand volledig aan de erkende fout valt toe te rekenen, zodat het verzoek onder I niet toewijsbaar is.

4.5.
Uit die overwegingen, in combinatie met de algehele afwijzing van het verzoek onder I, blijkt dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid voor 50% van de schade al vaststaat. In dat geval had immers de vordering onder I gedeeltelijk kunnen worden toegewezen. Die overwegingen geven voorts, met name in 4.4, aan dat de rechtbank van oordeel is dat de causaliteitsonzekerheid moet worden opgelost via de toepassing van het leerstuk van de kansschade. Nu echter evenzeer is overwogen dat nader onderzoek nog niet is geschied maar wel mogelijk is, is in zoverre sprake van een voorlopig oordeel.

4.6.
In de overwegingen 4.7 - 4.11. van de beschikking, onder het kopje ‘Voorschot’, wordt louter over de toewijsbaarheid van het verzoek onder II geoordeeld. Daar stelt de rechtbank onder 4.7 de algemene uitgangspunten voor de toekenning van een voorschot voorop. In 4.8 wordt, bij de prognose die in dat kader noodzakelijk is, vermeld dat aan de hand van de in de toekomst beschikbare, meer uitgebreide, informatie moet worden vastgesteld of door de erkende fout een kans op een beter resultaat verloren is gegaan. Dit is geformuleerd vanuit de negatieve zijde, te weten of een reële kans bestaat dat zonder de erkende fout de huidige hersenschade zou zijn opgetreden. Dit past in de afbakening zoals die uit de jurisprudentie volgt, dat enerzijds verlies van een kans niet tot toewijzing van enige vergoeding kan leiden als de verloren gegane kans zeer klein is, maar dat anderzijds de volledige schade vergoed moet worden als de kans die verloren is gegaan zeer groot is. Uit die formulering blijkt, dat de rechtbank op dat moment die verloren gegane kans als aanzienlijk heeft ingeschat. Daarmee in overeenstemming is overweging 4.9, waar – in de context van het voorschot – voldoende aannemelijk wordt geoordeeld dat de kans die verloren is gegaan door de erkende fout op een beter resultaat – dat wil zeggen niet deze hersenschade – tenminste 50% is. Dat is nader toegelicht in de volgende zin. Deze overweging sluit met enige overwegingen omtrent de wijze waarop, naar verwachting, de rechter in de bodemzaak uiteindelijk het toe te wijzen schadebedrag zal vaststellen. In 4.10 en 4.11 wordt vervolgens cijfermatig toegelicht welk bedrag op dat moment als voorschot toewijsbaar was. Daarbij sluit dan aan dat een voorschot van € 100.000 wordt toegewezen.

4.7.
Uit deze opbouw blijkt duidelijk, dat de overwegingen onder het kopje ‘Voorschot’ slechts bedoeld zijn om het bedrag te kunnen vaststellen waarvan op dat moment voldoende aannemelijk was dat de rechter in de bodemzaak het te zijner tijd zou toewijzen. Deze overwegingen zien niet op het toepassen van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.

4.8.
Uit dit alles vloeit voort, dat de deelgeschilbeschikking – die gelijk te stellen is met een tussenvonnis – uitgaat van de benadering van verlies van een kans. Dat past bij het leerstuk, zoals [gedaagde 1] dat in de conclusie van antwoord geheel juist heeft toegelicht: de normschending – de erkende fout – staat vast, en het condicio sine qua-non verband tussen de fout en het verlies op een kans ook. Dat is een bindende eindbeslissing. Ook de overweging dat het voor risico van EMC komt als het ontbreken van deugdelijke verslaggeving ertoe leidt dat onduidelijkheid blijft bestaan is een bindende eindbeslissing.

De rechtbank heeft, gelet op de context van het deelgeschil, ten behoeve van het vaststellen van een voorschot, een voorlopige inschatting van de kansen gegeven. Dat is geen bindende eindbeslissing.

4.9.
Bij deze stand van zaken komt de rechtbank niet toe aan het door EMC gevraagde verlof voor tussentijds appel. Voor het door [gedaagden] gevraagde verlof, voor de situatie dat geen sprake is van een bindende eindbeslissing ten aanzien van de mate van aansprakelijkheid van EMC, is geen plaats omdat hoger beroep van een deelgeschilbeschikking alleen kan worden opengesteld indien terzake (wel) een bindende eindbeslissing is gegeven (art. 1019cc Rv). Aan het door [gedaagden] gevorderde budget voor de procedure in hoger beroep wordt daarom ook niet toegekomen.

