Hof 's-Hertogenbosch 120814 hypothetisch inkomen zonder ongeval niet obv kosten vervanger, maar op netto bedrag dat echtgenoot als directeur heeft ontvangen
- Meer over dit onderwerp:
Hof 's-Hertogenbosch 120814 whiplash onderneemster; mede gelet op omvang schade recht op inzage in patiëntenkaart vanaf 2 jaar voor ongeval;
- hof volgt oordeel arbeidsdeskundige dat beperkingenprofiel door verzekeringsarts in dit geval niet nodig is;
- dat slachtoffer met haar beperkingen toch 40 uur kan werken is onvoldoende gemotiveerd door arbeidsdeskundige; volledig arbeidsongeschikt voor eigen werk;
- vanwege gemeenschap van goederen abstrahering van feitelijke eigendomsverhoudingen, winstverdeling en toegekend salaris; kosten interim management vergoed;
- hypothetisch inkomen zonder ongeval niet obv kosten vervanger, maar op netto bedrag dat echtgenoot als directeur heeft ontvangen;
- gevolgen fiscale verwerking voorschotten tzv kosten interim management komen voor rekening slachtoffer;
- smartengeld 31-jarige vrouw ogv rapport neuroloog € 18.000
(Hypothetische) situatie zonder ongeval vanaf 2004
4.8.1.
Partijen hebben er geen bezwaar tegen dat het verlies van arbeidsvermogen van [geïntimeerde] vanaf het moment dat haar echtgenoot de onderneming is gaan leiden, wordt begroot op de kosten van een vervanger die nodig is om de winstgevendheid van het bedrijf te behouden (vonnis 4 april 2012, r.o. 2.28). De discussie betreft de vraag of daarbij aansluiting moet worden gezocht bij het inkomen van de echtgenoot van [geïntimeerde] als directeur. De rechtbank heeft geoordeeld dat dat niet het geval is en dat nagegaan moet worden wat een vervanger van [geïntimeerde] redelijkerwijs bruto zou hebben gekost. De rechtbank heeft daarvoor een aanknopingspunt gevonden in het rapport van Van der Eijk waar deze de redelijke kosten van een interim manager bespreekt, en zij hanteert als norm een bedrag van 0,4 maal de brutowinst. Zo komt de rechtbank tot bedragen van (met uitschieters naar boven en naar beneden) ongeveer € 100.000,-- tot € 180.000,-- per jaar voor de jaren 2004 t/m 2010. Vanaf 2011 hanteert de rechtbank het gemiddelde van de jaren 2007 t/m 2010, hetgeen uitkomt op een bedrag van € 193.761,--. Dit bedrag moet volgens de rechtbank worden afgebouwd en wel aldus, dat tot het 55e jaar van [geïntimeerde] van een 60-urige werkweek wordt uitgegaan, maar dat [geïntimeerde] de laatste tien jaren tot aan haar 65e jaar haar uren gaandeweg en trapsgewijs zou hebben afgebouwd (vonnis 27 mei 2009, r.o. 2.36). De rechtbank heeft hierbij in het midden gelaten of de onderneming ook in de situatie zonder ongeval zou zijn omgezet in een besloten vennootschap, en dat niet van belang is voor welk deel de echtelieden daarin hebben deelgenomen of deelnemen.
4.8.2.
Amlin heeft in appel in de eerste plaats bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de in aanmerking genomen kosten van een vervangende arbeidskracht (grief 14). De rechtbank heeft daarbij volgens Amlin een verkeerde norm gehanteerd, die leidt tot een evident onrealistisch en onjuist resultaat. Amlin verwijst daarbij naar een brief van drs. [deskundige] van 9 januari 2013 waarin deze op verzoek van Amlin commentaar geeft op de berekening van de arbeidsvermogensschade door de rechtbank in het vonnis van 4 april 2012. Amlin stelt primair dat de kosten van een vervanger worden begroot op de netto beloning van de echtgenoot van [geïntimeerde], subsidiair op een in aansluiting bij bronnen als de Eprom Loonindex te begroten bedrag van (anno 2012) maximaal ongeveer € 100.000 per jaar (bruto arbeidskosten ongeveer € 120.000 à € 130.000). Bovendien moet de verloren gegane arbeidscapaciteit netto worden gemaakt (grief 15).
4.8.3.
