Rb Arnhem 160211 beroep op blokkeringsrecht leidt tot afwijzing vordering

Rb Arnhem 160211 beroep op blokkeringsrecht leidt tot afwijzing vordering; artikel 7:954 heeft onmiddelijke werking, ook als reeds deel van de uitkering is voldaan voor datum inwerkingtreding
2.12.  Op 14 juni 2006 heeft [eiseres] aan de rechtbank Amsterdam verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Bij beschikking van 21 december 2006 heeft de rechtbank Amsterdam een onderzoek bevolen door prof. dr. [betrokkene5], orthopedisch chirurg te Nijmegen.

2.13.  [eiseres] heeft na kennisneming van het concept-rapport van de deskundige, gebruik gemaakt van haar blokkeringsrecht.

2.14.  Daarna heeft [eiseres] aan de revalidatie-arts P. [betrokkene6], verbonden aan het Erasmus Universitair Medisch Centrum te Rotterdam, verzocht te rapporteren. Uit zijn rapport d.d. 22 juni 2009 wordt het volgende geciteerd:

“Conclusie(s)
59-jarige vrouw met stijfheid, pijnklachten en verminderde functionaliteit van de rechterhand een stekende en zeurende pijn en verminderde belastbaarheid van beide benen en pijnklachten in de lage rug rechts bij een status na val van fiets d.d. 29-10-2000.
Bij onderzoek van de handen werden de volgende afwijkingen gevonden: een pijnlijke en licht verminderde flexie van MCP-s rechts, een verminderde 2-3 intermetacarpale mobiliteit rechts, een zeurend en brandend gevoel in het radiodorsale deel van de rechterhand een laxiteit van de ulnaire collaterale band van het rechter MCP-1 en een duidelijk links-rechts krachtsverschil ten nadele van de rechterhand. Mede gezien de aard van het letsel kunnen deze afwijkingen passen bij een status na respectievelijk een subluxatie van MCP-2 met secundaire littekenvorming in de regio van het MCP-2 en de ulnaire collaterale band van het MCP-1. Zowel de verminderde flexie van het MCP-2 als de verminderde 2-3 intermetacarpale mobiliteit kan aanleiding geven tot klachten. Zowel mobilisatie als immobilisatie van het pijnlijke gebied kan overwogen worden om de klachten te verminderen. De laxiteit van de ulnaire collaterale band lijkt op dit moment echter niet zodanig ernstig dat betrokkene hierdoor duidelijk wordt beperkt. Dit in tegenstelling tot het eerste jaar na het ongeval (…). De vraag is echter hoe dit beeld zich in de toekomst ontwikkelt omdat een toegenomen mobiliteit in dit gewricht op langere termijn aanleiding kan geven tot een versnelde gewrichtsslijtage. (…)
Bij onderzoek van de linkerknie, die na het ongeval het meest aangedaan was, bleek er sprake te zijn van: anteroposterieure instabiliteit, intacte kruisbanden, enige patellofemorale arthrose, retropatellaire chondropathie en een gestoord aanspanningspatroon van zowel de strekkers als de buigers van de knie. Deze anteroposterieure instabiliteit is eerder niet vastgesteld door de orthopeed in de Maartenskliniek maar weer wel door de orthopeed in het OLVG. De intacte kruisbanden zijn weer in tegenspraak met de uitslag van de MRI uit het OLVG waarop een partiele ruptuur van de achterste kruisband zou zijn gezien. De klachten van het linkerbeen zijn overigens niet typisch voor een kruisbandletsel en evenmin voor arthrose van de knie. Waarschijnlijk is het verstandig dit probleem nog eens door een op dit gebied deskundige te laten beoordelen. (…)
Bij onderzoek van de rechterknie bleek er sprake te zijn van: intacte kruisbanden, patellofemorale arthrose, retropatellaire chondropathie, chondropathie van de laterale femurconyl en een gestoord aanspanningspatroon van zowel de strekkers als de buigers van de knie. De klachten van deze knie zouden wel verklaard kunnen worden door de beschreven arthrotische veranderingen. Of de arthrose in beide knieën het gevolg is van de anciënniteit van betrokkene of het doorgemaakte trauma is onduidelijk. (…)”

