Rb Rotterdam 020617 KG; gebruik eigen sperma fertiliteitsarts? vordering tot afgifte goederen tbv DNA-onderzoek toegewezen

Rb Rotterdam 020617 KG; gebruik eigen sperma fertiliteitsarts? vordering tot afgifte goederen tbv DNA-onderzoek toegewezen

5 De beoordeling in conventie
5.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit de tekst van de vordering, ook als de twee onderdelen daarvan in onderlinge samenhang worden bezien, duidelijk blijkt dat in deze procedure géén dna van de erfgenamen van [de overledene] wordt gevorderd. Wat wordt gevorderd komt neer op de afgifte van de goederen die in beslag zijn genomen om daarvan een dna-monster te laten nemen en dat monster vervolgens te laten testen. Het woord medewerking kan niet anders dan in die zin, namelijk dat afgifte van de goederen wordt gevorderd, worden gegrepen en gelezen. De executeur heeft dat eigenlijk ook wel zo begrepen, zo volgt uit onderdeel 2 van haar pleitnota en de mondelinge toelichting in het pleidooi buiten de pleitnota om. Gelet hierop en op de hiervoor onder 1.2. beschreven gang van zaken ter zitting, behoeft onderdeel 2 van die pleitnota, waarin het gaat over nietigheid van de dagvaarding en te onbepaalde vorderingen, verder geen bespreking meer.

5.2.
De executeur heeft als eerste twee niet-ontvankelijkheidsverweren gevoerd. Volgens de executeur is [eisers] niet ontvankelijk in haar vordering omdat zij een constitutieve uitspraak vordert, dat is een uitspraak die een rechtstoestand vaststelt, en dat kan niet in een kort geding. Daarnaast stelt de executeur dat [eisers] geen spoedeisend belang bij haar vordering heeft.

5.3.
Het standpunt van de executeur dat toewijzing van de vordering zou leiden tot een constitutieve uitspraak, wordt niet gevolgd. Zoals hiervoor al is overwogen, komt de vordering neer op afgifte van de beslagen goederen om daarvan een dna-monster te nemen en dat te laten testen. Dat het doel van het dna-onderzoek, namelijk de vaststelling dan wel de uitsluiting van de biologische vaderschap van [de overledene] , ook in de tekst van de vordering is opgenomen, brengt niet met zich dat bij een toewijzing van de vordering een declaratoire uitspraak wordt gegeven en een rechtstoestand wordt vastgesteld.

5.4.
Over het spoedeisend belang stelt [eisers] dat zo spoedig mogelijk een dna-monster van de in beslag genomen goederen moet worden afgenomen, omdat de kans op een succesvol resultaat dan het grootst is en omdat een dna-monster beperkt houdbaar is. Daartegenover heeft de executeur gesteld dat [eisers] ook andere mogelijkheden heeft om dna van [de overledene] te verkrijgen. Verder betwist de executeur de noodzaak om zo snel mogelijk een dna-monster te nemen en in dat kader gesteld dat dna slechts langzaam degradeert.

5.5.
Bij de beoordeling van het spoedeisend belang in deze zaak heeft als eerste te gelden dat [de overledene] is overleden en dat op grond daarvan kan worden aangenomen dat de beschikbaarheid van zaken waarop dna-materiaal van [de overledene] zou kunnen worden aangetroffen snel minder zal worden. Dat [eisers] mogelijk ook nog langs andere wegen dna-materiaal van [de overledene] zou kunnen verkrijgen, doet daar niet aan af, zeker niet in de situatie dat [eisers] op de, naar het zich laat aanzien, voor de erfgenamen van [de overledene] minst belastende wijze dna-materiaal zou willen verkrijgen.
Op basis van het door [eisers] overgelegde stuk kan niet worden vastgesteld hoe lang dna-materiaal op (de beslagen) voorwerpen voldoende behouden blijft om daarvan nog goede monsters af te nemen. Het stuk van [eisers] ziet namelijk slechts op de houdbaarheid van een dna-monster. Dat neemt niet weg dat niet uit te sluiten valt dat de wijze waarop met de voorwerpen wordt omgegaan en waarop zij worden bewaard daarop wel van invloed kunnen zijn. Verder is van belang dat, voor de minst bezwarende wijze van dna-onderzoek, noodzakelijk is dat voorwerpen waarop mogelijk dna-materiaal te vinden is, bewaard worden en dat is iets waaraan de executeur, zowel gelet op de inhoud van het verweer als van de vordering in reconventie, niet lijkt te willen meewerken. In die situatie kan een spoedeisend belang bij bemonstering van de beslagen goederen op korte termijn en bij het kunnen laten testen van dat monster worden aangenomen.
De executeur heeft op dit punt ook nog aangevoerd dat het nemen van een dna-monster niet aan de orde is gelet op de inhoud van het verleende beslagverlof. Dit raakt echter niet aan het spoedeisend belang maar aan de toewijsbaarheid van de vordering. Daarop zal, zo nodig, verderop in dit vonnis worden ingegaan.