Uitgangspunt in deze procedure

Erkende fout

4.10.
Uit het voorgaande volgt, dat de rechtbank de aansprakelijkheid van EMC zal benaderen vanuit de vraag hoe groot de kans is dat, bij uitblijven van de erkende fout, met de operatie een beter resultaat zou zijn bereikt. In dat kader is van belang, dat een beter resultaat niet slechts zou zijn geweest dat [naam minderjarige] in het geheel geen hersenschade zou hebben opgelopen. Ook een geringere hersenschade dan de feitelijke is een beter resultaat.

4.11.
Voor een beter begrip bij [gedaagden] dient nog het volgende. [naam minderjarige] was een heel zieke baby toen hij op 16 juni 2009 werd geopereerd. De operatie was noodzakelijk. Nu staat vast dat tijdens die operatie een dokter een fout gemaakt heeft, maar onduidelijk is nog wat er zou zijn gebeurd als tijdens de operatie alles goed was gedaan door alle artsen en ander personeel. Als de bloeddruk van [naam minderjarige] dan ook lang laag gebleven was had hij mogelijk ook hersenschade opgelopen, terwijl iedereen alles goed had gedaan. Dat zou dan niemands schuld zijn en dan zou [naam minderjarige] toch gehandicapt zijn. In dat geval heeft de tijdens de operatie gemaakte fout niets uitgemaakt voor de hersenschade, omdat die hersenschade er toch zou zijn gekomen, ook als iedereen alles goed had gedaan. Dat hoeft niet. Het kan best zijn dat door die fout de schade erger is geworden. Tenslotte kan het zijn dat die hersenschade er alleen is gekomen omdat er een fout is gemaakt en dat [naam minderjarige] anders geen hersenschade had gekregen. Dat is de overtuiging van [gedaagden] , maar dat staat niet vast en moet nog worden uitgezocht.

Tweede fout?

4.12.
Inmiddels ligt, zoals ter zitting met partijen is besproken, een tweede verwijt voor waarover nog geen deskundigenrapport beschikbaar is. Dat verwijt, zoals ter zitting nader toegelicht, houdt in dat toen [naam minderjarige] tijdens of na de operatie epileptische verschijnselen vertoonde, deze te laat zijn herkend, dat EMC te laat – pas op 19 juni 2009 – een MRI heeft laten maken en te laat de epilepsie heeft behandeld (hierna ook aan te duiden als doctor’s delay). Dit verwijt is, anders dan EMC heeft aangevoerd, voldoende concreet.

EMC betwist dat zij een fout heeft gemaakt en doet daarnaast een beroep op rechtsverwerking. EMC stelt dat zij door het late moment waarop het verwijt naar voren is gebracht is benadeeld in haar mogelijkheden om effectief verweer te voeren en dat [gedaagde 1] dit verwijt eerder naar voren had kunnen brengen.

4.13.
De rechtbank verwerpt het beroep op rechtsverwerking. [gedaagde 1] heeft op 16 mei 2012 EMC aansprakelijk gesteld voor medisch onzorgvuldig handelen tijdens en na de operatieve ingreep van 16 juni 2009. EMC is daarmee voldoende gewaarschuwd om de verslagen en andere informatie over de aan [naam minderjarige] verleende zorg na zijn operatie, waaronder de behandeling van de epileptische verschijnselen, zorgvuldig te bewaren. Indien, ondanks dat, thans relevante informatie ontbreekt, komt dat voor rekening en risico van EMC en brengt het niet mee dat de positie van EMC door het tijdsverloop onredelijk is verzwaard.

Deskundigenonderzoek

4.14.
De rechtbank acht nader onderzoek door deskundigen noodzakelijk, waarbij zowel een kinderanesthesioloog als een kinderneuroloog benoemd dienen te worden. Dat onderzoek dient te zien op enerzijds de relatie tussen de erkende fout en de bij [naam minderjarige] vastgestelde hersenschade en anderzijds op de daarvan te onderscheiden vraag, of sprake is van doctor’s delay. Wat dat laatste betreft dient eerst vastgesteld te worden of sprake is van een fout en, als dat het geval is, of die fout heeft bijgedragen aan het ontstaan van de hersenschade.

