Hof Den Haag 141008 ontslag na arbeidsongeschiktheid vanweger TBC besmetting op de werkvloer k.o.

Hof Den Haag 141008 ontslag na arbeidsongeschiktheid door TBC besmetting op de werkvloer kennelijk onredelijk
1.1  Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2  [geïntimeerde], geboren [1950], is met ingang van 1 augustus 2000 werkzaam geweest bij Santrade als magazijnmedewerker, eerst via een uitzendbureau en vanaf 1 december 2000 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Met ingang van 1 juni 2001 was [geïntimeerde] in dienst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] verdiende laatstelijk een salaris van € 1.664,85 bruto per maand plus vakantietoeslag en emolumenten.

1.3  Eind juni 2002 ontving [geïntimeerde] van Santrade een brief, waaruit bleek dat bij een medewerker van Santrade in Schiedam een besmettelijke vorm van tuberculose was geconstateerd. Bij deze brief was gevoegd een brief van de GGD van 21 juni 2002, welke onder meer vermeldde:
“(…) De GGD Rotterdam heeft inmiddels de procedure opgestart die gangbaar is bij een dergelijke situatie.
Omdat het mogelijk is dat andere personen besmet zijn geraakt, zullen personen die het grootste risico hebben gehad op een besmetting worden onderzocht. In dit geval zullen dat voorlopig alleen de directe collega’s zijn. Via [medewerker 1] en [medewerker 2], medewerkers afdeling Personeelszaken, is gebleken dat u bij de te onderzoeken groep behoort.
Het onderzoek is tweeledig, over 2 maanden volgt het laatste deel.(…)”

1.4  Bij brief van Santrade van 27 juni 2002 werd [geïntimeerde] opgeroepen voor het onderzoek door de GGD, bestaande uit het geven van een Mantouxprik. Deze bleek negatief. Op 22 oktober 2002 volgde het tweede deel van het onderzoek, waarbij [geïntimeerde] positief bleek en geconstateerd werd dat er sprake was van besmetting met TBC. Op dezelfde datum begon [geïntimeerde] met de door de GGD voorgeschreven profylactische behandeling met medicijnen. Per 23 oktober 2002 meldde hij zich ziek.

1.5  [geïntimeerde] slikte reeds voordat de besmetting plaatsvond medicijnen ter bestrijding van epileptische aanvallen.
(...)
1.9  Bij brief van 9 april 2003 berichtte G.J. de Haan, behandelend neuroloog van [geïntimeerde], het volgende aan de bedrijfsarts:
“Bovengenoemde heer [geïntimeerde] is bekend op de polikliniek voor epilepsie in verband met een lokalisatiegebonden epilepsie waarschijnlijk vanuit rechts frontaal samenhangend met een trauma capitis in het verleden. Er was sprake van nachtelijke aanvallen, vermoedelijk van tonisch clonische aard maar vrij licht verlopend. Deze kwamen voor in een frequentie van eens per half jaar.
In oktober bleek hij besmet te zijn met TBC. Hij startte met Isoniazide. In verband met een enzyminteractie met als risico intoxicatie moest de Tegretoldosis worden verminderd. Helaas ontwikkelde hij sinds juni ongeveer maandelijks een vrij zwaar verlopend tonisch clonische aanval. Vrijwel alle aanvallen traden ’s nachts op. In januari 2003 had hij zelfs 7 aanvallen, het herstel na de aanvallen werd een enkele maal gecompliceerd door ernstige driftaanvallen. Na verhoging van de Tegretol is de aanvalsfrequentie wel wat afgenomen. De laatste interventie is dat er iets Clobazam is toegevoegd aan de medicatie.

Concluderend is er sprake van een forse ontregeling van zijn epilepsie, vermoedelijk gerelateerd aan het gebruik van tuberculostatica. Deze middelen kunnen door een interactie spiegels van anti-epileptica beïnvloeden. Bij patiënt heeft dit geleid tot een sterke toename van zijn aanvallen. De verwachting is echter dat de epilepsie weer tot rust zal komen als de tuberculostatica gestaakt kunnen worden. Vooralsnog is onduidelijk wanneer dat kan gebeuren.
(...)
1.16  Bij vonnis van 27 april 2004 heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen tegen Santrade op grond van
art. 7: 658 BW afgewezen, oordelende dat Santrade niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten en de door [geïntimeerde] gestelde schade kan worden toegeschreven aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

1.17  [geïntimeerde] werd op 2 april 2004 uit het Epileptisch Centrum ontslagen.