5.6.
De vordering van [eisers] strekt verder dan alleen de bemonstering van de beslagen voorwerpen. [eisers] wil immers ook de resultaten van het onderzoek van dna-materiaal van [de overledene] gebruiken voor vergelijking met eigen dna-materiaal om het biologisch vaderschap van [de overledene] te kunnen vaststellen of uitsluiten. Het spoedeisend belang bij dat deel van de vordering is door [eisers] niet onderbouwd. Dat raakt echter niet aan de ontvankelijkheid van [eisers] maar aan eventuele modaliteiten van de toewijsbaarheid van de vordering en aan het verweer van de executeur dat een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard zou moeten worden.

5.7.
De executeur heeft inhoudelijk als eerste betoogd dat de vordering moet worden afgewezen bij gebrek aan bewijs. Zij betwist dat eisers 1 t/m 7 en 11 t/m 23 bij MC Bijdorp zijn behandeld dan wel als gevolg van behandelingen aldaar zijn verwekt. Ook is er geen enkel bewijs dat [de overledene] , in zijn kliniek, eigen sperma zou hebben gedoneerd en ingebracht, aldus de executeur.

5.8.
Aan de hand van de door hen overgelegde donorpaspoorten waarop zowel de naam van de moeder als van de kinderen vermeld staat, kan vastgesteld kan worden dat, in ieder geval, eiseres 8 is behandeld en eisers 9 en 10 zijn verwekt door behandeling in MC Bijdorp. De executeur stelt terecht dat [eisers] geen direct bewijs heeft overgelegd waaruit blijkt dat alle overige eisers een behandeling bij MC Bijdorp hebben ondergaan of door een behandeling daar zijn verwekt. Van hen zijn immers geen behandelovereenkomsten of donorpaspoorten op naam van de verwerkte kinderen overgelegd. De executeur verliest echter uit het oog dat hier, in zekere zin, sprake is van een ondeelbare vordering. Hiermee wordt bedoeld dat het gevorderde dna-onderzoek toewijsbaar is en zal plaatsvinden als er gronden zijn voor toewijzing ten aanzien van ten minste één van de eisers. Dat betekent dat de voorzieningenrechter geen reden ziet om de vordering van de overige eisers wegens een gebrek aan bewijs af te wijzen. Dat neemt niet weg dat het, mogelijk, op de weg van de overige eisers zal liggen om in een bodemprocedure hun verwekking en/of behandeling door [de overledene] nader te onderbouwen.

