PPS Bulletin 2023-1 Nadia Haase; Hoe te handelen in langlopende WAD I-II-zaken?

PPS Bulletin 2023-1 Nadia Haase; Hoe te handelen in langlopende WAD I/II-zaken?
Nadia Haase, advocaat en partner bij KBS Advocaten, treedt in - meestal langlopende - letselzaken namens verzekeraars op. In bijna vier van de vijf WAM-zaken stelt iemand als gevolg van een ongeval klachten te hebben terwijl er geen medisch aantoonbare ongevalsgerelateerde afwijkingen zijn die die klachten kunnen verklaren. Tijdens een Connectmiddag van Andriessen Expertise hamerde zij erop niet alleen de situatie met ongeval, maar ook de situatie zonder ongeval goed op het netvlies te krijgen. “Vaak is daar veel te weinig aandacht voor”, aldus Nadia Haase PPS Bulletin 2023-1

Hoe te handelen in langlopende WAD I/II-zaken?

Nadia Haase, advocaat en partner bij KBS Advocaten, treedt in - meestal langlopende - letselzaken namens verzekeraars op. In bijna vier van de vijf WAM-zaken stelt iemand als gevolg van een ongeval klachten te hebben terwijl er geen medisch aantoonbare ongevalsgerelateerde afwijkingen zijn die die klachten kunnen verklaren. Tijdens een Connectmiddag van Andriessen Expertise hamerde zij erop niet alleen de situatie met ongeval, maar ook de situatie zonder ongeval goed op het netvlies te krijgen. “Vaak is daar veel te weinig aandacht voor”, aldus Nadia Haase.

Nadia Haase presenteerde de aanwezigen, op dinsdag 8 november 2022 in de oranjerie op landgoed Hydepark in Doorn, een agenda met drie punten: de whiplashjurisprudentie, het expertiserapport en tips en valkuilen bij langlopende letselzaken. De whiplashjurisprudentie wordt inmiddels breder toegepast dan alleen bij nek- en rugklachten na een achteropaanrijding, zo maakte Nadia Haase duidelijk. Ze besprak de diversiteit aan klachten bij een Whiplash Associated Disorder (WAD), met de classificaties I (nekklachten, alleen pijn of stijfheid, geen symptomen) en II (nekklachten en symptomen van het spierapparaat of skelet, bijvoorbeeld een beperkte beweeglijkheid van de nek). De overige classificaties (III en IV) zijn in dit verband niet ter zake doende, omdat er dan wel objectiveerbare afwijkingen zijn. Bij WAD I en II zijn op röntgen, CT-scan, MRI en bij overige typen onderzoeken geen lichamelijke afwijkingen te zien.

Heel precies zijn

De bewijslast in deze zaken rust op de benadeelde, ook wat de omvang en de looptijd van de schade betreft. 1 Het is aan de verzekeraar om het geleverde bewijs te beoordelen. Gevraagd wordt: 1) zijn de klachten aanwezig en zo ja: 2) zijn de klachten een gevolg van het ongeval (causaal verband) en zo ja: 3) leiden de klachten tot beperkingen en zo ja: 4) leiden de beperkingen tot arbeidsongeschiktheid, huishoudelijke hulpbehoefte, hulpbehoefte bij werkzaamheden in en om de woning enzovoort. “Vaak is voor de eerste stap al niet genoeg aandacht”, aldus Nadia Haase. “Wanneer iemand niet kan aantonen dat hij daadwerkelijk klachten heeft, kom je niet aan stap 2 het causaal verband toe. Probleem is dat klachten subjectief zijn. Je moet afgaan op wat de benadeelde daarover vertelt. Toch moet objectief worden vastgesteld dat de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. 2 Dat klachten aanwezig zijn, wordt veelal aangenomen als het klachtenpatroon plausibel is en het wordt aangenomen dat dit zo is als er sprake is een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten. 3 Dit moeten ook wij, als juristen, toetsen. Ik leg daarom in een zaak vast, van elk bezoekrapport, elk advies van de medisch adviseur, elk verhaal of brief van de benadeelde zelf, welke klachten daarin worden genoemd en stel vervolgens vast of dat consistent, consequent en samenhangend is. Ik begrijp dat u dit niet in elk dossier kunt doen. Maar in whiplashzaken die mogelijk voor tonnen of voor meer dan een miljoen worden geregeld, is het zaak heel precies te zijn.”