3.  Het geschil
3.1.  [eiseres] heeft, samengevat, gevorderd dat [ged.1] en RVS worden veroordeeld tot betaling van:
1. € 160.985,59 wegens verlies arbeidsvermogen;
2. de wettelijke rente over de jaarlijks geleden arbeidsvermogenschade in de jaren 2003 tot en met 2009, telkens vanaf 1 juli van het betreffende kalenderjaar;
3. € 2.000,00 wegens materiële schade (onkosten), met wettelijke rente vanaf 27 november 2003;
4. € 17.495,62 wegens buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2009;
5. € 1.622,00 wegens de kosten van de medisch adviseur, met wettelijke rente vanaf 4 september 2009;
6. € 25.000,00 wegens smartengeld, met wettelijke rente vanaf 28 oktober 2000;
en tot verstrekking van een schriftelijke belastinggarantie met de tekst zoals door [eiseres] in het lichaam van de dagvaarding weergegeven, op straffe van een dwangsom.
Dit alles onder veroordeling van gedaagden in de proceskosten en onder aftrek van de betaalde voorschotten.

3.2.  [ged.1] en RVS hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De grondslag van de vordering en het verweer zullen voorzover nodig hierna aan de orde komen.

4.  De beoordeling
ontvankelijkheid in de vorderingen jegens RVS
4.1.  RVS heeft allereerst aangevoerd dat [eiseres] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering op RVS. Aan [eiseres] komt volgens RVS geen beroep op artikel 7:954 BW toe, aangezien artikel 221 lid 6 van de Overgangswet Nieuw BW (hierna: ONBW) bepaalt dat artikel 7:954 BW niet van toepassing is indien een uitkering is gedaan vóór het inwerkingtreden van de wet. RVS heeft in 2001 en 2004 aan [eiseres] uitkeringen gedaan, terwijl de wet in werking is getreden op 1 januari 2006.

4.2.  Dit verweer wordt verworpen. Artikel 7:954 lid 1 BW, dat kennelijk ten grondslag ligt aan de vordering op RVS, bepaalt dat de benadeelde kan verlangen dat, indien de verzekeraar een uitkering verschuldigd is, het bedrag dat de verzekerde daarvan ter zake van de schade van de benadeelde door dood of letsel te vorderen heeft, aan hem wordt betaald. Dit artikel heeft op grond van artikel 68a ONBW in beginsel onmiddellijke werking, tenzij uit de daarop volgende artikelen iets anders voortvloeit. Artikel 221 lid 6 ONBW bepaalt dat artikel 954 van Boek 7 niet van toepassing is voorzover een uitkering vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet is voldaan. In de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2004/05, 30 137, nr. 3, p. 20-21 is daarover het volgende opgemerkt:

“Ook de directe actie van artikel 7.17.2.9c leent zich voor toepassing op lopende verzekeringen. Dit is slechts anders voorzover de verzekeraar reeds vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet de uitkering heeft voldaan. De verzekeraar moet er in dat geval immers op kunnen vertrouwen dat hij de uitkering bevrijdend aan de verzekerde heeft betaald. Lid 6 houdt daarmee rekening. Dit betekent dat een benadeelde voorzover de schade nog niet is afgewikkeld ook rechtstreekse betaling kan verlangen ter zake van een schadevoorval dat heeft plaatsgevonden vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet. De positie van de verzekeraar wordt immers in die situatie niet verzwaard. Dit is van belang omdat in het bijzonder bij letselschades de afwikkeling vaak veel tijd in beslag neemt, waardoor het risico van faillissement van de verzekerde navenant groter is.”

4.3.  Artikel 221 lid 6 ONBW heeft blijkens deze toelichting de strekking te waarborgen dat reeds vóór de inwerkingtreding van de wet aan de verzekerde voldane uitkeringen de verzekeraar ook jegens de benadeelde zullen kwijten. In dat licht dient artikel 221 lid 6 ONBW zo te worden uitgelegd dat voorzover een uitkering voor het inwerkingtreden van de wet is voldaan, artikel 7:954 BW niet van toepassing is, met andere woorden, de verzekeraar bevrijdend heeft betaald, maar dat voorzover de verschuldigde schadevergoeding nog niet is betaald, artikel 7:954 BW wél van toepassing is. Dat leidt er dus toe dat de in 2001 en 2004 betaalde voorschotten RVS hebben gekweten, maar dat voor de mogelijk toe te wijzen schadevergoeding die die voorschotten overstijgt, aan [eiseres] wel degelijk een directe actie op grond van artikel 7:954 BW toekomt. Zij is dus ontvankelijk in haar vordering jegens RVS.

