Rb Gelderland 070813 seksueel grensoverschrijdend gedrag kinderen in instelling; instelling dient ogv verzwaarde stelplicht rapporten en journaals van betrokken kinderen in te brengen

Rb Gelderland 070813 seksueel grensoverschrijdend gedrag kinderen in instelling; instelling dient ogv verzwaarde stelplicht rapporten en journaals van betrokken kinderen in te brengen

5 De beoordeling
De vordering van de ouders pro se
5.1.
De ouders treden in deze procedure op zowel in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van [kind] als voor zichzelf.
Ten aanzien van de vordering die de ouders voor zichzelf hebben ingesteld, geldt dat in de dagvaarding geen zelfstandige rechtsgrond voor aansprakelijkheid jegens de ouders wordt aangevoerd en voorts geen onderscheid wordt gemaakt tussen de door [kind] geleden schade en de door de ouders zelf geleden schade. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, gaat de rechtbank ervan uit dat de ouders stellen dat zij affectieschade en/of shockschade hebben geleden als gevolg van de gebeurtenissen die zich hebben afgespeeld gedurende het verblijf van [kind] in 2009 bij Commujon, waarbij [kind] was betrokken.
Het stelsel van de wet brengt mee dat ouders ingeval hun kind het slachtoffer is geworden van seksueel overschrijdend gedrag van andere kinderen, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van hetgeen hun kind is overkomen. Voor zover de ouders stellen dat sprake is van affectieschade als hiervoor beschreven, moet hun vordering worden afgewezen.
Indien door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ander schade wordt toegebracht, wordt niet alleen onrechtmatig jegens die ander gehandeld, maar ook jegens degene bij wie door de directe confrontatie met de gevolgen van die overtreding een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit.
De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in artikel 6:106 lid 1, aanhef en onder b BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.
De ouders hebben niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hetgeen [kind] is overkomen bij hen een zodanig hevige emotionele schok heeft teweeggebracht dat bij hen zodanig geestelijk letsel is ontstaan dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Ook voor zover de ouders aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat zij shockschade hebben geleden, is die vordering niet voor toewijzing vatbaar.
De vordering van de ouders pro se zal daarom worden afgewezen en de ouders zullen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van gedaagden. Deze kosten worden op nihil begroot.

De vordering van de ouders in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [kind].
5.2.
Ingevolge het eerste lid van artikel 1:349 BW wordt een wettelijk vertegenwoordiger van een minderjarige die zonder machtiging van de kantonrechter voor de minderjarige als eiser in rechte optreedt, niet-ontvankelijk verklaard. De ouders hebben als productie 1 in het geding gebracht een aan de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede gericht verzoekschrift van 28 april 2011 waarin verzocht wordt om toestemming te verlenen voor het voeren van een gerechtelijke procedure namens de minderjarige [kind] tegen de stichting LSG-Rentray, handelend onder de naam Commujon. De kantonrechter heeft de verzochte toestemming verleend.
Gesteld noch gebleken is dat de kantonrechter ook toestemming heeft verleend voor het voeren van een procedure tegen Bureau Jeugdzorg, het Leger des Heils en de Staat.
De ouders zullen in de gelegenheid worden gesteld deze machtigingen alsnog in het geding te brengen.

5.3.
Nu de ouders vooralsnog alleen ontvangen kunnen worden in hun tegen Commujon gerichte vorderingen, zullen in dit vonnis uitsluitend de vorderingen gericht tegen Commujon besproken worden.