[geïntimeerde] stelt bij memorie van antwoord dat het vaststellen van het salaris door de DGA niet is afgestemd op de werkelijke waarde van zijn arbeid. Het salaris van de echtgenoot van [geïntimeerde] is, omdat het eigen vermogen in de BV moest worden vergroot, nabij het fiscaal minimaal toegelaten minimum gesteld. Dat is dus geen marktconforme beloning. [geïntimeerde] acht de door de rechtbank gehanteerde norm gemiddeld en aanvaard. De loonkosten van een vervangende directeur zijn brutobedragen, die moeten wegvallen tegen de daarvoor te betalen schadevergoeding.
4.8.4.
Van der Eijk is er in zijn rapport van 3 juni 2011 van uit gegaan dat de door [geïntimeerde] (hypothetisch) gekozen strategie voor de onderneming vrijwel zou zijn samengevallen met de werkwijze die haar echtgenoot vanaf 2004 heeft gevolgd. Hij ziet geen aanleiding te veronderstellen dat zij een hoger of lager salaris uit de BV zou hebben genoten, dan haar echtgenoot heeft gehad (p. 5-68, 5-69 rapport Van der Eijk). Zij zou ook directeur van de BV geweest zijn. Van der Eijk heeft haar salaris gelijk gesteld aan het salaris dat haar echtgenoot feitelijk heeft ontvangen. Hij vermeldt daarbij dat het bedrijfseconomisch resultaat ruim hoger is en dat de winst na belasting ter beschikking van de aandeelhouder staat. De heer en mevrouw [geïntimeerde] zijn beiden 50% aandeelhouder (via Meru Holding BV). Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de feitelijke resultaten van de BV vanaf 2007 afwijken van de hypothetische situatie, zodat [geïntimeerde] dan alleen nadeel lijdt doordat zij het inkomen als directeur niet ontvangt. Dit, evenals de vraag of [geïntimeerde] in de situatie zonder ongeval wellicht 100% (of een ander percentage dan 50%) aandeelhouder zou zijn geweest in welk geval zij wel schade door verlies van dividend zou lijden, dient volgens Van der Eijk in de procedure te worden uitgemaakt.
Deze vraagpunten zijn uiteindelijk niet meer beslist omdat de rechtbank in het eindvonnis van 4 april 2012 oordeelde dat de schade het maximaal verzekerde bedrag overschreed zodat een nauwkeurige berekening van de arbeidsvermogensschade achterwege kon blijven.
4.8.5.
Het hof overweegt het navolgende.
De door de rechtbank gehanteerde norm is een norm die Van der Eijk heeft genoemd bij zijn bespreking van verschillende mogelijkheden om het salaris van een interim manager te beoordelen, en is geen geschikte norm om te bepalen wat de kosten zouden zijn van een structurele vervanging van [geïntimeerde]. Het hof acht het een overtuigende benadering van Van der Eijk om het hypothetische salaris van [geïntimeerde] te stellen op het bedrag dat haar echtgenoot als directeur van de BV sinds 2004 heeft ontvangen, en wel op het nettobedrag daarvan. Er zijn door [geïntimeerde] geen stellingen aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat de VOF in de situatie zonder ongeval niet ook op enig moment zou zijn omgezet in een BV, nu de als hobby van [geïntimeerde] begonnen werkzaamheden langzamerhand een flinke omvang hadden gekregen en de veiliger en gebruikelijke rechtsvorm van de BV dan zeer voor de hand ligt. Van der Eijk wijst bovendien (p. 3-33, 3-34) op de ontwikkeling van het onderbrengen van het onroerend goed in de Holding, waaraan EuroCave huur betaalt; deze ontwikkeling zou zich ook zonder ongeval hebben voorgedaan.
Nu [geïntimeerde] zelf ook stelt (conclusie 6 juli 2011 sub 3.2.3) dat haar vermogen van voorheen 50% in de VOF is omgezet in 50% aandeelhouderschap in de BV, en verder geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij en haar echtgenoot dit in de loop der jaren zouden hebben veranderd als het ongeval niet had plaatsgevonden, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] en haar echtgenoot ook in de situatie zonder ongeval ieder 50% aandeelhouder (via Meru Holding BV) zouden zijn gebleven. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] alleen de schade lijdt doordat zij niet het salaris krijgt en heeft gekregen als directeur, zoals haar echtgenoot dat ontvangt en heeft ontvangen sinds 2004. Met méér schade doordat het salaris van een DGA bewust lager wordt gehouden omdat er eigen vermogen wordt opgebouwd in de BV hoeft immers geen rekening te worden gehouden aangezien deze situatie met en zonder ongeval hetzelfde is.