4.4.  De rechtbank ziet aanleiding eerst in te gaan op het verweer van RVS c.s. dat de vordering dient te worden afgewezen nu [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat causaal verband bestaat tussen de door haar gestelde klachten en beperkingen en het ongeval op 28 oktober 2000. Daarbij hebben RVS c.s. erop gewezen dat weliswaar in 2006 door de rechtbank Amsterdam een voorlopig deskundigenbericht is gelast om onder meer dat causale verband te onderzoeken, maar dat [eiseres] zich ten aanzien van die rapportage op haar blokkeringsrecht heeft beroepen. Dat feit rechtvaardigt het vermoeden, zo stellen gedaagden, dat [eiseres] ten gevolge van het ongeval van 28 oktober 2000 geen klachten en beperkingen ondervindt, althans dat deze niet door de deskundige zijn vastgesteld, op grond waarvan dan ook de vordering zonder nader onderzoek dient te worden afgewezen.

4.5.  [eiseres] daarentegen heeft aangevoerd dat haar nu eenmaal een blokkeringsrecht toekomt en dat het niet zo kan zijn dat dat recht illusoir wordt gemaakt doordat aan uitoefening daarvan het gevolg zou worden verbonden dat de vordering wordt afgewezen. Zij heeft ter comparitie in zoverre inzicht willen geven in haar beweegredenen voor het uitoefenen van haar blokkeringsrecht, dat zij heeft aangegeven de door de deskundige tentoon gespreide vrijblijvendheid en onzorgvuldigheid onaanvaardbaar te hebben gevonden. Zij heeft verder ter onderbouwing van haar vordering en het door haar gestelde causale verband tussen haar klachten en beperkingen en het ongeval verwezen naar het op haar verzoek opgemaakte rapport van [betrokkene6], aan wie zij dezelfde vragen heeft voorgelegd als de rechtbank Amsterdam in haar beschikking van 21 december 2006 aan de deskundige [betrokkene5] had gesteld.

4.6.  Hierover wordt als volgt overwogen. Een partij in een civiele procedure is - sedert 1 januari 2002 op grond van art. 198 lid 3 Rv - verplicht mee te werken aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht. Van zulk niet voldoen is sprake indien een partij met een beroep op het blokkeringsrecht heeft verhinderd dat van het deskundigenbericht mededeling wordt gedaan aan de wederpartij en de rechter (zie HR 26 maart 2004, NJ 2009, 340).

4.7.  Uitgangspunt is dus dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar verplichting mede te werken aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek. Anders dan [eiseres] meent, kan het uitoefenen van het blokkeringsrecht wel gevolgen hebben. Het gevolg daarvan is in ieder geval dat het door de rechter bevolen voorlopige deskundigenbericht niet tot stand is gekomen.

4.8.  De vordering zal dus dienen te worden beoordeeld op basis van de stukken die zich in het dossier bevinden. De medische gegevens zijn onvoldoende om op basis daarvan te kunnen vaststellen dat bij [eiseres] sprake is van letsel dat haar (blijvend) beperkt bij het uitoefenen van haar werkzaamheden. Uit die medische informatie blijkt wel dat [eiseres] na het ongeval klachten had aan haar linkerknie en aan haar rechterhand, maar of die klachten voortduren en of zij ook leiden of hebben geleid tot beperkingen kan daaruit niet worden vastgesteld. Het onderzoek dat in de St. Maartenskliniek is gedaan geeft geen aanwijzingen dat sprake is van beperkingen. De laatste beschikbare informatie is de brief van fysiotherapeut [betrokkene1] uit 2005 waaruit blijkt dat [eiseres] nog tot eind 2003 fysiotherapeutische behandelingen heeft ondergaan. Alleen de fysiotherapeut merkt iets op over [eiseres]’ productiviteit. RVS c.s. hebben echter terecht aangevoerd dat een fysiotherapeut niet de aangewezen persoon is om dat vast te stellen.

