GHSHE 300816 whiplash, pre-existente rugklachten, gebondenheid aan rapporten deskundigen

GHSHE 300816 whiplash, pre-existente rugklachten, gebondenheid aan rapporten deskundigen

In vervolg op, o.m.:

- hr-260216-onderneemster-met-whiplash-stelt-cassatie-in-tzv-omvang-arbeidsvermogenschade-art-81-lid-1-ro
- hof-s-hertogenbosch-120814-hypothetisch-inkomen-zonder-ongeval-niet-obv-kosten-vervanger-maar-op-netto-bedrag-dat-echtgenoot-als-directeur-heeft-ontvangen
- rb-breda-040412-vanwege-gemeenschap-van-goederen-abstrahering-van-feitelijke-eigendomsverhoudingen-feitelijke-winstverdeling-en-feitelijk-toegekend-salaris

6. De verdere beoordeling
6.1.
Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest van 12 augustus 2014, behoudens voor zover daarvan hierna uitdrukkelijk wordt teruggekomen.

6.2.
Aan de orde is aan [geïntimeerde] in 2000 overkomen letsel bij gelegenheid van een verkeersongeval, veroorzaakt door een persoon die bij Fortis (rechtsvoorganger van Amlin) verzekerd was. [geïntimeerde] werd van achteren aangereden en ontwikkelde daarna een klachtenpatroon dat als een postwhiplashsyndroom pleegt te worden aangemerkt. Het gaat daarbij - zeer kort gezegd - om een klachtenpatroon dat (mede) veroorzaakt zou zijn door acceleratie en deceleratie van de schedel ten opzichte van de halswervelkolom.

6.3.
Op een groot aantal geschilpunten werd door het hof bij het tussenarrest van 12 augustus 2014 reeds beslist. 
Onder meer werd grief 2 van Amlin gegrond geacht (r.o. 4.5.4.). Om die reden werd in r.o. 4.13 bepaald en in het dictum gelast dat [geïntimeerde] de patiëntenkaart van 1998 tot 3 februari 2000 diende over te leggen, teneinde Amlin in de gelegenheid te stellen zich zelf een mening te vormen over de relevantie van de medische voorgeschiedenis van [geïntimeerde] ; het hof stelde een mogelijke nadere vraagstelling aan Beijersbergen in het vooruitzicht.

6.4.
[geïntimeerde] heeft daaraan voldaan en bij haar akte van 23 september 2014 de verlangde patiëntenkaart – althans een uittreksel daaruit – overgelegd. Voorts heeft zij gewezen op een eerder door haar verleende machtiging en heeft zij andermaal aan Amlin toestemming verleend om gegevens op te vragen. Bij akte van 4 november 2014 heeft zij voorts schermafdrukken van het patiëntenjournaal van haar huisarts overgelegd. Het hof passeert de verwijten over en weer omtrent de vraag of Amlin zelf eerder die gegevens op had kunnen of moeten vragen en beperkt zich tot de bij aktes van 23 september 2014 en 4 november 2014 overgelegde gegevens.

6.5.
In dit stadium spitst het geschil zich toe op (pre-existente) rugklachten en (pre-existente) vermoeidheidsklachten, waarbij de nadruk op de rugklachten ligt.

6.6.
Het hof kan reeds aanstonds omtrent de aanwezigheid en relevantie van pre-existente vermoeidheidsklachten beslissen. 
De hierna uitgebreider weer te geven patiëntenkaart en het roljournaal vermelden slechts incidenteel vermoeidheidsklachten.
In de drie rapporten van Beijersbergen worden telkens (ook) vermoeidheidsklachten benoemd.
Uit patiëntenkaart en roljournaal zoals nader overgelegd blijkt niet van andere of uitgebreidere vermoeidheidsklachten dan waarvan Beijersbergen is uitgegaan en waarvan aannemelijk is dat, had hij daarvan kennis gedragen, deze tot een andere rapportering of advisering hadden geleid. Het hof laat deze vermoeidheidsklachten dus geheel buiten beschouwing, zodat het hof zich hierna louter op (pre-existente) rugklachten concentreert.