5.9.
Een volgend inhoudelijk verweer van de executeur raakt aan de stelling van [eisers] dat [de overledene] zelf als donor is opgetreden. De executeur meent dat voor die stelling zelfs geen begin van bewijs geleverd is.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de stukken die [eisers] heeft overgelegd, in onderlinge samenhang bezien, niet alleen haar stelling onderbouwen maar ook een begin van bewijs daarvoor leveren.
Als eerste is er de e-mail van [eis sub 22] , eiseres 22, van 16 februari 2017 waarin zij verklaart over een bezoek aan [de overledene] in januari 2011. Zij beschrijft details van de woning en de aan de woning verbonden kliniek en dat [de overledene] tegenover haar heeft toegegeven eigen zaad te hebben gebruikt bij inseminaties en op die manier 60 kinderen te hebben verwekt. Hoewel dit slechts een schriftelijke verklaring over een bezoek en een gesprek betreft, kan daaraan betekenis worden gehecht onder meer vanwege een aantal zeer specifieke details daarin, waar de executeur niet op heeft gereageerd.
Verder heeft [eisers] brieven van [de overledene] van 16 december 2008 en 9 november 2009 overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat hij, ondanks en na sluiting van MC Bijdorp, na 1 januari 2009 doorgegaan is met inseminaties vanuit MC Bijdorp.
Ten aanzien van eisers 8 tot en met 10 is onbetwist gesteld dat eiseres 8 heeft aangegeven geen anonieme donor te willen en dat haar beide kinderen van dezelfde donor afkomstig zouden moeten zijn. De gegevens van die ene donor zouden bij het FIOM moeten zijn neergelegd. Gebleken is dat dit niet gebeurd is en dat het FIOM niet beschikt over gegevens van de donor.
Ten aanzien van [eis sub 1] , eiseres 1, is een document overgelegd met als titel “GEDmatch.Com Autosomal Comparison-V2.1.1.(c)”, waaruit volgens [eisers] blijkt dat [eis sub 1] , in ieder geval, verwant is aan familie van [de overledene] . De executeur meent dat dit niet meer dan een stamboomonderzoek betreft maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat het gebruik van de woorden ‘autosomal comparison’ en ‘comparing kit’ eerder lijkt te duiden op gebruikmaking van lichamelijk onderzoeksmateriaal voor onderzoek.
[eisers] heeft verder foto’s van verschillende donorkinderen en [de overledene] overgelegd en wijst op de uiterlijke gelijkenissen van die donorkinderen en [de overledene] .
Hoewel deze stukken niet het harde bewijs leveren dat [de overledene] zijn zaad heeft geïnsemineerd, leveren zij daarvoor wel voldoende aanwijzingen op om te oordelen dat in ieder geval sprake is van een begin van bewijs. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [de overledene] een administratie heeft gevoerd die onvolledig en onjuist is, dat summierlijk aannemelijk is dat [de overledene] in ieder geval één behandelovereenkomst niet correct is nagekomen en dat het verweer van [de overledene] bij leven, inhoudende dat hij geen zaad kan hebben geleverd vanwege een prostaatverwijdering, nooit onderbouwd is. Ook de executeur blijft daarover stil. Er is daarom geen grond om de vordering op voorhand af te wijzen wegens het ontbreken van bewijs.

5.10.
Voor zover de overige verweren niet zouden slagen heeft de executeur ook nog aangevoerd dat er geen rechtsgrond, geen juridische reden, is voor toewijzing van de vordering. Die vordering heeft [eisers] gebaseerd op artikel 7 IVRK, artikel 8 EVRM, onrechtmatig handelen en schending van de behandelovereenkomsten.
De executeur meent dat de door [eisers] genoemde artikelen 7 IVRK en 8 EVRM, en het daaruit voortvloeiende recht voor ieder kind om te weten van welke ouders het afstamt, geen grondslag voor de vordering kunnen vormen. Meer in het bijzonder stelt de executeur dat aan de donorkinderen die vóór 2004 zijn verwekt, en dat zijn alle kinderen onder eisers met uitzondering van [eis sub 21] , geen beroep toekomt op artikel 7 IVRK. Daarnaast geldt dat artikel 7 lid 1 IVRK enkel een recht van het kind omvat, zodat eisers, voor zover zij ouder zijn van een donorkind, geen beroep kunnen doen op dat artikel. Artikel 8 EVRM kan volgens de executeur geen grondslag vormen omdat [de overledene] geen verwekker is. De executeur stelt ook nog dat er geen begin van bewijs is dat [de overledene] eigen sperma heeft gebruikt.

