RBOVE 280125 met desk. berichten van neuroloog, orthopeed en psychiater is aangetoond dat schade is geleden; wg-er dient invulling zorgplicht aan te tonen

RBOVE 280125 met desk. berichten van neuroloog, orthopeed en psychiater is aangetoond dat schade is geleden; wg-er dient invulling zorgplicht aan te tonen

 

2De verdere beoordeling

Voorgeschiedenis

2.1.

In het vonnis van 20 juni 2021 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft de kantonrechter overwogen:

3.3.

Artikel 7:658 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij die werkgever aantoont dat hij heeft voldaan aan de zorgplicht die het eerste lid van dat artikel hem oplegt. Daaruit volgt dat de werknemers aannemelijk moeten maken en zonodig moeten bewijzen dat bij elk van hen sprake is van schade die hij lijdt in de uitoefening van zijn werk. Is dat aangetoond, dan is ETNL aansprakelijk, tenzij zij aannemelijk maakt en zonodig bewijst dat zij haar zorgplicht is nagekomen. Dus: eerst toont de werknemer aan dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, daarna toont ETNL aan dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan.

3.4.

De volgorde die de wet impliceert, is in deze zaak/zaken ook op pragmatische gronden de logische volgorde. De schade van de werknemers is aan de hand van objectieve medische gegevens vast te stellen. Dat is niet per se eenvoudig, maar wel goed te doen. Of ETNL haar zorgplicht is nagekomen, is moeilijk te bepalen, al was het maar omdat de afdeling CP2 niet meer bestaat, zodat niet objectief kan worden bepaald welke belasting het werk op die afdeling feitelijk voor de werknemers opleverde. Er zijn wel rapporten over (maart 2012 [naam 1], mei 2014 [naam 2], november 2014 [naam 3], januari 2021 [naam 4]), maar die wijzen niet steeds in dezelfde richting. En de verklaringen die de door partijen genoemde getuigen zouden kunnen afleggen, zijn per definitie subjectief.

3.5.

De aandacht zal in deze procedure dus eerst gericht worden op de medische klachten van de werknemers en op de vraag of die veroorzaakt (kunnen) zijn door de werkzaamheden. Partijen krijgen de gelegenheid zich daarover uit te laten, eerst de werknemers, daarna ETNL.

2.2.

Daarna is bij vonnis van 5 april 2022 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) overwogen:

2.5.

Op basis van de gegevens die nu voorhanden zijn is de kantonrechter van oordeel dat het vermoeden van een causaal verband tussen de gezondheidsschade van de werknemers en de werkzaamheden te onzeker of te onbepaald is. De werknemers lijden niet aan een beroepsziekte waarvan bekend is dat die kan ontstaan door het werk bij deze werkgeefster. De gezondheidsschade die zij stellen bestaat verder vooral uit klachten waarvan niet meteen voor de hand ligt dat ze terug te voeren zijn op de werkomstandigheden. De meeste van die klachten kunnen vele oorzaken kunnen hebben. Dat geldt zeker voor de door [naam 5] genoemde PTSS, knieklachten, elleboogklachten, nekklachten en schouderklachten. De samenvatting van [naam 5]: Alle verzuim is voor bijna 100% veroorzaakt door zaken op de werkplek en/of onvoldoende interventie is in het rapport niet toereikend gemotiveerd. Bovendien heeft de medisch adviseur van ETNL, [naam 6], in rapporten die wel op de persoon zijn toegespitst met verwijzing naar de onderliggende medische dossiers geen duidelijk vermoeden van een verband tussen de klachten en het werk geconstateerd.

De conclusie is dat de werknemers geen beroep op de omkeringsregel toekomt.

2.6.

Bij mailbericht van 2 juni 2021 heeft de kantonrechter partijen al laten weten vast te houden aan de koers die in het vonnis van 20 april 2021 is uitgezet. Ook nu ziet hij geen reden van die koers af te wijken. Dat betekent dat het nu aan de werknemers is om aannemelijk te maken dat zij lijden aan gezondheidsklachten die veroorzaakt (kunnen) zijn door de werkzaamheden bij ETNL.

