Hof Den Haag 131216 door verzekeraar ingeschakeld expertisebureau is geen partijgetuige
- Meer over dit onderwerp:
Hof Den Haag 131216 letsel pink door bal; na toedrachtsonderzoek mag aansprakelijkheidsverzekeraar terugkomen op erkenning aansprakelijkheid; voorschot onverschuldigd betaald;
- door verzekeraar ingeschakeld expertisebureau is geen partijgetuige
Beoordeling van het hoger beroep
1.1
De door de rechtbank in 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis van 3 juli 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat, samengevat, om het volgende:
1.2
[appellante] heeft op 31 juli 2008 letsel opgelopen aan haar linkerpink (hierna: het ongeval). Zij heeft naar aanleiding hiervan [geintimeerde 2] aansprakelijk gesteld. [geintimeerde 2] heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid aan Nationale-Nederlanden in haar hoedanigheid van aansprakelijkheidsverzekeraar van [geintimeerde 2] . [appellante] en [geintimeerde 2] hebben aan Nationale-Nederlanden verklaard dat [geintimeerde 2] op het strand van Domburg per ongeluk een balletje richting [appellante] had gegooid en dat [appellante] dit balletje heeft proberen af te weren, waarbij het balletje tegen haar pink kwam en zij letsel aan haar pink heeft opgelopen. Nationale-Nederlanden heeft op basis van de door [appellante] en [geintimeerde 2] gegeven verklaring omtrent de toedracht van het ongeval in eerste instantie (buitengerechtelijk) aansprakelijkheid voor de schade van [appellante] erkend en een bedrag van € 23.174,20 als voorschot betaald.
1.3
Vervolgens is bij Nationale-Nederlanden twijfel gerezen over de juistheid van de door [appellante] en [geintimeerde 2] gegeven toedracht van het ongeval. Op 17 november 2008 heeft Nationale-Nederlanden telefonisch contact opgenomen met [geintimeerde 2] . Dit gesprek was voor Nationale-Nederlanden aanleiding om CED Forensic B.V. (hierna: CED Forensic) een onderzoek te laten verrichten naar de toedracht van het ongeval. Op 16 juni 2009 hebben de heren Stuut en Vosselman van CED Forensic een gesprek met [geintimeerde 2] gehad. In het eerste deel van dit gesprek bleef [geintimeerde 2] bij zijn eerdere lezing van de toedracht van het ongeval. Naar aanleiding van dit deel van het gesprek is een verklaring opgemaakt, die door [geintimeerde 2] is ondertekend. Naar aanleiding van aanvullende vragen van Stuut en Vosselman is [geintimeerde 2] in het tweede deel van het gesprek teruggekomen van zijn eerdere lezing van het ongeval en heeft hij verklaard, kort weergegeven, niet bij het ongeval betrokken te zijn geweest en dat hij eerder anders had verklaard op verzoek van de partner van [appellante] , [partner appellante], met wie hij enige jaren tevoren betrokken was geweest bij hennepteelt. Van het tweede deel van het gesprek is eveneens een verklaring opgemaakt, die door [geintimeerde 2] is ondertekend.
1.4
Nationale-Nederlanden heeft vervolgens bij de politie tegen [geintimeerde 2] aangifte gedaan van oplichting en valsheid in geschrifte. De politie heeft naar aanleiding van deze aangifte een onderzoek ingesteld. [geintimeerde 2] heeft bij de politie op 12 januari 2010 met betrekking tot de toedracht van het ongeval verklaard dat het hem niet duidelijk is wie de bal had gegooid, dat hij op het strand met een groepje was geweest en niet met zekerheid kon zeggen dat de bal door hem was geworpen en dat hij een afwijkende verklaring tegenover Stuut en Vosselman had afgelegd omdat hem werd voorgehouden dat hij niet verzekerd was. De politie heeft op 11 juni 2010 aan Nationale-Nederlanden bericht dat er onvoldoende bewijs voorhanden was en dat er geen strafvervolging zou plaatsvinden.
1.5
Na een verzoek van [geintimeerde 2] daartoe heeft op woensdag 8 september 2010 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. In dit getuigenverhoor heeft [geintimeerde 2] verklaard dat de eerste verklaring die hij tegenover Stuut en Vosselman had afgelegd juist was en de tweede verklaring niet juist. De tweede verklaring had hij, zo verklaarde hij, alleen maar afgelegd omdat Stuut en Vosselman hem onder druk hadden gezet door te zeggen dat hij zelf voor de schade zou opdraaien, omdat hij niet verzekerd was.