1.18  Op 18 juni 2004 diende Santrade een aanvraag voor het verkrijgen van een ontslagvergunning in bij de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (hierna: CWI). Grond voor de aanvraag was het verlies van vertrouwen in [geïntimeerde], met name vanwege het – aldus Santrade – niet melden van het ontslag van [geïntimeerde] uit het Epileptisch Centrum. Op 25 oktober 2004 oordeelde de arbeidsdeskundige van de CWI dat er geen reden was om te stellen dat [geïntimeerde] zonder deugdelijke gronden had geweigerd aan reïntegratie mee te werken. Santrade heeft uiteindelijk dit verzoek ingetrokken.

1.19  Op 2 februari 2005 heeft Santrade een ontslagvergunning voor [geïntimeerde] aangevraagd op grond van langdurig ziekteverzuim. Op 25 februari 2005 heeft de CWI de verzochte ontslagvergunning verleend, waarna Santrade bij brief van 14 maart 2005 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft beëindigd met ingang van 30 april 2005.

1.20  Santrade heeft het ziekengeld en de WAO-uitkering van [geïntimeerde] gedurende de eerste twee jaar van zijn arbeidsongeschiktheid ingevolge de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke CAO (Groothandel in technische producten) tot 100% van zijn salaris aangevuld. Tot en met 22 oktober 2006 ontving [geïntimeerde] een loondervingsuitkering op grond van de WAO; met ingang van 23 oktober 2006 wordt deze uitkering voortgezet als een vervolguitkering op grond van de WAO.

1.21  [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat het door Santrade verleende ontslag kennelijk onredelijk is en hem als schadevergoeding daarvoor een bedrag van € 20.000 toe te wijzen. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het gegeven ontslag kennelijk onredelijk verklaard en Santrade veroordeeld aan [geïntimeerde] een schadevergoeding ter hoogte van € 10.000,- te voldoen.

2.  Tegen het vonnis van de rechtbank komt Santrade op met een vijftal grieven.
De eerste grief slaagt niet, nu Santrade hierbij klaagt over een overweging van de rechtbank waarbij de rechtbank het standpunt van een der partijen (in dit geval het standpunt van [geïntimeerde]) weergeeft. Die weergave is juist, en is overigens niet dragend voor het door Santrade bestreden oordeel van de rechtbank over de vordering van [geïntimeerde]. De resterende grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt.

3.1  Naar vaste rechtspraak dient de rechter bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen. Zoals Santrade ook zelf aangeeft, kan de werkgever ook indien niet de beëindiging van de arbeidsovereen¬komst, maar de arbeidsongeschiktheid nadelige gevolgen voor de werknemer teweegbrengt de werkgever op grond van artikel 7:681 BW gehouden zijn de werknemer een vergoeding toe te kennen.

3.2  Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden rekent het hof (ook) of de uitval uit het arbeidsproces van [geïntimeerde] verband houdt met zijn werk voor Santrade. [geïntimeerde] heeft terzake gesteld dat hij zijn besmetting met tuberculose heeft opgelopen op het werk via zijn collega [collega] en dat het daardoor noodzakelijk geworden gebruik van tuberculostatica zijn epilepsieaanvallen heeft verergerd, waardoor het is gekomen tot de langdurige arbeids¬ongeschiktheid. Deze arbeidsongeschiktheid heeft uiteindelijk geleid tot zijn ontslag. Santrade heeft deze stellingen van [geïntimeerde] betwist. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt het bewijs van zijn stellingen op [geïntimeerde]. Het hof acht evenwel gezien de vaststaande feiten voormelde stellingen van [geïntimeerde] voorshands bewezen. Het hof heeft hierbij m.n. het oog op de in onderling verband en samenhang te lezen:
i  brieven van Santrade en de GGD genoemd in rov. 1.3 waaruit blijkt dat er bij een collega van [geïntimeerde] tbc is geconstateerd en [geïntimeerde] onderzocht dient te worden;
ii  probleemanalyse door de bedrijfsarts J.H. Zondervan (rov. 1.6) en zijn Actueel Oordeel (rov. 1.11) inhoudend dat de besmetting van [geïntimeerde] met Mycobacterium Bovis waarschijnlijk op de werkvloer heeft plaatsgevonden;
iii  anamnese in de brief van GGD-arts A.C. Gebhard geciteerd in rov. 1.8 volgens welke [geïntimeerde] niet eerder bekend was met tuberculose, bijvoorbeeld in de familie of omgeving, hij niet gereisd heeft in landen met een verhoogd risico op tuberculose-infectie en hij nooit een positieve Mantoux heeft gehad;
iv  (de beschouwing en) conclusie in de brief van de neuroloog De Haan (rov. 1.9) inhoudend dat er sprake is van een forse ontregeling van de epilepsie van [geïntimeerde], vermoedelijk gerelateerd aan het gebruik van tuberculostatica. Bij [geïntimeerde] heeft dit geleid tot een sterke toename van zijn aanvallen.
Anders dan Santrade aanvoert is het hof voorshands van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de epileptische aanvallen van [geïntimeerde] zijn verergerd door een andere oorzaak dan door het slikken van de tuberculostatica. Uit de hiervoor genoemde brieven van GGD-arts A.C. Gebhard en de neuroloog De Haan komt afdoende naar voren dat de epilepsieaanvallen frequenter werden kort na het starten met de tuberculostatica eind oktober 2002, en dus ruim vóórdat de controleafspraak in maart 2003 en de opname in het epileptisch centrum in juni 2003 door [geïntimeerde] werden uitgesteld. Voor de verdere beoordeling van de zaak gaat het hof er dan ook voorshands van uit dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] werkgerelateerd is.