4.15.
De deskundigen dienen, waar het gaat om de gevolgen van de erkende fout, tot uitgangspunt te nemen hetgeen dr. [naam persoon 1] en dr. [naam persoon 2] in hun rapport hebben vermeld. Zij moeten daarvan zelfs uitgaan als zij zelf geneigd zouden zijn tot andere conclusies. Van het overdoen van reeds verricht onderzoek kan geen sprake zijn. De rechtbank acht echter, ook in die context, de expertise van de kinder-anesthesioloog en diens kennis op het gebied van medicatie bij jonge kinderen wezenlijk. De deskundigen dienen de vragen van onderdeel I samen te beantwoorden. De kinder-anesthesioloog kinderneuroloog dient de vragen van onderdeel II te beantwoorden. Voorts staat het hen, ten aanzien van beide onderdelen, vrij om, zo zij daartoe aanleiding zien, een andere medisch deskundige te raadplegen op een punt dat niet tot hun specialisme behoort, zoals een kinder-intensivist of neonatoloog. Diens beantwoording van de vragen dienen zij dan te verwerken in hun eigen rapport.

4.16.
Als de deskundigen, naar aanleiding van de vragen over de doctor’s delay, van mening zijn dat zij onvoldoende deskundig zijn om, zelfs met hulp van een te raadplegen derde, tot zinvolle beantwoording van de vragen te komen, dienen zij contact op te nemen met de rechtbank. In dat geval ligt het, teneinde nodeloze verdere vertraging te voorkomen, in de rede dat de rechtbank, na raadpleging van partijen over de persoon, een derde specialist als deskundige zal benoemen.

4.17.
Nu over de personen van de te benoemen deskundigen tussen partijen geen geschil bestaat zullen dr. [naam persoon 5] , kinderneuroloog, en dr. [naam persoon 6] , kinder-anesthesioloog, benoemd worden. Partijen zullen, na bericht van het deskundigenbureau van de rechtbank over de begrotingen van de aan het onderzoek verbonden honorering en kosten van de beide te benoemen deskundigen, in de gelegenheid worden gesteld zich over die begrotingen uit te laten.

4.18.
EMC zal als de aansprakelijke partij het voorschot dienen te storten.

4.19.
Het is aan de deskundigen om hun onderzoek in te richten. Ter informatie van de deskundigen dient het volgende. Ter zitting is medegedeeld dat er geen bezwaar tegen bestaat dat de deskundigen [naam minderjarige] zelf onderzoeken, tests doen etc. [gedaagde 1] stelt prijs op een zo grondig mogelijk onderzoek en acht in dat verband eigen onderzoek van [naam minderjarige] zelfs aangewezen.

Vragen

4.20.
De rechtbank stelt, gelet op de voorstellen van partijen en de bespreking ter zitting, voor dat de volgende vragen aan de deskundigen worden voorgelegd:

Inleiding

Uw expertise wordt verzocht in het kader van medische aansprakelijkheid.

[naam minderjarige] is op 1 maart 2009 na een zwangerschap van 35 weken en 5 dagen ter wereld gekomen met een jejunumatresie, een ventrikelseptumdefect, cryptorchisme en syndactylie. In de eerste maanden van zijn leven is hij meermaals geopereerd waarbij darmanastomosen zijn aangelegd. Het lukte niet om orale voeding op te starten waardoor [naam minderjarige] parenteraal diende te worden gevoed met leverfunctiestoornissen en een lijninfectie tot gevolg. Zijn toestand ging verder achteruit en het beloop werd gecompliceerd door cholestase, pyelonefritis en sepsis. Ook werden neurologische afwijkingen (hypertonie en hyperextensie) geconstateerd. De relevante operatie vond plaats op 16 juni 2009.

Vragen

Deel I

1. Wat zijn uw bevindingen bij neurologisch onderzoek? Hoe luidt uw samenvatting/beschrijving van het neurologisch letsel? Is nog verbetering of verandering te verwachten?