5.4.
Primair stellen de ouders dat sprake is geweest van kindermishandeling. Voor de omschrijving van dit begrip hebben zij verwezen naar artikel 1 van de Wet op de Jeugdzorg, waarin kindermishandeling wordt gedefinieerd als:
“Elke vorm van voor een minderjarige bedreigende of gewelddadige interactie van fysieke, psychische of seksuele aard, die de ouders of andere personen ten opzichte van wie de minderjarige in een relatie van afhankelijkheid of van onvrijheid staat, actief of passief opdringen, waardoor ernstige schade wordt berokkend of dreigt te worden berokkend aan de minderjarige in de vorm van fysiek of psychisch letsel.”
Commujon heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van kindermishandeling.
De ouders hebben in reactie op deze betwisting aangevoerd dat gegeven de hiervoor geciteerde definitie van kindermishandeling, de definitie van seksueel misbruik volgens de commissie Samson en de impact die het gebeuren op [kind] heeft gehad, [kind] wel degelijk slachtoffer is van kindermishandeling. Van drang en dwang in de zin van bedreiging met een wapen is weliswaar geen sprake, maar drang en dwang kunnen zich volgens de ouders ook op een andere wijze manifesteren. Zij hebben aangevoerd dat [kind] werd gepest en dat in elke leefgemeenschap, dus ook in de leefgroep van [kind], sprake is van een bepaalde ‘pikorde’. Dit gegeven tezamen met de hechtingsproblematiek en de reactieve stoornis van [kind] maakt dat de facto een situatie van afhankelijkheid en (dus) dwang/drang kon ontstaan, aldus de ouders.
Uitgaande van de door de wetgever geformuleerde definitie van kindermishandeling zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen, omdat de ouders noch andere personen ten opzichte van wie [kind] in een relatie van afhankelijkheid of van onvrijheid stond of staat, bij de seksuele contacten betrokken zijn geweest. Hetgeen de ouders hebben aangevoerd over de dwang/drang binnen de leefgroep is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [kind] afhankelijk was van de overige bij de seksuele contacten betrokken kinderen dan wel dat zij tegenover hen in een relatie van onvrijheid stond.

5.5.
Omdat tussen de ouders en Commujon geen overeenkomst bestond op grond waarvan [kind] bij Commujon verbleef, kan geen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming door Commujon in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst. De rechtsverhouding tussen de ouders en Commujon wordt onder meer beheerst door de Wet op de Jeugdzorg. [kind] is aan de zorg van Commujon toevertrouwd. Dit brengt mee dat door de plaatsing van [kind] op Commujon een bijzondere zorgplicht op de instelling komt te rusten die onder meer inhoudt dat Commujon aan [kind] een veilig leefklimaat dient te bieden.
De ouders verwijten Commujon dat het seksueel grensoverschrijdend gedrag heeft kunnen plaatsvinden, dat het lang verborgen is gebleven voor de groepsleiding en dat niet tijdig is ingegrepen. Er is onvoldoende toezicht gehouden en een gevaarsituatie is niet tijdig opgeheven, aldus de ouders.

5.6.
Van rechtens relevante gevaarzetting is eerst sprake indien de mate van waarschijnlijkheid van het ontstaan van schade door seksueel grensoverschrijdend gedrag van kinderen onderling zo groot is dat Commujon naar maatstaven van zorgvuldigheid, mede gelet op de aard en ernst van de ingetreden schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, die maatregelen wel had moeten treffen. Van een instelling als Commujon mag in dit verband worden verwacht dat zij met het oog op de specifieke problematiek van de aan haar zorg toevertrouwde kinderen onder meer een algemeen beleid heeft ter voorkoming van seksueel grensoverschrijdend gedrag van kinderen onderling en dat voldoende gekwalificeerd personeel wordt ingezet dat door trainingen en het ‘inslijpen’ van de aandacht voor dit onderwerp op haar hoede is voor gevaarsituaties. Als een instelling vervolgens een gevaarsituatie waarneemt, mag worden gewacht dat op adequate wijze voorzorgsmaatregelen worden getroffen teneinde herhaling te voorkomen. Gelet op de kwetsbaarheid van de kinderen die het betreft mag tot slot van een instelling als Commujon worden verwacht dat voldoende nazorg wordt geboden als schade is ontstaan.