3.3  In het onderhavige geval is sprake van een werknemer van – ten tijde van het ontslag – vijfenvijftig jaar oud, langdurig arbeidsongeschikt geworden voor zijn eigen werkzaamheden als gevolg van een besmetting met een tuberculosebacterie, opgelopen op het werk, welke heeft geleid tot een algehele achteruitgang van zijn gezondheidssituatie. De opzegging leidt tot een duurzame inkomensachteruitgang voor [geïntimeerde]. De mogelijkheid andere werkzaamheden te vinden moet gezien de leeftijd van [geïntimeerde] en zijn beperkingen gering worden geacht. Met de rechtbank acht het hof, alle omstandigheden in aanmerking nemend, het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] zonder het betalen van enige aanvullende vergoeding kennelijk onredelijk. Dat in het geval van [geïntimeerde] geen sprake is van een langdurig dienstverband maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders. Het betoog van Santrade dat voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid van een ontslag in het geval van arbeidsongeschiktheid van de werknemer sprake moet zijn van het verrichten van zware arbeid gedurende vele jaren is onjuist en berust op een verkeerde lezing van het arrest HR 3 december 2004, NJ 2005, 119 (Van Ree/Damco) waarnaar Santrade verwijst.

3.4  Het enkele feit dat Santrade niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht uit hoofde van artikel 7: 658 BW, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis en het in r.o. 1.16 bedoelde vonnis heeft geoordeeld, betekent niet dat het door Santrade aan [geïntimeerde] verleende ontslag niet kennelijk onredelijk kán zijn. Gezien de werkgerelateerdheid van de arbeidsongeschiktheid, het opzeggen van de arbeidsovereenkomst zonder het betalen van een vergoeding en de gevolgen van deze opzegging voor [geïntimeerde], is het ontslag naar het oordeel van het hof kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW. De stelling van Santrade dat [geïntimeerde] onvoldoende aan zijn herstel en re-integratie heeft meegewerkt, omdat hij niet ter (medische) controle zou zijn gegaan en zijn opname in het Epileptisch Centrum heeft uitgesteld, doet aan voormeld oordeel niet af, reeds omdat die stelling onvoldoende is onderbouwd. Zo heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld dat hij de opname in het Epileptisch Centrum van 11 juli 2003 naar 27 november 2003 heeft moeten uitstellen vanwege de dringende ziekenhuisopname van zijn vrouw.

3.5  Voor wat betreft de hoogte van de door Santrade aan [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:681 BW overweegt het hof als volgt. Het hof doet tegelijk met de uitspraak in deze zaak uitspraak in een aantal andere kennelijk onredelijk ontslag-zaken waarin de vordering van de werknemer (tevens) is gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW. Daarbij neemt het hof de kantonrechtersformule (met een aftrek van 30%) tot uitgangspunt. Het door de rechtbank in de onderhavige zaak toegewezen bedrag aan schadevergoeding van € 10.000,- is in ieder geval met de in die zaken door het hof geformuleerde uitgangspunten, welke ook voor onderhavige zaak opgeld doen, in overeenstemming. Dat betekent dat wanneer Santrade niet slaagt in haar bewijs volgens rechtsoverweging 3.6, haar grieven falen en het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Nu tegen de hoogte van het door de rechtbank toegewezen bedrag niet incidenteel is gegriefd, behoeven aan de vraag tot welk (hoger) bedrag toepassing van de door het hof geformuleerde uitgangspunten in het onderhavige geval leidt, geen overwegingen te worden gewijd.

3.6  Als overwogen in r.o. 3.2 gaat het hof voorshands ervan uit dat [geïntimeerde] zijn besmetting met tuberculose heeft opgelopen op het werk via zijn collega [collega], en dat het daardoor noodzakelijk geworden gebruik van tuberculostatica zijn epilepsieaanvallen heeft verergerd, waardoor het is gekomen tot de langdurige arbeidsongeschiktheid. De juistheid van dit oordeel is door Santrade gemotiveerd weersproken. Het hof stelt Santrade daarom in de gelegenheid voormeld bewijs te ontzenuwen. LJN BI3292