De grieven 14 en 15 slagen mitsdien.
4.8.6.
Bij dit uitgangspunt is niet meer van belang – voor de vaststelling van het inkomen van [geïntimeerde] na ongeval – of [geïntimeerde] vóór het ongeval 60 uur per week werkte, of minder. Op grief 10, die dit door [geïntimeerde] ingenomen standpunt bestrijdt, behoeft dus niet te worden beslist.
4.8.7.
Amlin heeft geen grieven opgeworpen tegen de door de rechtbank aangenomen afbouw van de mate waarin [geïntimeerde] in de loop der jaren werkzaam zou zijn gebleven, zoals opgenomen in het tussenvonnis van 27 mei 2009, r.o. 2.36. Het hof leest ook in de stukken in eerste aanleg van de zijde van [geïntimeerde] daartegen geen bezwaren, integendeel (conclusie 24 juni 2009, voorgestelde vraagstelling aan de deskundige, sub 5.2).
Deze afbouw blijft dus ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.8.8.
Amlin heeft twee grieven (16 en 17) opgeworpen tegen een aantal bevindingen van Van der Eijk, die door de rechtbank zijn overgenomen. Dit betreft:
- de oorzaak van de stagnatie van de groei van EuroCave van 2000 en 2003,
- het ecarteren van de voorgenomen, volgens Van der Eijk verkeerde keuze van [geïntimeerde] om de buitenlandse markt te gaan veroveren,
- het ecarteren van de kans dat [geïntimeerde], als zij een tweeledige strategie zou hebben gevolgd, minder succesvol zou zijn geweest dan de interim managers,
- de keuze voor een referteperiode van 2007-2010,
- de beoordeling door Van der Eijk van fluctuaties in de consumentenbestedingen en van toekomstige bedrijfsresultaten.
4.8.9.
Naar het oordeel van het hof leidt hetgeen Amlin heeft aangevoerd in verband met de commerciële stagnatie in de jaren 2000 en 2003 niet tot een ander oordeel dan de rechtbank daarover heeft gegeven (vonnis 4 april 2012 r.o. 2.7 t/m 2.12). De redenen die Van der Eijk voor deze stagnaties heeft gegeven (kort gezegd: het ontbreken van effectieve leiding) komt ook het hof overtuigend voor. Amlin noemt geen andere aannemelijk verklaring, dan Van der Eijk heeft beschreven. Het staat voldoende vast dat [geïntimeerde] in 2000 nauwelijks nog in de onderneming heeft kunnen werken. Ook als de interim managers een theoretisch juiste visie op het commercieel beleid hadden, zoals Van der Eijk beschrijft, is het desondanks heel plausibel dat de sterke wisseling van manager, waarbij met één van hen een conflict is geweest, een negatieve invloed heeft op het resultaat. Van der Eijk beschrijft dat in 2003 de personeelslasten toenamen, terwijl de brutowinst daalde door een afnemend verkocht volume; het is volgens hem niet vast te stellen waarom de interim manager van dat moment dat jaar meer personeel aantrok.
[geïntimeerde] heeft aan Van der Eijk genoemd dat zij een strategisch plan had opgesteld en plannen had om ook op de buitenlandse markt te gaan opereren. Daaraan was echter ten tijde van het ongeval nog geen enkele uitvoering gegeven. Het hof acht het dan ook een ongefundeerde veronderstelling om ervan uit te gaan dat [geïntimeerde], die als een goede ondernemer wordt beoordeeld door Van der Eijk, dit plan zou hebben doorgezet in een situatie waarin gaandeweg de risico’s en nadelen daarvan duidelijk werden.
Wat betreft de referentieperiode overweegt het hof dat dit niet meer van belang is nu het hof heeft vastgesteld dat het hypothetische salaris van [geïntimeerde] dient te worden bepaald op het netto bedrag dat haar echtgenoot feitelijk heeft ontvangen als directeur van de BV sinds 2004. De grieven 16 en 17 falen, en voorzover grief 17 betrekking heeft op een te beperkte referteperiode, behoeft deze grief in zoverre geen behandeling.