2.7.

De kantonrechter is het met partijen eens dat de vorderingen van de werknemers vragen om een afzonderlijke beoordeling per werknemer. Elk van hen heeft immers individuele gezondheidsklachten. Zij werkten bij ETNL weliswaar op dezelfde afdeling, maar hun werkzaamheden waren niet altijd exact hetzelfde.

2.8.

Met de medische dossiers en de rapportage van [naam 5] heeft elk van de werknemers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die veroorzaakt (kunnen) zijn door de werkzaamheden bij ETNL. Maar werknemers hebben wel zoveel informatie aangedragen dat zij de gelegenheid moeten krijgen door medisch onderzoek hun stellingen voldoende aannemelijk te maken. Daarom moet nu medisch onderzoek plaatsvinden.

2.3.

In het vonnis van 13 juni 2023 zijn na consultatie van partijen vragen voorgelegd aan

• prof. dr. G.F. Koerselman, psychiater te Weesp,

• dr. W.J. Willems, orthopeed te Amsterdam en

• dr. H.J.J.A. Bernsen, neuroloog te Nijmegen

Elke deskundige heeft een rapport ingediend, Koerselman als laatste zodat hij bij zijn beoordeling waar nodig rekening kon houden met de bevindingen van Willems en Bernsen.

Waardering deskundigenrapporten

2.4.

De kantonrechter stelt in algemene zin voorop dat hij het oordeel van een door hem ingeschakelde deskundige in beginsel volgt, tenzij er goede redenen zijn om van die hoofdregel af te wijken.

2.5.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben geen specifieke bezwaren tegen de bevindingen en conclusies naar voren gebracht. ETNL wel: zij betoogt dat Willems en Bernsen louter op de anamnese zijn afgegaan om een beeld te krijgen van de feitelijke werksituatie van [eiser 1] en [eiser 2], terwijl uit het rapport van [naam 4] een ander, geobjectiveerd, beeld naar voren komt van die feitelijke werksituatie. Koerselman heeft vervolgens voortgeborduurd op de bevindingen van Willems en Bernsen, aldus ETNL.

2.6.

De stelling van ETNL dat Willems en Bernsen zijn uitgegaan van wat zij van [eiser 1] en [eiser 2] te horen hebben gekregen over de werksituatie bij ETNL is feitelijk juist. Ook juist is dat in deze informatie een subjectieve component zit: [eiser 1] en [eiser 2] hebben verteld hoe zij die werksituatie beleefd hebben. Maar helemaal subjectief is dat niet: de ervaringen van [eiser 1] en [eiser 2] komen grotendeels met elkaar overeen en er is geen reden te twijfelen aan hun goede trouw bij hun relaas over de werkomstandigheden. Bovendien constateert Willems voor [eiser 1] een specifiek causaal verband tussen diens knieklachten en een traumatische verdraaiing tijdens het werk.

2.7.

[naam 4] heeft zijn onderzoek in 2021 verricht in opdracht van de advocaat van ETNL. Hij deed vooral dossieronderzoek en kon de feitelijke werksituatie niet onderzoeken, omdat de afdeling van [eiser 1] en [eiser 2] al lang daarvoor was opgeheven. [naam 4] heeft het dus moeten doen met schriftelijke informatie over de werksituatie, vooral afkomstig van ETNL. Hij heeft niet gesproken met [eiser 1] en [eiser 2] of andere werknemers die feitelijk op afdeling CP2 hebben gewerkt. Zijn bevindingen sporen voorts niet altijd met die van [naam 1], [naam 2] en [naam 3], die de situatie op de werkvloer wel zelf hebben kunnen zien. En de deskundigen hebben het rapport van [naam 4] kunnen zien en geen reden gezien om niet uit te gaan van wat [eiser 1] en [eiser 2] vertelden over de feitelijke situatie op het werk.

2.8.