Simuleren of aggraveren
Om vast te stellen of het patroon van klachten consistent, consequent en samenhangend is, kunnen diverse middelen worden ingezet of bronnen worden geraadpleegd. Nadia Haase noemde in dit verband het dagverhaal zoals dat in de medische informatie of in het expertiserapport is beschreven, evenals het advies van de medisch adviseur, waarin als het goed is dat dagverhaal en ook het verloop van de klachten is beschreven. Dit is vooral van belang wanneer de schaderegelaar of de schadebehandelaar het expertiserapport niet krijgt. Haase noemde ook validiteitstesten bij neuropsychologisch onderzoek, zoals de Amsterdamse kortetermijngeheugentest (AKTG) en de 15- woordentest, de vragenlijst Structured Inventory of Malingered Symptomatology (SIMS) met vragen naar emotionele en gedragsmatige klachten en de test Mini-Mental State Examination (MMSE) om dementie op te sporen. “Vraag bij een neuropsychologisch onderzoek ook altijd de ruwe testresultaten op”, benadrukte Nadia Haase. “Neem geen genoegen met alleen een beschrijving van 2 de testresultaten. Als op een validiteitstest positief wordt gescoord en er dus onderpresteren of overrapporteren wordt vastgesteld, zijn twee conclusies mogelijk. Het onderzoek is niet valide en om die reden is niets te zeggen over de aanwezigheid van cognitieve of psychische klachten bij de benadeelde. Daarnaast kan worden geconcludeerd dat er aanwijzingen zijn dat er sprake is van simuleren of aggraveren ofwel voorwenden of overdrijven.” Nadia Haase benadrukte in dit verband dat de neuropsycholoog er scherp op moet zijn - conform de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie - dat de benadeelde gebaat is bij een bepaalde uitkomst van het onderzoek. Ter illustratie behandelde zij een zaak waarin Rechtbank Gelderland een vordering afwees omdat bij het maken van de validiteitstesten zwaar was ondergepresteerd.4 Hof ’sHertogenbosch kwam in een andere zaak juist tot de tegengestelde conclusie.5

Medische causaliteit
Op dit punt gekomen vervolgde Nadia Haase met stap 2 in de bewijsvoering door de benadeelde, namelijk het bewijs dat er causaal verband tussen de klachten en het ongeval bestaat. Nadia Haase wees erop dat eerst nader onderzoek naar de medische causaliteit nodig is, voordat de juridische causaliteit kan worden beoordeeld. Ze besprak in dit verband de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage van de KNMG waarin wordt gesteld dat een eventuele causaliteitsvraag uitsluitend vanuit de medische causaliteitsgedachte moet worden beantwoord. De expert zal nimmer klachten aan een ongeval toerekenen of de causaliteit baseren op het feit dat ze pas na het ongeval debuteerden, aldus de richtlijn. Nadia Haase: “Er moet dus een objectiveerbare medische verklaring voor de klachten zijn, wil je medische causaliteit kunnen aannemen.” Ze wees erop dat expertise door een onafhankelijke arts nog steeds nodig is, omdat op anamnese gestoelde medische informatie uit de behandelende sector onvoldoende is om causaal verband tussen ongeval en klachten aan te nemen.6 In de praktijk wordt nog steeds in ieder geval de neuroloog verzocht een expertise te verrichten. 7 Nadia Haase: “Ik zie belangenbehartigers deze stap vaak overslaan. Zij willen meteen naar de verzekeringsarts en de Functionele Mogelijkheden Lijst invullen. Ikzelf doe toch nog steeds een beroep op neurologische expertise, om de daadwerkelijke aanwezigheid van de klachten, de juridische causaliteit en ook de hypothetische situatie zonder ongeval te kunnen beoordelen.”