6.7.
Amlin heeft – mede onder overlegging van een advies van haar adviseur [adviseur van Amlin] – gewezen op het enkele malen voorkomen van consulten omtrent (chronische) rugklachten, hetgeen volgens Amlin voor een vrouw van nog geen 30 jaar niet weggezet kan worden als “gewone” rugpijn die iedereen wel eens treft.

6.8.
Het hof zal eerst relevante passages uit de eerdere deskundigenberichten weergeven, en daarna relevante passages uit de patiëntenkaart.

6.9.
Beijersbergen heeft gerapporteerd op 29 januari 2001 (prod. 1 bij inl. dgv.), 29 maart 2002 (prod. 3 inl. dgv.), en 29 september 2007 (processtuk 19, naar aanleiding van een door de rechtbank bij vonnissen van 22 februari 2006 en 28 juni 2006 gelast deskundigenonderzoek). Het hof noemt deze rapporten het eerste, tweede en derde rapport.

6.10.
In het eerste rapport luidde de anamnese, voor wat betreft de gezondheidssituatie van [geïntimeerde] in de periode voorafgaand aan het ongeval, als volgt:

“Voor het haar overkomen ongeval verkeerde betrokkene in een goede gezondheidstoestand ze had sporadisch wat lage rugklachten, zonder echte lumbago. Ze heeft hiervoor éénmaal een specialist geconsulteerd die verder weinig voor haar kon betekenen. ze heeft zo nu en dan wat manuele therapie en houdingstherapie gehad.”

bij de “medische voorgeschiedenis”:

“Vermeldt een kleine operatieve ingreep en lage rugpijnen”

6.11.
Vraag 2a waarop de deskundige diende te antwoorden luidt:

Wilt u (…) aangeven: Welke van de huidige klachten en/of restverschijnselen naar uw mening reeds vóór het ongeval d.d.3 februari 2000 bestonden of op enig moment óók zouden (zijn) ontstaan als het ongeval betrokkene niet was overkomen? 
Kunt u daarbij een indicatie geven op welke termijn en in welke mate dat dan het geval zou zijn (geweest)?

6.12.
Het antwoord van de deskundige luidt:

Voor het haar overkomen ongeval had betrokkene wat lage rugklachten die op dit moment totaal geen rol spelen in het klachtenpatroon van betrokkene. Ook bij mijn onderzoek wordt geen premorbide houdingsafwijking gevonden, noch aan de rug of nek, noch aan de schouderstand.
Derhalve ben ik van mening dat geen van de huidige klachten dan wel restverschijnselen voor het ongeval d.d. 03 februari 2000 hebben bestaan of ook op enig moment zouden zijn ontstaan indien betrokkene het ongeval niet was overkomen.,

6.13.
In het tweede rapport luidt de anamnese, voor wat betreft de voorgeschiedenis, onder meer:

“Samengevat komt het erop neer dat zij, behoudens nu en dan optredende lage rugklachten, in een uitstekende gezondheidstoestand verkeerde tot het haar overkomen ongeval op 03.02.00.”

6.14.
In het derde rapport luidt de anamnese, voor wat betreft de voorgeschiedenis, onder meer:

“Voor die tijd waren er sporadisch wel eens wat lage rugklachten, doch zonder specifieke lumbago. Eenmalig heeft ze hiervoor een specialist geconsulteerd, die ingrijpen niet nodig vond. Zij heeft in het verleden nu en dan wat manuele therapie en houdingstherapie ondergaan. In de tijd voor het ongeval had zij overigens op dit terrein geen problemen meer.”

en bij “medische voorgeschiedenis”:

“Zij heeft ooit wel eens wat rugklachten gehad.”

terwijl bij “informatie uit de behandelende sector” een brief van huisarts [huisarts] van 19 januari 2005 wordt genoemd welke inhoudt:

“… dat betrokkene begin jaren ’90 in de praktijk is. 
Uit de gegevens voor het ongeval van 03.02.2000 zijn geen ziektebeelden bekend die enige relevantie hadden voor de toekomst.”

6.15.
De na het tussenarrest overgelegde patiëntenkaart bevat, waar het gaat om rugklachten of aanverwante klachten, de volgende vermeldingen (waar bij de “S” staat voor subjectieve klachten):

-
10-04-1998 S rugklachten bekend belt zn om een verwijzing fysiotherapie

-
20-04-1998 S M:FYSIO gaarne u beh. van de lage rugklachten bij patiente. drukpijn re spina.