5.11.
Aan het verweer van de executeur met betrekking tot het gebrek aan bewijs, wordt voorbijgegaan. Dit verweer is al besproken en verworpen.

5.12.
De voorzieningenrechter zal allereerst het kader van artikel 7 IVRK en artikel 8 EVRM schetsen.
In artikel 7 lid 1 IVRK is onder meer bepaald dat het kind vanaf de geboorte, voor zover mogelijk, het recht heeft om zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van dit verdrag merkt daarbij op dat het kennen van de ouders niet 'mogelijk' is als de identiteit van een of beide ouders onbekend is gebleven, zoals wanneer het kind te vondeling is gelegd of wanneer sprake is van donorinseminatie (Kamerstukken II, 1992-93, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 18).
In die tijd, jaren ’90, was de anonimiteit van donoren nog gewaarborgd. Met de WDKB die op 1 januari 2004 in werking is getreden, is een einde gekomen aan de anonimiteitswaarborg van donoren, in die zin dat zij op termijn traceerbaar zijn door hun nakomelingen. De WDKB heeft geen terugwerkende kracht.
Artikel 8 EVRM handelt over het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven. Uit dit recht, in het bijzonder het recht op persoonlijke identiteit, vloeit voort dat een kind het recht heeft te weten van wie het afstamt (HR 18 maart 2016, NJ 2016/210, verwijzend naar EHRM 20 december 2007, EHRC 2008/34). Het bedoelde recht op privéleven in de zin van artikel 8 EVRM is dan ook een zeer ruim begrip. Een ouder kan aan dit artikel in beginsel een recht ontlenen tot vaststelling van het biologisch ouderschap van de andere ouder. De belangen van het kind spelen in die situatie mee bij de vaststelling van het recht op privéleven van de in onzekerheid verkerende ouder (EHRM 7 mei 2009, NJB 2009/1486). Eerder heeft de Hoge Raad bepaald dat aan grondrechten als het recht op respect voor het privéleven een algemeen persoonlijkheidsrecht ten grondslag ligt, dat mede omvat het recht te weten van welke ouders men afstamt. Dit recht is echter niet absoluut. Het moet wijken voor de rechten en vrijheden van anderen wanneer deze in het gegeven geval zwaarder wegen. Indien genoemde rechten en vrijheden in het gedrang komen, moet er per geval een belangenafweging plaatsvinden (HR 15 april 1994, NJ 1994/608).