Juridische causaliteit
Gaat het om juridische causaliteit, dan zijn er drie vereisten: voor het ongeval bestonden de klachten niet, een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt en de klachten kunnen door het ongeval veroorzaakt zijn. Om deze vereisten te kunnen verifiëren is volgens Haase om te beginnen een volledig en ongefilterd huisartsenjournaal noodzakelijk, inclusief een episode- en medicatielijst van twee jaar voor het ongeval tot en met het moment van beoordeling. 8 Zij benadrukte verder dat het juridisch causaliteitsbegrip problemen kan opleveren bij aandoeningen die zowel spontaan als ten gevolge van een ongeval kunnen optreden. “Het is namelijk niet zo dat als de klachten zich ná het ongeval openbaren, zij ook altijd door het ongeval zijn ontstaan”, zo zei ze. Bijzondere aandacht vroeg ze voor de eis dat de klachten door het ongeval veroorzaakt kunnen zijn. “Bij een ‘low impact’- aanrijding is dat natuurlijk de vraag”, aldus Haase. Ze verwees hierbij ook naar de CBO-Richtlijn ‘Diagnostiek en behandeling van mensen met een whiplash associated disorder I of II'. Deze stelt dat er sterke aanwijzingen zijn dat een impactsnelheid tot ongeveer 15 kilometer per uur bij verkeersongevallen geen klachten veroorzaakt. Haase: “Ik denk dat verzekeraars veel vaker een Delta-V-onderzoek moeten laten doen. Probleem is alleen dat als je zo’n aanrijdingsformulier binnenkrijgt en de zaak net loopt, je vaak niet weet of het een grote zaak gaat worden of niet. Denk je na een halfjaar dat het niet de goede kant opgaat, dan kan het lastig zijn alsnog zo’n Delta-Vonderzoek te laten doen. Ik adviseer daarom bij elke zaak waarin letsel wordt geclaimd en de impactsnelheid mogelijk laag was, een Delta-V-onderzoek te laten doen.”

Beperkingen?
Stap 3 in de bewijsvoering betreft de vraag of de klachten tot beperkingen leiden. Nadia Haase moest vaststellen dat ook al constateert een neuroloog geen beperkingen, toch vaak een onderzoek door 3 een verzekeringsgeneeskundige wordt ingesteld wanneer de benadeelde stap 1 en 2 succesvol heeft afgerond. Een uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden is hier debet aan.9 In deze uitspraak wordt gesteld dat bij het vaststellen van de beperkingen in de context van een civiele schadevergoedingszaak veelal geen beslissende betekenis zal toekomen aan het oordeel van een neuroloog over het bestaan van beperkingen. Indien voor die vaststelling het oordeel van een deskundige is geïndiceerd, ligt naar het oordeel van het hof voor de hand een verzekeringsgeneeskundige tot deskundige te benoemen, aldus Hof Arnhem-Leeuwarden. Nadia Haase adviseerde op te letten dat wanneer een verzekeringsgeneeskundige wordt ingeschakeld, deze niet het onderzoek van de neuroloog, de orthopeed of de psychiater gaat overdoen. Houd de vraagstelling beperkt, zo adviseerde ze ook.

