RBLIM 170724 medisch specialist, vrijgevestigd niet in loondienst, valt onder 7:658 lid 4 BW; zkh niet aansprakelijk voor covid besmetting

RBLIM 170724 medisch specialist, vrijgevestigd niet in loondienst, valt onder 7:658 lid 4 BW; zkh niet aansprakelijk voor covid besmetting

2 De feiten

Partijen en hun onderlinge (rechts-)verhouding

2.1.

[eiseres] (geboren [geboortedatum] 1965) is vanaf 1 december 2000 tot 20 maart 2021 als medisch specialist verbonden geweest aan het door Zuyderland geëxploiteerde ziekenhuis, verder “het ziekenhuis”. [eiseres] was als anesthesioloog-intensivist werkzaam op de afdeling Intensive Care (IC).

2.2.

[eiseres] was niet bij Zuyderland in loondienst. Zij is als vrijgevestigd medisch specialist enig bestuurder en groot aandeelhouder van [naam bv] (hierna: de B.V.). [eiseres] heeft voor zichzelf, alsmede als bestuurder van de B.V. op 1 januari 2015 een “ledenovereenkomst” gesloten met de coöperatieve vereniging Coöperatie MSB Atrium-Orbis U.A. (hierna: MSB) (hierna: de ledenovereenkomst).

2.3.

MSB heeft met de Stichting Atrium-Orbis Medisch Centrum (de rechtsvoorgangster van Zuyderland en in het navolgende ook Zuyderland genoemd) een Samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst). In de preambule van deze Samenwerkingsovereenkomst staat onder meer en voor zover van belang dat Zuyderland krachtens de wet bevoegd is tot het leveren van Medisch Specialistische Zorg en deze zorg verleent in en vanuit haar ziekenhuis, onder haar eindverantwoordelijkheid, dat Zuyderland en MSB met elkaar een exclusieve samenwerking aangaan tot het verrichten van Medisch Specialistische Zorg en dat MSB verantwoordelijk is voor de Medisch Specialistische Zorg die de vrijgevestigde leden leveren op grond van de Samenwerkingsovereenkomst, zulks onverlet de eindverantwoordelijkheid van Zuyderland.

2.4.

Centramed is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Zuyderland.

Algemeen: Covid Richtlijnen en Adviezen rondom testen en isolatie in maart 2020

2.5.

Het coronavirus brak eind 2019 uit in Azië. In de Chinese stad Wuhan werd in december 2019 voor het eerst een onbekende nieuwe longziekte gesignaleerd. Op 5 januari 2020 werd het RIVM door de WHO over deze nieuwe longziekte geïnformeerd.

2.6.

Op 28 januari 2020 werd het coronavirus door de minister van Medische Zorg als A-ziekte geclassificeerd op grond van art. 20 van de Wet Publieke Gezondheid.

2.7.

Op 27 februari 2020 is de eerste covid-19 besmetting in Nederland geregistreerd. Op 6 maart 2020 overleed de eerste Coronapatiënt in Nederland.

2.8.

De Landelijke Coördinatie Infectieziekten (hierna: LCI) dat onderdeel is van het RIVM, was verantwoordelijk voor (1) de inhoudelijke advisering van overheid en professionals over hoe een infectieziekte uitbraak als covid-19 het beste kan worden bestreden en (2) voor de implementatie van het landelijke beleid.

2.9.

Begin maart 2020, in de voor dit geschil relevante periode, adviseerde de LCI om patiënten die aan de onderstaande criteria (casusdefinitie) voldeden, te testen op covid:

- Koorts (ten minste 38 graden Celsius) én tenminste één van de volgende respiratoire verschijnselen: hoesten of kortademigheid

EN

- De klachten zijn ontstaan binnen 14 dagen na terugkomst uit een land/regio met wijdverspreide transmissie (op dat moment: China, Singapore, Zuid-Korea en Iran en diverse provincies in Italië)
OF
- De klachten zijn ontstaan binnen 14 dagen na contact met een patiënt met een bevestigde infectie met SARS-CoV-2.

2.10.

De Nederlandse Vereniging voor Intensive Care (hierna: de NVIC) publiceerde op 2 maart 2020 een “handreiking COVID.19 infecties op de Intensive Care”. Hierin staat, voor zover van belang:

“(…)

Adviezen

1. Bij welke patiënten moet diagnostiek naar 2019-nCoV worden ingezet?

Het RIVM advies is dat te doen als patiënten voldoen aan onderstaande criteria (=casusdefinitie)

Een patiënt met:

• Koorts* (ten minste 38 graden Celsius) én ten minste één van de volgende respiratoire verschijnselen: hoesten, kortademigheid

EN

• Klachten zijn ontstaan binnen 14 dagen na terugkomst uit een land/regio met  wijdverspreide transmissie **

OF

• De klachten zijn ontstaan binnen 14 dagen na Contact met een patiënt met een bevestigde infectie met SARS-CoV-2

* Of koortsig gevoel bij ouderen, aangezien zij niet altijd koorts ontwikkelen. Ook een immuun gecompromitteerde patiënt met luchtwegklachten, die aan de epidemiologische criteria voldoet, kan laagdrempelig getest worden op SARS-CoV-2.