5.7.
Commujon heeft in dit verband aangevoerd dat in de leefgroepen Cirkel en Linquenda een strak dag- en avondschema wordt gehanteerd. Aan ieder tijdstip zijn leermomenten voor de kinderen gekoppeld en daarbij staat vermeld welke actie van de groepsleiding, bestaande uit pedagogische medewerkers, wordt gevraagd. De groepsleiding zorgt ervoor dat de kinderen van het opstaan tot het slapen gaan worden begeleid. Er zijn twee groepsleiders op de groep aanwezig wanneer deze bestaat uit vijf of meer kinderen. In de nacht is er altijd een slaapdienst. De pedagogische medewerkers hebben ieder hun eigen taakverdeling ten aanzien van het toezicht op de kinderen. Wanneer de kinderen buiten zijn is ook altijd een pedagogisch medewerker buiten. Kinderen mogen niet bij elkaar op de kamer komen en overdag mag maar een kind tegelijk in het slaapgedeelte boven zijn. Hierop werd door de groepsleiding strikt toegezien en ingegrepen wanneer de kinderen zich niet aan de regels houden. De pedagogische medewerkers zijn allemaal geschoold en beschikken over de juiste opleidingen. Bij aanstelling volgen zij een inwerkprogramma en introductiecursus. Ook wordt gewerkt aan deskundigheidsbevordering op het gebied van middelengebruik en seksualiteit. De pedagogische medewerkers hebben regelmatig onderling overleg. Zo hadden zij destijds eenmaal per twee weken een teamoverleg onder leiding van de teamleider waarbij algemene zaken, groepszaken en individuele kinderen worden besproken. Seksueel gedrag en problematiek rondom seksualiteit was en is binnen Commujon een voortdurend onderwerp van gesprek. In de behandeling van de kinderen wordt daar aandacht aan besteed en op een meer algemeen niveau wordt stil gestaan bij de maatschappelijke ontwikkelingen op dit gebied, aldus Commujon.
Commujon heeft een afschrift overgelegd van een schema, waarin de taken van de groepsleiding gedurende de dag zijn weergegeven met als categorieën ‘gebeurtenis’ ‘leermomenten kinderen’ en ‘actie groepsleiding’ (productie 1 bij conclusie van antwoord).
Zij heeft voorts in haar conclusie van antwoord acht passages uit dagrapporten en contactjournaals [kind] betreffende geciteerd om duidelijk te maken op welke wijze de groepsleiding heeft geanticipeerd op seksuele gedragingen van [kind] in de periode voor de ontdekking van het seksueel overschrijdend gedrag. Om te kunnen beoordelen of door Commujon tijdig is ingegrepen is echter niet alleen van belang welke signalen van seksuele contacten van [kind] werden opgepikt, maar ook welke seksuele gedragingen van de andere kinderen in die periode door de groepsleiding werden geconstateerd en waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat er meer aan de hand was dan een incidenteel normaal seksueel explorerend gedrag dat past bij de leeftijd. Van belang is ook op welke wijze het contact tussen de groepen werd geëvalueerd.

5.8.
Weliswaar rust de bewijslast van de stelling dat Commujon niet aan haar zorgplicht heeft voldaan in beginsel op de ouders, maar Commujon heeft naar het oordeel van de rechtbank een verzwaarde stelplicht in die zin dat zij voldoende feitelijke, specifieke gegevens dient te verschaffen ter motivering van haar betwisting teneinde de ouders aanknopingspunten te verschaffen in de bewijslevering. Het betreft met name gegevens waarover Commujon kan beschikken. Commujon dient derhalve op de voet van het bepaalde in artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de dagrapporten en contactjournaals in het geding te brengen van de overige veertien betrokken kinderen, waarin melding wordt gemaakt van seksuele activiteiten. Om te voorkomen dat de privacy van deze kinderen geschonden wordt, staat het Commujon vrij deze dagrapporten te anonimiseren en de kinderen bijvoorbeeld aan te duiden als jongen 1, jongen 2, meisje 1, meisje 2 etc.
De ouders zullen in de gelegenheid gesteld worden op de door Commujon in het geding te brengen gegevens te reageren.

5.9.
Alle overige beslissingen worden aangehouden. ECLI:NL:RBGEL:2013:5574