Situatie zonder ongeval
Nadia Haase vervolgde haar betoog met de hypothetische situatie zonder ongeval. Zij stelde vast dat daar vaak te weinig aandacht voor is. Ze haalde het voorbeeld aan van een vrouw van 28 die met whiplashklachten was uitgevallen, maar tevens een BMI van bijna 42 had, morbide obesitas dus. “In potentie een heel grote schade”, aldus Haase. “Wel zijn alle partijen het erover eens dat zij in de hypothetische situatie zonder ongeval ook een BMI van bijna 42 zou hebben gehad. Het zal haar misschien lukken aan te tonen dat zij als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt is geworden, maar ik moet de situatie met ongeval vergelijken met de situatie zonder ongeval. De vraag is dan: wat voor invloed heeft die obesitas op termijn? Het is immers zeer de vraag of de benadeelde zonder ongeval onbelemmerd tot 68 jaar zou hebben gewerkt. Ik wil dat de medisch adviseur hierover met mij meedenkt. De discussie loopt nog.” Haase merkte op dat bij de beoordeling van de situatie zonder ongeval vrijwel alleen naar de mogelijke loopbaan van de benadeelde wordt gekeken en veel minder naar de medische verwachtingen. Aan de hand van verschillende zaken besprak ze vervolgens het thema predispositie en bekorting van de looptijd in dat verband. Dit was bijvoorbeeld aan de hand in het Jerrycanarrest. Het hof had in deze zaak de looptijd vanwege een psychische predispositie bij de benadeelde tot 55-jarige leeftijd beperkt. De Hoge Raad vond echter dat het hof deze beperking ontoereikend had gemotiveerd.10

Expertiserapport
Het tweede agendapunt van Nadia Haase, na de whiplashjurisprudentie, was het expertiserapport. Zij behandelde eerst de status ervan. Een in rechte tot stand gekomen rapport is in principe bindend tussen partijen, tenzij deugdelijke argumenten tegen de bruikbaarheid ervan zijn ingebracht. 11 Hetzelfde geldt voor expertiserapporten die buiten rechte gezamenlijk tot stand zijn gekomen. 12 Zelfs eenzijdige rapporten kunnen, onder omstandigheden, bindend zijn. 13 “Wat u vooral niet moet doen, is een door de wederpartij eenzijdig opgesteld rapport aan het dossier toevoegen en er verder niets mee doen omdat u er niet bij betrokken was.” Nadia Haase adviseerde om dat eenzijdige rapport toch altijd ter beoordeling aan de medisch adviseur te sturen. Om een gezamenlijk rapport van tafel te krijgen, zo legde zij uit, is doorgaans een rapport van een arts van dezelfde discipline vereist. 14 Haase: “De medisch adviseur kan in een conceptronde gemotiveerd vragen stellen, in de hoop dat de expertisearts bepaalde conclusies bijstelt, maar mijn ervaring is dat expertiseartsen zich dan alleen maar verder ingraven en dat het rapport niet substantieel wordt gewijzigd. Wanneer u in een zaak met een groot belang echt denkt dat de neuroloog, psychiater, orthopeed of een andere medisch specialist zijn werk niet goed heeft gedaan, anonimiseer dan het rapport met de medische informatie die aan de expertisearts is toegezonden en vraag een andere neuroloog, psychiater, orthopeed of medisch specialist het rapport van de expertisearts te beoordelen. Komt die tot de conclusie dat het rapport op elementaire punten niet voldoet, dan kan aan de rechter een nieuwe deskundige worden gevraagd.” Nadia Haase adviseerde op voorhand aan de belangenbehartiger te vragen of de benadeelde het goed vindt dat de schadebehandelaar inzage in het concept en ook het definitieve rapport heeft. “Is het een zaak met een groot financieel belang”, zo zei ze, “overweeg dan bij een weigering een voorlopig deskundigenprocedure in te stellen. Dan krijgt u het rapport namelijk wel te zien, met alle onderliggende medische informatie - althans, als het aan de Hoge Raad ligt.15 Kunt u 4 met de belangenbehartiger afspreken dat u het rapport mag inzien, vraag hem dan het rapport op te sturen, want de medisch adviseur of de arts zal dat zonder specifieke machtiging niet doen.”