4.9.  [eiseres] heeft gesteld het causale verband tussen haar schade en het ongeval te hebben onderbouwd met het rapport van dr. [betrokkene6]. Bij de beoordeling van dit rapport wordt het volgende vooropgesteld. Bij de totstandkoming van dit rapport zijn gedaagden niet betrokken geweest. [eiseres] heeft het rapport eenzijdig aangevraagd, waarbij zij de vraagstelling van de rechtbank Amsterdam aan de deskundige heeft voorgelegd. Gedaagden hebben echter geen opmerkingen kunnen maken of verzoeken kunnen doen, noch hebben zij invloed gehad op de keuze van de discipline waaruit de deskundige afkomstig is, noch op de persoon van de deskundige. Gedaagden hebben bezwaar gemaakt tegen het rapport van dr. [betrokkene6]. Zij hebben aangevoerd dat dr. [betrokkene6] het letsel niet heeft beoordeeld aan de hand van de NOV-richtlijn, dat niet is voldaan aan de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage, dat de deskundige bij zijn onderzoek louter is afgegaan op de anamnese van betrokkene, dat elke verwijzing naar medische informatie ontbreekt, terwijl niet is gebleken dat hij nadere (actuele) medische informatie heeft opgevraagd, dat hij bovendien als revalidatie-arts niet de aangewezen deskundige is om betrokkene te onderzoeken en dat hij ten onrechte de klachten aan de rechterknie aan het ongeval toeschrijft.

4.10.  Deze bezwaren zijn van zodanige aard dat het rapport van dr. [betrokkene6] niet voor de beoordeling kan worden gebruikt. Met name het feit dat RVS c.s. geen opmerkingen en verzoeken hebben kunnen doen, het feit dat [eiseres] ondanks de discussie tussen de partijen over de discipline waartoe de deskundige zou moeten behoren, heeft gekozen voor een revalidatie-arts, wetende dat gedaagden zich daarin niet konden vinden, terwijl de rechtbank Amsterdam onderzoek door een orthopeed aangewezen achtte, het feit dat ook dr. [betrokkene6] zelf het verstandig vindt het linkerknieletsel nog eens door een op dit gebied deskundige te laten beoordelen, maken dat bij de beoordeling van de beperkingen en de daaruit voortvloeiende schade van [eiseres] niet zonder meer kan worden afgegaan op het rapport van dr. [betrokkene6].

4.11.  De rechtbank zal echter niet overgaan tot het wederom benoemen van een deskundige. Die deskundige was immers reeds benoemd en wel door de rechtbank Amsterdam in de beschikking van 21 december 2006. Het gevolg van het beroep op het blokkeringsrecht is dat geen deskundigenbericht is uitgebracht. De daardoor ontstane lacune kan niet worden opgevuld door een eenzijdig op verzoek van eiseres uitgebracht rapport door een deskundige afkomstig uit de discipline van haar keuze, op basis van een onderzoek dat volledig buiten gedaagden om is gegaan. [eiseres] heeft als beweegreden voor het gebruik van haar blokkeringsrecht weliswaar aangevoerd dat de deskundige jegens haar de basale regels van onzorgvuldigheid heeft overschreden, maar zij heeft dat verder niet toegelicht, noch toegelicht hoe dat zijn weerslag heeft gevonden in de inhoudelijke beoordeling van de aan de deskundige voorgelegde vragen. De rechtbank is mede door het ontbreken van de rapportage van dr. [betrokkene5] ook niet in staat de beweegredenen van [eiseres] voor het uitoefenen van haar blokkeringsrecht te toetsen. De rechtbank verbindt aan het uitoefenen van het blokkeringsrecht dus in zoverre gevolgen, dat zij niet zal overgaan tot het wederom benoemen van een deskundige.

4.12.  Ter zitting is namens [eiseres] verklaard dat zij naar aanleiding van de conclusie van antwoord niet overweegt het rapport te deblokkeren. De rechtbank ziet gelet daarop geen aanleiding [eiseres] alsnog de gelegenheid te geven het rapport te deblokkeren, nog daargelaten dat de deskundige het rapport volgens [eiseres] reeds heeft vernietigd.