** Landen/regio’s met wijdverspreide transmissie zijn: China (inclusief Hong Kong en Macau), Singapore, Zuid-Korea en Iran en in Noord-Italië de provincies Lombardije, Veneto, Emiglia Romagna, Piëmonte, Aosta-vallei, Trentino-Zuid-Tirol, Friuli-Julisch-Venetië en Ligurië.

De NVIC adviseert ook buiten deze casusdefinitie om lC-patiënten die opgenomen worden met een onbegrepen pneumonie laagdrempelig te testen. Ook het RIVM adviseert inmiddels om bij intramurale patiënten met een onbegrepen pneumonie via de opschalingslaboratoria laagdrempelig SARS-CoV-2-diagnostiek in te zetten.

2. Welke isolatiemaatregelen moeten genomen worden?

Een verdachte patiënt wordt in strikte aerogene isolatie opgenomen. Neem bij de verpleging van de patiënt de juiste persoonlijke bescherming (FFP2-masker, schort, handschoenen en een veiligheidsbril). Zie voor de laatste adviezen de website van het RIVM.

Intubatie, endotracheaal uitzuigen en bronchoscopie bij patiënten met COVID-19 wordt beschouwd als een hoog risico handeling. Intensivisten en anesthesisten die deze handelingen verrichten wordt geadviseerd zich goed te beschermen, en vooral de spatbril niet te vergeten.

3. Hoe behandelen we patiënten met COVID-19 het best?

De NVIC adviseert, gebaseerd op ervaringen in China, overleg met internationale collegae en informatie uit de beschikbare literatuur, om terughoudend te zijn met ‘high flow nasal oxygen” (HFNO) en met non-invasieve ventilatie (NIV). Er zijn aanwijzingen dat deze ondersteuning niet optimaal is voor COVID-19 patiënten (er is oversterfte als ze toch moeten worden geïntubeerd). Voor HFNO en NIV die met een mondneusmasker wordt gegeven geldt dat de potentie voor besmetting van ziekenhuispersoneel daarnaast hoger lijkt. De NVIC adviseert om laagdrempelig tot intubatie over te gaan.

(…)”

2.11.

Binnen Zuyderland gold op 5 maart 2020 het “beleid voor de isolatie en screening bij vermoedelijke Coronavirus infecties voor patiënten en medewerkers binnen Zuyderland MC.” Hierin staat, voor zover van belang:

“Aanleiding:

Het LCI beleid is erop gericht om binnen de algemene bevolking via gerichte opsporing verdere verspreiding te voorkomen en actieve casus binnen de algemene populatie vroeg op te sporen. Daarom hanteren zij een strenge casus definitie om overdiagnostiek te voorkomen.

Ziekenhuis instellingen kunnen aanvullende maatregelen nemen t.a.v. isolatie en opsporing van coronavirus infecties, omdat het risico bij patiënten die niet geheel aan de casus definitie voldoen weliswaar kleiner is, maar de gevolgen voor ongemerkte verspreiding van Coronavirus binnen de ziekenhuizen groot is.

Derhalve heeft Zuyderland onderstaand aanvullende beleid geformuleerd voor patiënten die wel of niet worden opgenomen en al dan niet aan de LCI criteria voldoen.

Casusdefinitie patiënten:

- LCI richtlijn is richting gevend, zie link: httts://lci.rivm.nl/richtlijnen/covid-19

o De Patiënt

• Voldoet aan casusdefinitie LCI (= hoog risico patiënt):

• Patiënt wordt opgenomen:

o LCI protocol volgen (strikte isolatie en coronascreening, en GGD inschakelen, deze wordt geïnformeerd door de d.d. arts microbioloog.

o (…)

• Patiënt wordt niet opgenomen: patiënt gaat naar huis, LCI protocol volgen thuis conform instructies GGD en GGD wordt geïnformeerd door arts microbioloog. GGD neemt verantwoordelijkheid voor afname kweken.