5.13.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet uit te sluiten dat de bodemrechter een beroep op artikel 7 IVRK en/of artikel 8 EVRM zal honoreren. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
[eisers] heeft verschillende misstanden benoemd die volgens haar bij [de overledene] en/of bij MC Bijdorp speelden. Zo zijn er volgens [eisers] meerdere donorkinderen in verschillende gezinnen die dezelfde donorvader hebben, terwijl de donorpaspoorten van de donoren zoals die aan hun moeders zijn overhandigd, niet met elkaar overeenstemmen. Ook is het voorgekomen dat twee kinderen van hetzelfde gezin niet dezelfde donor als biologische vader hebben, terwijl dit wel door [de overledene] was toegezegd bij de behandeling. Verder heeft [eisers] gesteld dat [de overledene] de in de informatiefolder van MC Bijdorp opgenomen regel van maximaal zes kinderen per donor heeft overschreden, dat [de overledene] , in tegenstelling tot de in de informatiefolder opgenomen mededeling dat onderzoek naar alle mogelijke verborgen afwijkingen heeft plaatsgevonden, geen medische screening heeft verricht bij de donoren waardoor bij een aantal donorkinderen ernstige erfelijke afwijkingen zijn geconstateerd en dat [de overledene] , zoals hiervoor al onder 5.9. is overwogen, donoren ondanks expliciete afspraak dat een sperma van een bekende donor gebruikt zou worden, donorgegevens niet heeft laten registreren bij het FIOM. Volgens [eisers] heeft [de overledene] opzettelijk de afstamming van de donorkinderen onzeker gemaakt en/of verkeerd voorgesteld en op die manier tegenover de kinderen onrechtmatig en tegenover hun moeder of ouders in strijd met de behandelovereenkomst gehandeld.
De voorzieningenrechter overweegt dat op basis van de overgelegde stukken thans nog niet bewezen is dat [de overledene] zich schuldig heeft gemaakt aan de door [eisers] gestelde handelwijze. Daarvoor is nadere bewijslevering nodig, waarvoor een kort geding zich niet leent.
Dat neemt echter niet weg dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de administratie van [de overledene] onvolledig en onjuist is en dat [de overledene] zich niet lijkt te hebben gehouden aan zijn wettelijke registratieverplichtingen. Bovendien staat in voldoende mate vast dat [de overledene] ook na de sluiting van MC Bijdorp in januari 2009 is doorgegaan met zijn fertiliteitswerkzaamheden, terwijl hij niet over de daarvoor vereiste WVKL-erkenning beschikte. Door deze handelwijze heeft [de overledene] niet gehandeld zoals van een redelijk behandelend en vakbekwaam specialist mag worden verwacht. Gelet op deze handelwijze van [de overledene] , hebben de donorkinderen en daarmee ook hun ouders een evident belang bij kennisname van hun afstammingsgegevens, althans het veilig stellen van dna-materiaal ten behoeve van de vaststelling daarvan. Gewezen wordt op het psychologische belang om te weten van wie men afstamt voor het identiteitsgevoel, het belang om kennis te hebben van erfelijke ziektes in de familie en het belang om te weten wie de verwanten zijn om inteelt te voorkomen.
Bepaald niet uit te sluiten valt dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [eisers] , na een in haar voordeel uitvallende belangenafweging, een succesvol beroep op artikel 7 IVRK en/of artikel 8 EVRM zal kunnen doen, al dan niet gekoppeld aan het leerstuk van de onrechtmatige daad en de wanprestatie. In die bodemprocedure zal mogelijk nog beoordeeld moeten worden of de hiervoor aangehaalde jurisprudentie betrekking heeft op zowel verwekkers als op biologische ouders, wat naar Nederlands recht twee verschillende juridische begrippen zijn. Dat kan in een kort geding niet definitief worden bepaald. Op dit moment is in ieder geval summierlijk aannemelijk dat, indien de aanwijzingen voor het gebruik van eigen sperma in plaats van anoniem donorsperma nader worden onderbouwd en zo nodig bewezen, de executeur zich in het kielzog van [de overledene] niet zal kunnen verschuilen achter de anonimiteit van het donorschap van vóór 2004.
Dit alles betekent dat er een juridische grondslag voor de vordering is.

5.14.
Het verweer dat [eis sub 21] , die als enige na 2004 is verwekt, op grond van de WDKB geen recht heeft om te weten wie haar donor is totdat zij de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, slaagt niet. In het licht van de onderzoeksresultaten waaruit blijkt dat de administratie van MC Bijdorp niet betrouwbaar is en dat aan de juistheid van de gegevens die door MC Bijdorp zijn geleverd aan het CIBG wordt getwijfeld, heeft [eis sub 21] een belang bij het gevorderde en kan de executeur dit verweer niet tegenwerpen aan [eis sub 20].

5.15.
Uit al het hiervoor overwogene volgt dat er aanwijzingen zijn voor het door [eisers] gestelde maar dat er in een bodemprocedure door haar nog het nodige zal moeten worden onderbouwd en mogelijk ook bewezen. Dat laatste zal echter afhangen van de stellingen, de onderbouwing daarvan, het verweer, bewijsbeslissingen en mogelijk ook van afspraken met de executeur. De aanwijzingen in combinatie met het spoedeisend belang op het punt van het bemonsteren en testen van dna-materiaal leiden ertoe dat de vordering geclausuleerd zal worden toegewezen.