Dr. [naam persoon 1] en dr. [naam persoon 2] hebben een rapport uitgebracht, dat bindend is. U dient bij de beantwoording van de volgende vragen uit te gaan van dat rapport en hun conclusie, onder meer:

Een correctieve laparotomie op 16 september 2009 waarbij een haast tweemaal hogere dosis dan voor deze kinderen gebruikelijke hoeveelheid ropivacaïne in de epidurale ruimte is aangebracht, waarna en waardoor er een periode van 70 minuten is ontstaan met een zeer lage bloeddruk (< 30 mm Hg) en een sterke bradycardie (waarden: < 110) waarop onvoldoende corrigerende maatregelen zijn genomen.

Het toedienen van deze hoeveelheid ropivacaïne en het niet nemen van voldoende corrigerende maatregelen zijn door het ziekenhuis erkend als beroepsfout. Dat dient u als uitgangspunt te hanteren (ook dus als u dat zelf niet als fout ziet, daarbij nuances zou willen plaatsen, vragen hebt etc.).

2.a Is het door u beschreven neurologisch letsel te verklaren op basis van de beschreven hypoperfusie? Zo ja, in hoeverre?

b. Welke andere oorzakelijke factor(en) kunt u aanwijzen? Gaarne zo uitvoerig mogelijk toelichten.

c. Indien u de vragen a en b niet kunt beantwoorden omdat niet alle verslagen beschikbaar zijn dat gaarne aangeven en toelichten wat er ontbreekt en waarom dat, naar uw deskundig oordeel, van belang zou zijn.

3. Wat is de kans dat de operatie, als de fout niet was gemaakt, een beter resultaat zou hebben gehad, met name in die zin dat geen of minder neurologisch letsel zou zijn opgetreden?

Graag zo mogelijk uitdrukken in een percentage en daarbij onderscheid maken tussen: geheel geen neurologisch letsel, veel minder neurologisch letsel, iets minder neurologisch letsel en zo uitgebreid mogelijk toelichten wat de consequenties daarvan voor de toestand van [naam minderjarige] zouden zijn geweest.

Deel II

Los van de hierboven behandelde fout ten tijde van de operatie bestaat geschil over de vraag of nog een andere fout is gemaakt. Daarover gaan de volgende vragen.

4.a. Hoe beoordeelt u de diagnostiek en behandeling van de post-operatief ontstane epilepsie?
b. Kunt u aan de hand van het dossier reconstrueren vanaf welk moment en gedurende welke tijdsperiode sprake geweest is van een status epilepticus?
c. Is de status epilepticus uws inziens tijdig herkend?
d. Is de behandeling van de status epilepticus tijdig en adequaat geweest?

Wilt u daarbij zoveel mogelijk onderscheid maken in de tijd, in het bijzonder tussen het handelen in de operatiekamer, de periode tot aan de nieuwe MRI en de periode daarna?

5. Zou een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot van de betrokken arts(en) destijds (in 2009) anders of sneller hebben gereageerd? Zo ja, wanneer en in welk opzicht? Gaarne toelichten.

6. Indien u van mening bent dat de status epilepticus niet tijdig herkend en /of behandeld is, in hoeverre/voor welk deel is de uitgebreide hersenschade dan toe te schrijven aan de vertraging?

7. Hebt u nog opmerkingen die voor de beoordeling van belang zouden kunnen zijn?

Voor zover u één of meer van de vragen niet kunt beantwoorden, kunt u zich vrij achten een andere medische deskundige bij uw onderzoek te betrekken. Diens beantwoording van de vragen dient u dan, met vermelding van de naam en het vakgebied van de geraadpleegde collega, te verwerken in uw eigen rapport.

Indien u, naar aanleiding van de vragen over de doctor’s delay, van mening bent dat u onvoldoende deskundig bent om, zelfs met hulp van een te raadplegen derde, tot zinvolle beantwoording van de vragen te komen dient u contact op te nemen met de rechtbank.

4.21.
Zoals ter zitting met partijen is besproken mogen zij zich uitlaten over deze tekst van de vragen. De zaak wordt daartoe verwezen naar de rol.

4.22.
De rechtbank zal op de andere vorderingen in reconventie, onder meer over de secundaire victimisatie, ingaan nadat het deskundigenbericht is ingewonnen. Partijen mogen zich op dat punt, zoals ter zitting besproken, desgewenst in de conclusies na deskundigenbericht nader uitlaten.

4.23.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ECLI:NL:RBROT:2022:7673