De kantonrechter honoreert het bezwaar van ETNL niet. Discrepanties tussen de informatie die de deskundigen van [eiser 1] en [eiser 2] hebben gekregen enerzijds en het rapport van [naam 4] anderzijds zijn onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen en conclusies van de deskundigen.

2.9.

De deskundigen zijn op zorgvuldige, deskundige en voldoende inzichtelijke wijze tot hun bevindingen gekomen. Waar zij afwegingen en schattingen hebben gemaakt, hebben zij dat gedaan met inachtneming van hun professionele richtlijnen en op grond van hun kennis en ervaring. Partijen zijn door de deskundigen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het concept-deskundigenbericht. Op de vragen en opmerkingen van partijen hebben de deskundigen in hun definitieve rapporten gereageerd. Daarmee is ook voldaan aan de eisen van hoor en wederhoor. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter de conclusies van de deskundige overneemt.

Medische conclusies

2.10.

De kantonrechter stelt voorop dat de deskundigen voor zowel [eiser 1] als [eiser 2] vaststellen dat een eindtoestand is bereikt, behalve voor de rechterknie van [eiser 1]. Daarvoor loopt de revalidatie nog. De prognose is op zich gunstig, maar met enige reserve, aldus Willems.

2.11.

Voor [eiser 1] geldt het volgende:

1. Distorsie linkerknie met kraakbeenschade, overbelasting rechterknie, met 22% functieverlies voor de gehele persoon en met de door Willems vastgestelde beperking van de belastbaarheid. De kantonrechter ziet geen reden Willems nadere vragen te stellen over de pre-existente varusstand van de rechterknie, omdat Willems meldt dat het niet onmogelijk is dat [eiser 1] op termijn ook los van de overbelasting van die knie klachten zou hebben ontwikkeld, en dat het waarschijnlijk is dat dit een veel langere termijn in beslag genomen zou hebben. Als hij een vastere schatting en termijn had kunnen noemen, had hij dat vast gedaan.

2. Ulnarisneuropathie beide ellebogen en aan aanwijzingen S1 radiculopathie rechts, met 15% functieverlies voor de gehele persoon, aldus Bernsen.

3. Persistente depressieve (dysthyme) stoornis met 10% blijvend functieverlies (Koerselman)

2.12.

En voor [eiser 2] is vastgesteld:

1. Ulnarisneuropathie linkerelleboog en aanwijzingen C8 radiculopathie links, met 7% functieverlies voor gehele persoon (Bernsen).

2. Koerselman stelt geen psychiatrische stoornis vast, maar sluit niet uit dat [eiser 2] een posttraumatische stressstoornis heeft gehad die nu niet meer actueel is. De diagnose is in in het verleden gesteld en [eiser 2] heeft er behandeling voor gehad, aldus Koerselman.

Causaal verband met werk aannemelijk?

2.13.

Waar zij blijvend functieverlies hebben vastgesteld, melden de deskundige dat de klachten niet bestonden voordat [eiser 1] en [eiser 2] bij ETNL in dienst traden en dat de klachten tijdens het dienstverband zijn ontstaan. De klachten hebben voorts geleid tot langdurige arbeidsongeschiktheid die terugkeer naar het oude werk bij ETNL onmogelijk heeft gemaakt. En [eiser 1] en [eiser 2] deden bij ETNL fysiek belastend werk; ook als uitgegaan wordt van het rapport van [naam 4] moet het werk als fysiek belastend worden gekwalificeerd. Deze omstandigheden suggereren dat er een causaal verband is tussen het werk en de klachten.

2.14.