1.6
In het voorlopig getuigenverhoor van woensdag 8 september 2010 is door [partner appellante] het volgende verklaard:
“Eind juli 2008, ik dacht 31juli, ben ik met […] [appellante] , toen mijn vriendin, en onze twee kinderen een dagje naar het strand gegaan. Op een gegeven moment stonden […] en ik tot ons middel in het water. […] had onze dochter, […], op haar arm. […] was toen ongeveer drie en een halfjaar oud. Plotseling had ze pijn en liet […] vallen. Ik was een beetje boos op haar want je laat je dochter toch niet zomaar vallen. Ze zei dat ze probeerde een balletje wat in haar richting kwam af te weren omdat ze bang was dat […] geraakt zou worden. Toen kwam [geintimeerde 2] aanlopen. Ik had hem die dag nog niet eerder gezien. Hij maakte zijn excuses. Verder hebben we aan het gebeuren niet veel aandacht besteed. Het leek toen allemaal niet zo ernstig.”
1.7
[appellante] heeft bij verzoekschrift van 11 maart 2011 een deelgeschilprocedure aanhangig gemaakt tegen [geintimeerde 2] en tegen Nationale-Nederlanden, waarin zij (onder meer) verzocht om voor recht te verklaren dat Nationale-Nederlanden en [geintimeerde 2] aansprakelijk zijn voor de schade ten gevolge van het letsel dat zij op 31 juli 2008 had opgelopen en dat zij gehouden zijn die schade te vergoeden. Bij beschikking van 28 oktober 2011 (LJN: BU3883) heeft de deelgeschilrechter uitsluitend de verklaring voor recht ten aanzien van [geintimeerde 2] toegewezen.
2.1
[appellante] vordert – samengevat en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – een verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden gehouden is de als gevolg van het aan [appellante] op 31 juli 2008 overkomen ongeval geleden en nog te lijden schade te vergoeden en Nationale-Nederlanden bij vonnis te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade van € 250.000, met kosten en rente. Hieraan legt [appellante] ten grondslag dat Nationale-Nederlanden als de aansprakelijkheidsverzekeraar van [geintimeerde 2] gebonden is aan haar erkenning van aansprakelijkheid en daarop niet mag terugkomen en op grond van artikel 7:954 BW gehouden is om de schade van [appellante] rechtstreeks aan haar te vergoeden.
2.2
Nationale-Nederlanden heeft in reconventie veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van € 33.354,81 met rente en kosten. Dit bedrag bestaat uit terugbetaling van het voorschot ad € 23.174,20 en buitengerechtelijke kosten ad € 10.180,71.
2.3
Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg op 9 april 2013 heeft [appellante] verklaard:
“Ik heb niet gezien wie het balletje tegen mij heeft aangegooid”.
2.4
Bij tussenvonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank [appellante] in conventie toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het oordeel van de rechtbank dat het door [appellante] gestelde letsel niet door [geintimeerde 2] is veroorzaakt en verder iedere beslissing aangehouden.
2.5
Nadat [naam getuige] (hierna: [naam getuige]) als getuige is gehoord, heeft de rechtbank bij vonnis van 6 november 2013 geoordeeld dat [appellante] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs en voorts dat Nationale-Nederlanden mocht terugkomen op haar erkenning van aansprakelijkheid en de toezegging van dekking onder de verzekering. De vordering in conventie is afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van Nationale-Nederlanden en in de proceskosten van de niet-verschenen [geintimeerde 2] , welke laatste kosten evenwel, nu [appellante] geen vordering heeft gericht tegen [geintimeerde 2] , zijn begroot op nihil. In reconventie heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot betaling van € 23.174,20 met wettelijke rente en kosten.
3. [geintimeerde 2] is in eerste aanleg op de voet van artikel 7:954 lid 6 BW in het geding betrokken, zonder dat tegen hem een vordering is ingesteld. Nu [geintimeerde 2] in eerste aanleg partij was, is hij terecht ook in het hoger beroep betrokken. Voor oproeping van [geintimeerde 3], die in eerste aanleg geen partij was, bestond in hoger beroep geen noodzaak en evenmin is tegen [geintimeerde 3] in hoger beroep een vordering ingesteld. [appellante] zal daarom in het hoger beroep, voor zover het zich richt tegen [geintimeerde 3], niet-ontvankelijk worden verklaard.