Conceptronde
Omdat bij de schaderegeling het expertiserapport veelal het uitgangspunt zal zijn, is de conceptronde bij de expertise erg belangrijk, benadrukte Nadia Haase. Als de verzekeraar het rapport niet zelf mag inzien, is het van belang dat ook feitelijke mededelingen, zoals het dagverhaal en informatie over bijvoorbeeld het spierstelsel, geen atrofie enzovoort, in het medisch advies komen te staan. Om vragen over de situatie voor het ongeval en de hypothetische situatie zonder ongeval te kunnen beantwoorden, is informatie van voor het ongeval nodig. Wijs de expert erop dat deze informatie moet worden opgevraagd als hij dat nog niet heeft gedaan. Als de expert tot bepaalde conclusies komt en u bent of uw medisch adviseur is het daar niet mee eens, zo adviseerde Haase, stel dan mede op advies van uw medisch adviseur aanvullende vragen, bijvoorbeeld naar de literatuuronderbouwing. Als de expert louter en alleen omdat de klachten na het ongeval zijn ontstaan, tot causaal verband concludeert, wijs er dan op dat zijn oordeel in strijd is met de richtlijn van de Nederlandse Vereniging voor Medisch Specialistische Rapportage. “De conceptronde is dus heel belangrijk”, aldus Nadia Haase. “Wanneer je je commentaar op dat conceptrapport niet al in de conceptronde kenbaar maakt, zal je dat in een eventuele rechtszaak later worden tegengeworpen.”

In één keer afwikkelen
Nadia Haase sloot haar lezing af met enkele adviezen in het geval de zaak langlopend wordt. Hou de menselijke maat in het oog, zo zei ze. Ga bij een grote schade als schadebehandelaar minstens één keer op bezoek bij de benadeelde en heb oog voor het gezin van de benadeelde. Betaal zo snel mogelijk de volledige smartengeldvergoeding uit en bevoorschot voldoende op de materiële schade. Zet een arbeidsdeskundige in. Let op dat een arbeidsdeskundige voor verschillende doeleinden kan worden ingeschakeld. Wanneer een arbeidsdeskundige in het kader van de re-integratie wordt ingeschakeld, is er veelal nog geen FML van een onafhankelijke verzekeringsarts. Let dan op dat in het rapport niet staat dat de benadeelde zijn werk niet kan uitvoeren, heel veel beperkingen heeft et cetera, want dit is dan alleen op de anamnese gebaseerd. Een arbeidsdeskundige kan ook worden ingeschakeld om de mate van arbeidsongeschiktheid te beoordelen, en dan moet er wel een FML van een onafhankelijke verzekeringsarts zijn, en om te beoordelen hoe de loopbaan zonder ongeval zou zijn geweest, dus de would be-situatie. Overweeg om buiten de kaders te denken en zet bijvoorbeeld een herstelcoach in of denk aan herstelgerichte dienstverlening. Haar uiteenzetting over de rekenrente sloot zij af met: “Ik zou die hele grote langlopende schades in deze tijd niet in één keer afwikkelen, maar dat is uiteraard aan de verzekeraars.”

1 Hoge Raad 13 december 2002, NJ 2003, 212 (B./Olifiers) en Hoge Raad 9 augustus 2002, RvdW 2002, 132.
2 Hoge Raad 8 juni 2001, NJ 2001, 433 (Zwolsche Algemeene/De Greef).
3 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:BZ0801:
4 Rechtbank Gelderland 13 september 2017, www.letselschademagazine.nl/2017/rb-gelderland-130917.
5 Hof ’s-Hertogenbosch 12 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2030:
6 Rechtbank Rotterdam 6 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ0819:
7 Rechtbank Midden-Nederland 17 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1970:
8 Hof ’s-Hertogenbosch 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2782:
9 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:2013:BZ0801:
10 Hoge Raad 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3397 (Jerrycan).
11 Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172.
12 Rechtbank Oost Nederland, locatie Almelo 28 februari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ3464.
13 Rechtbank Rotterdam 13 april 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ1123.
14 Hof Leeuwarden 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9658.
15 Bij een voorlopig deskundigenprocedure mag de schadebehandelaar naast het expertiserapport ook de onderliggende medische informatie inzien, mits de benadeelde zich niet op het blokkeringsrecht beroept. Hoge Raad 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3676 en ECLI:NL:HR:2008:BB5626.