De deskundigen onderstrepen de aannemelijkheid van het causaal verband voor [eiser 1]. Willems laat weten: ‘Gezien het vrij snelle ontstaan van de klachten en op basis van gegevens die we hebben gekregen betreffende zijn werkzaamheden, acht ik het zeer waarschijnlijk dat de werkzaamheden een grote rol hebben gespeeld bij het ontstaan van deze rug en knie klachten. Dat geldt in ieder geval voor de distorsie van de linkerknie, daar hij veel op de knieën moest werken’ (pagina 28) en relateert een specifiek trauma aan de linkerknie uitdrukkelijk aan een gebeurtenis op het werk in maart 2013. Bernsen wijst erop dat bij een verwijzing naar een plastisch chirurg in 2020 werd opgemerkt dat er een verband kon zijn met het werk van [eiser 1] en acht het aannemelijk dat de elleboogklachten werkgerelateerd zijn. Ook Koerselman acht causaal verband aannemelijk, al kan hij niet beoordelen ‘of de ervaren bejegening overeenkomt met feiten van toen’ (pagina 11).

2.15.

Bernsen stelt voor de S1 radiculopathie rechts van [eiser 1] uitdrukkelijk geen relatie met het werk bij ETNL vast.

2.16.

Ook voor [eiser 2] ziet Bernsen geen causaal verband tussen de radiculopathie en zijn werk bij ETNL.

2.17.

Voor de elleboogklachten van [eiser 2] neemt Bernsen (ook) aan dat de werkomstandigheden die volledig hebben veroorzaakt (pagina 11).

2.18.

Dat de elleboogklachten waarvoor een causaal verband met het werk bestaat zijn verergerd door de radiculopathie zonder verband met het werk, moet voor rekening van ETNL komen. Zij moet [eiser 2] nemen zoals hij is.

2.19.

De kantonrechter acht het causaal verband tussen alle hiervoor onder 2.11 en 2.12 genoemde klachten aannemelijk, met uitzondering van de radiculopathie van [eiser 1] en [eiser 2].

Schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt?

2.20.

Op grond van wat hiervoor is overwogen acht de kantonrechter bewezen dat bij [eiser 1] en [eiser 2] sprake is van ‘schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt’ als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW. Nader onderzoek naar de werkomstandigheden is dus niet nodig. Dat betekent dat ETNL in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [eiser 1] en [eiser 2] in de uitoefening van hun werkzaamheden lijden.

Zorgplicht werkgever

2.21.

Aan deze aansprakelijkheid kan ETNL alleen ontkomen als zij stelt en bewijst dat:

1. zij heeft voldaan aan haar zorgplicht; of

2. de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer; of

3. er geen causaal verband is tussen de geschonden zorgplicht en de door de werknemer geleden schade.

Over deze thema’s is tussen partijen nog geen (gericht) debat gevoerd. Duidelijk is dat ETNL als eerste aan zet is.

Vervolg procedure

2.22.

Nu de kantonrechter in dit vonnis oordeelt dat ETNL aansprakelijk is behoudens haar beroep op (kort gezegd) zorgplicht, is dit een goed moment om na te denken over het vervolg van de procedure. Wat de kantonrechter betreft is het aan ETNL om zich uit te laten over zorgplicht en duidelijk te maken of zij daarover bewijs wil leveren en zo ja, op welke manier. Maar er zijn ook andere mogelijkheden. Zo is niet ondenkbaar dat partijen tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis willen instellen, om te voorkomen dat verder wordt geprocedeerd over thema’s die geen aandacht nodig hebben als dit vonnis wordt vernietigd. Het kan ook opportuun zijn te proberen de zaken nu af te doen door een schikking. Als partijen het vervolg van de procedure (ook) met de kantonrechter willen bespreken, kan een mondelinge behandeling worden bepaald.

De kantonrechter zal de zaak aanhouden voor uitlating door partijen over een en ander. Het ligt voor de hand dat advocaten eerst met elkaar afstemmen of zij het eens kunnen worden over het vervolg. Als dat lukt, kunnen zij zich daarover gezamenlijk uitlaten. Zijn zij het niet eens, dan ontvangt de kantonrechter graag eerst een akte uitlating van ETNL en vervolgens een reactie daarop van [eiser 1] en [eiser 2], waarna de kantonrechter kan beslissen. Rechtbank Overijssel 28 januari 2025, ECLI:NL:RBOVE:2025:482