Grief I
4.1
Grief I houdt in dat de rechtbank in overweging 4.7 van het tussenvonnis van 3 juli 2013 ten onrechte heeft overwogen en beslist dat de door [appellante] en [geintimeerde 2] geschetste toedracht van het ongeval in strijd is met de waarheid. [appellante] meent dat de rechtbank hiermee ten onrechte is voorbijgegaan aan hetgeen in de deelgeschilprocedure reeds was beslist en dat, nu nadien geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn ingebracht die kunnen leiden tot de conclusie dat het oordeel in de deelgeschilprocedure berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, de rechtbank diende uit te gaan van de vastgestelde erkenning van [geintimeerde 2] omtrent de toedracht van het ongeval.
4.2
Het hof oordeelt als volgt. [appellante] heeft in de deelgeschilprocedure verzocht om een verklaring voor recht dat [geintimeerde 2] en Nationale-Nederlanden aansprakelijk zijn voor de door haar als gevolg van het gestelde ongeval geleden en nog te lijden schade. De rechtbank heeft in haar beschikking van 28 oktober 2011 de gevraagde verklaring voor recht met betrekking tot [geintimeerde 2] gegeven omdat [geintimeerde 2] zonder voorbehoud heeft erkend dat het ongeval daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dit derhalve in de verhouding tussen [geintimeerde 2] en [appellante] vaststaat. Met betrekking tot de verzoeken jegens Nationale-Nederlanden heeft de rechtbank overwogen dat Nationale-Nederlanden op haar (buitengerechtelijke) erkenning van aansprakelijkheid mag terugkomen als deze heeft plaatsgevonden doordat [geintimeerde 2] een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van de feiten heeft gegeven. Aan vaststelling van de juistheid van de stelling van Nationale-Nederlanden dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden, is de rechtbank niet toegekomen omdat daarvoor nader onderzoek nodig zou zijn. De rechtbank heeft de verzoeken ten aanzien van Nationale-Nederlanden afgewezen op grond van haar oordeel dat de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.
4.3
Aan beslissingen die in de deelgeschilprocedure uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn gegeven over geschilpunten die de materiële rechtsverhouding tussen partijen betreffen, is de rechter in de bodemprocedure op grond van artikel 1019cc lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op dezelfde wijze gebonden als wanneer die beslissingen zouden zijn opgenomen in een tussenvonnis in de bodemprocedure. In de beschikking van 28 oktober 2011 heeft de rechtbank voor de verhouding tussen [appellante] en Nationale-Nederlanden geen beslissingen als zojuist bedoeld gegeven. De rechtbank heeft zich immers onthouden van vaststelling of Nationale-Nederlanden mag terugkomen van haar erkenning van aansprakelijkheid jegens [appellante] en de gevraagde verklaring voor recht jegens Nationale-Nederlanden afgewezen. De omstandigheid dat [geintimeerde 2] de door [appellante] gestelde toedracht van het ongeval heeft erkend, bracht niet mee dat die toedracht ook in de verhouding tussen [appellante] en Nationale-Nederlanden kwam vast te staan.
4.4
Nu in de beschikking van 28 oktober 2011 niet tussen [appellante] en Nationale-Nederlanden is beslist dat het ongeval daadwerkelijk heeft plaatsgevonden als door [appellante] gesteld, was de rechtbank daarin in deze procedure niet gebonden. Grief I faalt daarom.
Grief II
5.1
Grief II houdt in dat de rechtbank in overweging 4.6 van het tussenvonnis van 3 juli 2013 ten onrechte heeft overwogen en beslist dat Vosselman en Stuut als onafhankelijke getuigen hebben te gelden. Volgens [appellante] dienen zij als partijgetuigen te worden aangemerkt.
5.2
Deze grief faalt. Vast staat dat Vosselman en Stuut ten tijde van het onderzoek naar de toedracht van het ongeval en ook ten tijde van het afleggen van hun verklaringen als getuigen niet in dienst waren van Nationale-Nederlanden. Er bestaat reeds daarom geen grond om Vosselman en Stuut aan te merken als partijgetuigen. De omstandigheid dat zij werkzaam waren voor CED Forensic, bij welk bedrijf Nationale-Nederlanden haar expertiseactiviteiten in 2007 heeft ondergebracht, en dat Vosselman verklaard heeft dat een ruime meerderheid van de door hem behandelde zaken van Nationale-Nederlanden komt, brengt voorts niet mee dat zij te beschouwen zijn als partijgetuigen in de zin van art. 164 Rv.
ECLI:NL:GHDHA:2016:3604