4.13.  Dat betekent dat de vordering wegens verlies van verdienvermogen en de daarmee verbonden vordering tot het afgeven van een belastinggarantie dienen te worden afgewezen. Dat [eiseres] als gevolg van de aanrijding beperkingen heeft ondervonden en blijvend beperkingen ondervindt, waardoor zij verlies van verdienvermogen lijdt of heeft geleden, is immers niet komen vast te staan. Weliswaar staat op grond van overgelegde medische informatie wel vast dat [eiseres] gedurende twee periodes (namelijk van november 2000 tot november 2001 en in het najaar van 2003) fysiotherapie heeft genoten in verband met klachten als gevolg van het ongeval. Gedurende die periode heeft zij echter geen verlies van verdienvermogen geleden aangezien zij toen nog inkomen uit het basisstipendium genoot. Er zijn, onvoldoende gegevens voorhanden, om te kunnen vaststellen dat haar productie destijds zodanig laag was dat dit van invloed is geweest op haar verdienvermogen in de periode daarna.

4.14.  De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 17.495,62 zal eveneens worden afgewezen, nu [eiseres] is bijgestaan door een toegevoegd raadsman en onvoldoende aanwijzingen bestaan dat die kosten desondanks ten laste van haar zullen komen.

4.15.  Ook de kosten verbonden aan het opstellen van het rapport van dr. [betrokkene6] komen niet voor toewijzing in aanmerking. Deze kosten zijn weliswaar te beschouwen als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, maar er zijn geen omstandigheden gebleken op grond waarvan de rechtbank kan vaststellen dat dat redelijk was.

4.16.  De vordering tot betaling van € 25.000,00 aan smartengeld is evenmin toewijsbaar. Volgens [eiseres] hebben RVS c.s. een voorschot van € 2.000,00 betaald op het smartengeld. Met dit bedrag is de immateriële schade naar het oordeel van de rechtbank voldaan, in aanmerking genomen dat uitsluitend vast staat dat [eiseres] bij het fietsongeval haar rechterhand en linkerknie heeft bezeerd, dat zij eerst gedurende een jaar en later nog eens gedurende een periode van vier maanden fysiotherapie heeft ondergaan, dat overigens bij medisch onderzoek niet eenduidig fracturen of rupturen zijn bevestigd en dat [eiseres] voor haar werk als kunstenares afhankelijk is van haar dominante rechterhand, terwijl vlak na het ongeval een voor haar werk belangrijke periode aanving, namelijk de jaren waarin zij een basisstipendium genoot.

4.17.  De vordering tot vergoeding van materiële schade wordt eveneens afgewezen. [eiseres] heeft ter onderbouwing van die vordering verwezen naar productie 9 bij dagvaarding, een door haar opgestelde lijst van activiteiten verband houdende met het ongeval. Waarom daaruit materiële schade is voortgevloeid heeft zij echter niet duidelijk gemaakt, uitgezonderd de reiskosten die zij heeft gemaakt voor bezoek aan de fysiotherapeut [betrokkene1], met name vanuit Gemert, waar zij voor haar werk gedurende een periode heeft verbleven. De rechtbank is van oordeel dat die reiskosten voor vergoeding in aanmerking komen. [eiseres] kon er in redelijkheid voor kiezen gedurende de periode dat zij in Gemert verbleef de haar bekende fysiotherapeut in Amsterdam te blijven bezoeken. [eiseres] heeft echter haar daaruit voortvloeiende reiskosten niet gespecificeerd, terwijl zij erkent van RVS c.s. een bedrag van € 907,56 ter zake van materiële schade uitgekeerd te hebben gekregen. Nu de rechtbank niet kan vaststellen dat de door [eiseres] geleden schade dat bedrag overstijgt, dient ook die vordering te worden afgewezen.

4.18.  Het verweer dat de vorderingen zijn verjaard behoeft gezien het voorgaande geen behandeling.

4.19.  [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [ged.1] c.s. worden begroot op:
- vast recht  €  4.951,00
- salaris advocaat  €  4.000,00 (2 punten × tarief EUR 2.000,00)
Totaal  €   8.951,00

5.  De beslissing
De rechtbank

5.1.  wijst de vorderingen af, LJN BP6625