-
08-04-1999 S de rugklachten besproken af en aan

-
12-04-1999 S vreemde sensaties li been pijnklachten rug/uitstraling li been sensibiliteitsstoornissen

6.16.
Door de huisarts op 16 oktober 2014 gemaakte schermafdrukken van zijn computersysteem betreffende [geïntimeerde] bevatten de volgende mogelijk relevante vermeldingen:

-
20-04-1998 als boven

-
10-04-1998 als boven

-
08-04-1999 als boven, thans met toevoeging:

[…]

“ [fysiotherapeut] : het resultaat is zeer wisselend. is nader onderzoek geindiceerd?”

-
12-04-1999 als boven

-
14-05-1999:

[…]

“ [neuroloog ] : met patiënte werd besproken dat er geen neurologisch oorzaak is voor de rugklachten. blijkbaar is het bij patiënte toch een terugkerend probleem, waar zij in haar leven rekening mee moet houdenvaal [?; hof] al veel opvangen door goede houding en op tijd fysiotherapie. Chronische lumbago.”

05-07-1999:

[…]

“ [fysiotherapeut] : 13 x behandeld voor rugklachten gezien het resultaat zijn we met de therapie gestopt.”

Naar het hof begrijpt is “ [fysiotherapeut] ” een fysiotherapeut en “ [neuroloog ] ” een neuroloog.

6.17.
De vraag is thans of er aanleiding is om het eerder overwogene te heroverwegen op grond van de thans verkregen nieuwe informatie met betrekking tot de rugklachten.

6.18.
Uit patiëntenkaart en roljournaal blijkt dat [geïntimeerde] in een periode van 15 maanden (april 1998 tot juli 1999):

-
vier maal de huisarts heeft bezocht in verband met rugklachten (twee maal in april 1998, twee maal in april 1999);

-
13 maal is behandeld bij de fysiotherapeut met wisselend resultaat;

-
eenmaal een neuroloog heeft geconsulteerd, welke neuroloog geen neurologische oorzaak kon vinden, maar concludeerde dat het een bij [geïntimeerde] bekend probleem was waarmee zij rekening moest blijven houden, doch waarbij met een goede houding en op tijd fysiotherapie veel kon worden opgevangen; er zou sprake zijn van chronische lumbago.

6.19.
De opmerkingen van Beijersbergen in de drie rapporten laten zich als volgt samenvatten:

-
[geïntimeerde] had voor het ongeval sporadisch wat lage rugklachten.

-
Van een echte (rapport 1) c.q. specifieke (rapport 3) lumbago was geen sprake;

-
[geïntimeerde] heeft voor haar rugklachten éénmaal een specialist geraadpleegd,

 die verder weinig voor haar kon betekenen (rapport 1)

 die ingrijpen niet nodig vond (rapport 3).

-
[geïntimeerde] heeft zo nu en dan wat manuele therapie en houdingstherapie ondergaan.

-
In de tijd voor het ongeval had zij op dit terrein [rugklachten] geen problemen meer.

-
Ook bij het onderzoek van Beijersbergen wordt geen premorbide houdingsafwijking gevonden, noch aan de rug of nek, noch aan de schouderstand.

-
Op het moment van het (eerste) onderzoek spelen de eerdere lage rugklachten totaal geen rol in het klachtenpatroon van [geïntimeerde] .