5.16.
Hiervoor is al aangegeven dat er ook nog een tweede aspect aan het spoedeisend belang verbonden is, namelijk op het punt van de afgifte van de resultaten van het dna-onderzoek voor vergelijking met het dna van de kinderen. Niet gesteld is dat [eisers] bij dat deel van de vordering op dit moment een spoedeisend belang heeft. De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding voor de hiervoor al genoemde geclausuleerde toewijzing in die zin dat niet meer zal worden toegewezen dan het mogen bemonsteren en testen.
De executeur heeft nog het verweer gevoerd dat het nemen van een dna-monster niet aan de orde kan zijn omdat de voorzieningenrechter uitsluitend verlof verleend heeft voor het leggen van conservatoir beslag op de spullen en niet voor het afnemen van monsters. Dit verweer wordt verworpen. De executeur heeft, zoals hiervoor al is geoordeeld, begrepen dat de vordering neerkomt op afgifte van de beslagen goederen ten behoeve van bemonstering en testen. Ook uit het beslagrekest, dat op artikel 730 Rv – dat gaat over de afgifte van roerende zaken zoals de beslagen voorwerpen – is gegrond en aansluit bij de vordering in deze procedure, blijkt dit doel.
De executeur zal daarom worden veroordeeld om volledige medewerking te verlenen aan een dna-onderzoek, voor zover dat ziet op afgifte van de beslagen goederen ten behoeve het laten nemen van dna-monsters en het laten testen daarvan. Het ligt op de weg van [eisers] om een gecertificeerd instituut in te schakelen voor de bemonstering en de test. Bepaald zal worden dat, zodra deze werkzaamheden zijn afgerond, de testresultaten verzegeld dienen te worden en bij een notaris of deurwaarder in bewaring gesteld totdat in een bodemprocedure over de afgifte van die testresultaten is geoordeeld of partijen over de vrijgave ervan overeenstemming bereiken. De kosten van het onderzoek en de verzegeling en inbewaringstelling van de testresultaten dienen voorlopig door [eisers] gedragen te worden.

5.17.
De executeur zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, met dien verstande dat de kosten van de dagvaarding voor rekening blijven van [eisers] , nu in die dagvaarding de verkeerde partij is gedagvaard. De kosten aan de zijde van [eisers] worden, naast de nakosten, begroot op € 287,00 aan griffierecht en € 1.224,00 aan salaris advocaat voor het kort geding. De gevorderde beslagkosten zijn niet bepaald in die zin dat er geen bedrag genoemd is terwijl er ook niet een definitief bedrag bepaald kan worden. Dat betekent dat uitsluitend de kosten van het overgelegde exploot van 2 mei 2017, € 127,99, het griffierecht voor het beslag, € 287,00 en het gemachtigdensalaris daarvoor, € 527,00, toewijsbaar zijn.

6. De beoordeling in reconventie
6.1.
Als eerste moet worden beoordeeld of de vordering in reconventie wordt toegestaan. [eisers] heeft bezwaar gemaakt tegen de reconventionele vordering, omdat de executeur heeft nagelaten de gronden daarvoor voorafgaand aan de zitting aan haar en aan de voorzieningenrechterbekend te maken.
De executeur heeft in strijd met artikel 7.2 van ‘het procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie’ niet uiterlijk 24 uur vóór de zitting de gronden voor de vordering in reconventie aan de voorzieningenrechter en de wederpartij medegedeeld.
Vanwege de inhoud van de reconventionele vordering, de tegenvordering, kan niet worden vastgesteld dat daardoor de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor zijn geschonden. Aan de tegenvordering is ten grondslag gelegd dat de vordering in conventie moet worden afgewezen, dat het conservatoir beslag nodeloos is omdat het gewenste dna-materiaal ook op andere manieren te verkrijgen is en dat het beslag onnodig grievend is jegens [de executeur] . Ter zitting is [eisers] voldoende in de gelegenheid gesteld om zich daartegen te verweren. Onder deze omstandigheden wordt de vordering in reconventie toegestaan.

6.2.
De vordering in conventie is geclausuleerd toegewezen. Daaruit volgt al dat er geen reden is om het beslag op te heffen. De vordering in reconventie wordt dan ook afgewezen. ECLI:NL:RBROT:2017:4250