• Voldoet niet geheel aan casus definitie LCI (= laag risico patiënt)

• Patiënt wordt opgenomen: druppelisolatie: sneldiagnostiek respiratoire

virussen:

o influenza A en 8 en RSV, Legionella sneltest op urine.

o Patiënt wordt gevlagd voor verdenking influenza, NIET gevlagd voor corona

o Indien deze uitslagen negatief en geen andere verklaarbare oorzaak klachten dan testen op Coronavirus en tot uitslag bekend in druppel isolatie laten (dan aanvraag doen in SAP). Let op: pneumococcen pneumonie kan samen gaan met Coronavirus infectie’

• Patiënt wordt niet opgenomen: patiënt gaat naar huis, volgens LCI protocol geen verder beleid thuis ten aanzien van Coronavirus, tenzij uit een risico gebied, dan thuis blijven tot klachtenvrij.

- Indicatie vaststellen coronaverdachte: bij twijfel overleg met dienstdoende Arts-microbioloog.

(…)”

De begrippen “druppelisolatie” en “strikte (aerogene) isolatie”

2.12.

Druppelisolatie, ofwel respiratoire isolatie houdt in dat een patiënt op een eenpersoonskamer wordt verpleegd, de deur van de patiëntenkamer open mag blijven en de personen die de kamer betreden een FFP1 mondneusmasker dienen te dragen.

Strikte (aerogene) isolatie houdt in dat een patiënt op een isolatiekamer wordt verpleegd, dat bij het betreden van de kamer handschoenen worden gedragen, kleding met lange mouwen, een mondmasker wordt gedragen en soms hoofdbedekking, dat de beschermende kleding voor het verlaten van de kamer wordt uitgedaan.

Tijdlijn vanaf 6 maart 2020

2.13.

Op vrijdag 6 maart 2020 was [eiseres] werkzaam op de IC van het ziekenhuis, locatie Sittard. Zij had een 24-uur dienst. Op die dag werd zij geconsulteerd door de Spoedeisende Hulp (SEH). Daar was een patiënt binnengebracht met een zeer lage saturatie (hierna: de patiënt). [eiseres] heeft deze patiënt op de SEH gezien, terwijl zij een chirurgisch masker droeg. Zij heeft de patiënt laten hoesten. [eiseres] heeft deze patiënt begeleid naar de CT-scan. Gezien het ARDS beeld met matglasafwijkingen van de longen, die differentiaal diagnostisch het meest passend waren bij een virusinfectie, in combinatie met de lage zuurstofsaturatie én het feit dat de patiënt toch gewoon kon praten, heeft [eiseres] contact opgenomen met de medisch microbioloog. In overleg is besloten om bij de patiënt, naast een influenzatest, ook een covid-test af te nemen. De medisch microbioloog adviseerde vervolgens om de patiënt in druppelisolatie te plaatsen.

2.14.

De patiënt is vervolgens op 6 maart 2020 opgenomen op de Intensive Care (IC) in druppelisolatie en daar behandeld door [eiseres] tussen 17:00 ’s avonds en 9.00 uur de volgende ochtend. [eiseres] heeft een infuus geprikt in de slagader, de patiënt lichamelijk onderzocht, de non-invasieve ventilatie aangelegd en gedurende de avond en nacht diverse controles uitgevoerd. De patiënt werd aanvankelijk beademd via high nasal oxygen en daarna via non-invasieve ventilatie.

2.15.

[eiseres] droeg hierbij steeds een FFP1 masker, jas en handschoenen.

2.16.

Op 7 maart 2020 in de avond bleek dat de covid-test van de patiënt positief was. De patiënt is vervolgens in strikte isolatie gegaan.

2.17.

Op 8 maart 2020 in de avond kreeg [eiseres] keelpijn en koorts.

2.18.

Op 9 maart 2020 heeft de partner van [eiseres] , die ook arts is en werkzaam in Zuyderland, een PCR-test bij haar afgenomen door middel van een neusswap. De uitslag van deze test was negatief.

2.19.

[eiseres] is blijven werken, hield keelpijn en nam tweemaal daags haar temperatuur op, maar die bleef onder de 38 graden. Op 19 maart 2020 verergerden de klachten en kreeg [eiseres] ook koorts.

2.20.

Op 20 maart 2020 werd een PCR-test afgenomen door middel van een keel- en neusswap. Diezelfde dag in de avond bleek deze test positief.

2.21.

Op 24 maart 2020 ging de gezondheidstoestand van [eiseres] achteruit en moest zij worden opgenomen in het ziekenhuis, waar zij enkele dagen later werd overgeplaatst naar de IC. Na ontslag uit het ziekenhuis heeft zij langdurig moeten revalideren. Momenteel kampt zij nog steeds met een post-IC-syndroom en post-covid. Zij kan haar werkzaamheden als intensivist niet langer uitoefenen.