6.20.
Het hof constateert dat neuroloog [neuroloog ] gewag maakt van “chronische lumbago” zonder enige neurologische oorzaak te hebben kunnen vinden; het hof kan dat daarom niet anders duiden dan dat de kwalificatie door de neuroloog voortspruit uit het gegeven dat [geïntimeerde] nu eenmaal toen die klachten rapporteerde. 
Beijersbergen maakt (tot twee maal toe) gewag van een “niet echte” of “niet specifieke” lumbago. Beijersbergen wist van het bezoek van [geïntimeerde] aan de neuroloog; dat moet [geïntimeerde] hem dus hebben verteld (tenzij Beijersbergen dat heeft gehoord van de neuroloog zelf, indien Beijersbergen die neuroloog heeft geraadpleegd). Niet alleen wist Beijersbergen van dat consult, hij begreep ook dat de neuroloog geen aanleiding tot ingrijpen zag; dat spoort met de bevindingen van de neuroloog dat er geen aanwijsbare neurologische oorzaak voor de rugklachten was. Beijersbergen wist ook van de – soms wel, soms minder succesvolle – behandelingen van de manueel therapeut/fysiotherapeut. 
Aldus is onvoldoende aannemelijk geworden dat, ook al had het wellicht de voorkeur verdiend dat Beijersbergen vooraf inzage had gehad in de patiëntenkaart, kennisneming van de patiëntenkaart tot een wezenlijk andere rapportering van de zijde van Beijersbergen had geleid.

6.21.
Grief 2 is dus op zichzelf wel gegrond, zoals reeds beslist in het arrest van 12 augustus 2014, doch leidt desondanks niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

6.22.
Het hof recapituleert de huidige stand van zaken.
Grieven 2 tot en met 10 hadden betrekking op het verlies aan arbeidsvermogen.
Zoals hiervoor overwogen slaagde grief 2 (betreffende de niet aan Beijersbergen overgelegde patiëntenkaart) weliswaar, maar leidt dit niet tot vernietiging van het vonnis.
Grieven 3 en 4 (betreffende het niet laten rapporteren door een verzekeringsgeneeskundige) zijn door het hof verworpen in het tussenarrest, r.o. 4.5.5.
Grief 5 die betrekking had op de vraag of de rechtbank terecht het rapport van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] , en niet het rapport van diens collega [arbeidsdeskundige 2] , had gevolgd, is door het hof verworpen (r.o. 4.5.6-4.5.7).
Grieven 6 tot en met 9, betreffende de restverdiencapaciteit van [geïntimeerde] , zijn door het hof verworpen in r.o. 4.6.1-4.6.7; uitgaande van een resterende verdiencapaciteit van maximaal 20 uren werken per week – in een andere functie, daar [geïntimeerde] geheel arbeidsongeschikt werd geacht voor haar eigen werk; r.o. 4.5.7 – had zij een restverdiencapaciteit van € 23.000,-- bruto per jaar (loonniveau 2004, op basis van 40 uur per week, waarbij voor [geïntimeerde] een beperking geldt tot 20 uur per week), gelijk de rechtbank overwoog.
Grief 10 stelde aan de orde of het reëel (c.q. bewezen) is dat [geïntimeerde] voor het ongeval 60 uur per week werkte en dat zonder het ongeval zou zijn blijven doen. Met r.o. 4.8.6 overwoog het hof dat in de constructie met betrekking tot de schadeberekening zoals die mede wordt bepaald in hetgeen in r.o. 4.8.4-4.8.5 is overwogen niet meer van belang is of [geïntimeerde] vóór het ongeval inderdaad wel 60 uur per week werkte, zodat die grief geen behandeling behoeft.

6.23.
Genoemde r.o. 4.8.4-4.8.5 stelden onder meer – in het kader van grieven 14 en 15 - aan de orde een omzetting van de voormalige v.o.f. in de BV en de verdeling van aandelen daarin. De voorheen in de vorm van een vof gedreven onderneming werd in november 2004 ondergebracht in [holding] Holding BV (zie blz. 3-33 van het rapport van Van Dalen en Van der Eijk (VDVDE) van 3 juni 2011, deskundigenbericht in eerste aanleg). Het hof ging er in r.o. 4.8.5. van uit dat ook als het ongeval niet aan [geïntimeerde] zou zijn overkomen, op enig moment een omzetting in een BV voor de hand lag en dat wordt door [geïntimeerde] ook niet betwist. 
Het hof oordeelde dat voor de vaststelling van het hypothetische salaris van [geïntimeerde] zonder het ongeval te stellen is op eenzelfde (netto-) bedrag als haar echtgenoot als directeur van de BV sinds 2004 ontving. Verderop in r.o. 4.8.5 is het hof ervan uitgegaan dat ook zonder het ongeval [geïntimeerde] en haar echtgenoot elk 50 % aandeelhouder zouden zijn gebleven.

6.24.
[geïntimeerde] stelt dit laatste ter discussie aan de hand van een door haar als prod. 2 bij akte van 12 april 2016 overgelegd stuk, zijnde een opinie van [medewerker van het NRL] van het Nederlands Rekencentrum Letselschade.

6.25.
Amlin wijst er in haar antwoordakte van 10 mei 2016 – terecht – op dat met grief 2c – bedoeld zal zijn: subonderdeel c. van het tweede cassatiemiddel – [geïntimeerde] ook dit oordeel van het hof aan de Hoge Raad heeft voorgelegd, doch dat de Hoge Raad hierin geen aanleiding heeft gezien om ’s hofs arrest te vernietigen.
De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad besprak dit subonderdeel van het tweede middel in zijn conclusie onder randnummers 5.20.1-5.23. Kort gezegd volgde de Advocaat-Generaal daarin het subonderdeel niet. Voor het gehele cassatieberoep concludeerde de Advocaat-Generaal tot verwerping. De Hoge Raad heeft, als gezegd, het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 R.O.

6.26.
Reeds om de voorgaande redenen ziet het hof geen aanleiding om van het in r.o. 4.8.5 overwogene terug te komen. Daarbij komt het volgende.
Dat een bedrijf, dat groeit en succesvol is, op enig moment wordt omgezet in of wordt ondergebracht in een BV is zonder meer gebruikelijk te noemen. Daarmee is niets gezegd over de modaliteiten waaronder dit geschiedt of zal geschieden. Het onderbrengen in een BV, eind 2004, was dus op zichzelf een voor de hand liggende stap.
Omtrent de vraag op welke wijze dat – zonder voorafgaand ongeval - vorm zou zijn gegeven kan slechts gespeculeerd worden. Dat dit op basis van 50/50 zou geschieden is daarbij niet meer of minder voor de hand liggend dan dat dit op basis van enige andere verdeling zou geschieden. Het door Amlin ter onderbouwing van haar stellingen nader ingebrachte stuk van [medewerker van het NRL] is weliswaar goed begrijpelijk, maar levert onvoldoende concrete aanwijzingen op dat het hof, om te voorkomen dat het hof een misslag zou begaan, van zijn zonder voorbehoud gegeven eindbeslissingen op dit onderdeel zou moeten terugkomen. Het hof herhaalt – zie r.o. 4.7.1 – dat de bewijslast van het inkomen in de hypothetische situatie zonder ongeval op [geïntimeerde] rust, ook al mogen daaraan geen al te strenge eisen worden gesteld. Ook tegen die achtergrond ziet het hof geen reden om terug te komen van zijn eerdere oordeel.

6.27.
Aan de hand van voorgaande overwegingen en de overwegingen in het tussenarrest, zoals samengevat in r.o. 4.13 van dat tussenarrest, kan door VDVDE t.z.t. een nader deskundigenbericht worden opgesteld (zie 4.11). Het hof zal daartoe in een volgend tussenarrest vragen formuleren, waarop partijen nog kunnen reageren. De door Amlin bij akte van 7 oktober 2014 overgelegde berekening van [expertise] Expertise, gemaakt in het kader van de door het hof gesuggereerde oplossing in der minne, die er niet is gekomen, behoeft in elk geval nu geen bespreking. Voor zover gewenst kunnen partijen op dat rapport ingaan nadat VDVDE een nader deskundigenbericht zal hebben uitgebracht.

6.28.
Nu is eerst het volgende aan de orde. In r.o. 4.10 had het hof beslist – doch het betrof een voorlopig oordeel – dat aan de drie voorwaardelijk voorgedragen grieven van Amlin niet toegekomen behoefde te worden. Amlin heeft zich er niet over uitgelaten of de door het hof voorgestane wijze van afhandeling Amlin aanleiding geeft om een andere wijze van afdoening, overeenkomstig die voorwaardelijke grieven, te bepleiten. Zij krijgt daartoe alsnog de gelegenheid, waarna [geïntimeerde] een antwoordmemorie kan nemen. Het hof verzoekt partijen zich in die memories te beperken tot de bespreking van hetgeen in r.o. 4.10 is overwogen. ECLI:NL:GHSHE:2016:3780

Zie ook ECLI:NL:GHSHE:2018:4297