3 Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert - samengevat - een verklaring voor recht dat Zuyderland aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] , nader op te maken bij staat, en veroordeling van Zuyderland en Centramed tot betaling aan [eiseres] van:

• € 50.000,00 als voorschot op de vermogensschade,

• € 15.000,00 als voorschot op de immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2020 en

• De proceskosten.

3.2.

Zuyderland en Centramed voeren verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.

3.3.

[eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij in de uitoefening van haar werkzaamheden als intensivist besmet is geraakt met covid en dat zij daardoor ernstig ziek is geworden en schade heeft geleden. Zij verwijt Zuyderland dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens haar en stelt dat Zuyderland om die reden aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van haar ziekte heeft geleden.

Zij baseert deze aansprakelijkheidstelling primair op het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW, de zogenaamde “inlenersaansprakelijkheid”. Dat is ook de reden dat zij haar vordering bij de kantonrechter aanhangig heeft gemaakt, omdat die op grond van dit artikel bevoegd is van dergelijke geschillen kennis te nemen. Subsidiair baseert zij haar vordering op de artikelen 6:162 BW, 6:171 BW en 6:76 BW.

3.4.

Zuyderland betwist aansprakelijk te zijn voor de schade die [eiseres] heeft geleden. Zij stelt in de eerste plaats dat die aansprakelijkheid niet beoordeeld dient te worden aan de hand van de maatstaf in artikel 7:658 lid 4 BW, omdat dat artikel in deze situatie toepassing mist. Zuyderland betwist ook aansprakelijkheid op de overige gronden. Ook betwist Zuyderland dat [eiseres] tijdens de uitvoering van haar werk als intensivist besmet is geraakt met het covid-virus. Maar ook als dat wel het geval zou zijn geweest, dan heeft Zuyderland aan haar zorgplicht voldaan en valt aan haar geen verwijt te maken, zo stelt zij.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Artikel 7:658 lid 4 is op de rechtsverhouding [eiseres] - Zuyderland van toepassing

4.1.

In artikel 7:658 BW staat:

1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

3. Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

4. Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.

4.2.

Vast staat dat [eiseres] niet in loondienst was van Zuyderland. Zij doet echter een beroep op het bepaalde in lid 4 van dit artikel, dat volgens haar op de rechtsverhouding tussen haar en Zuyderland van toepassing is.

4.3.

Zuyderland heeft dit betwist. Zij voert aan dat de B.V. van [eiseres] een ledenovereenkomst heeft gesloten met MSB, die op haar beurt weer een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten met Zuyderland. De medisch specialistische zorg werd door [eiseres] verleend op basis van een overeenkomst van opdracht tussen haar B.V. en MSB. Er was geen gezagsverhouding tussen Zuyderland en [eiseres] . De B.V. van [eiseres] werd door MSB betaald. Er was geen financiële geldstroom vanuit Zuyderland naar [eiseres] of naar haar B.V. Er was ook geen dienstbetrekking tussen [eiseres] en MSB. [eiseres] droeg via haar B.V. een ondernemersrisico. De bedragen die vanuit MSB aan de B.V. werden overgemaakt waren ook substantieel hoger dan het salaris van een medisch specialist die geen ondernemer is.

4.4.

De kantonrechter stelt voorop dat de tekst van 7:658 lid 4 BW weinig aan duidelijkheid te wensen overlaat. Dat Zuyderland in de uitoefening van haar beroep of bedrijf arbeid heeft laten verrichten door [eiseres] , is naar het oordeel van de kantonrechter evident. Dat [eiseres] een B.V. heeft en dat zij de ledenovereenkomst met MSB mede namens deze B.V. is aangegaan, is niet van belang. [eiseres] heeft deze ledenovereenkomst ook voor zichzelf als medisch specialist getekend en zij was dus ook zelf, persoonlijk “lid” van MSB. Uit artikel 1 lid 3 van de Samenwerkingsovereenkomst volgt voorts dat de leden van MSB deze medische specialistische werkzaamheden in persoon uitvoeren. Voor zover Zuyderland heeft bedoeld te betogen dat [eiseres] niet moet worden beschouwd als “een persoon” als bedoeld in artikel 4 van 7:658 lid 4 BW, faalt dat betoog.

4.5.

In de Preambule van de Samenwerkingsovereenkomst1 staat dat Zuyderland krachtens de wet bevoegd is tot het leveren van Medisch Specialistische Zorg en deze zorg verleent in en vanuit haar ziekenhuis, onder haar eindeverantwoordelijkheid. Hieruit volgt dat leveren van medische specialistische zorg viel onder de “bedrijfsuitoefening” van Zuyderland. De stelling van Zuyderland dat zij geen contractspartij is bij de behandelovereenkomsten met de patiënt(en) in haar ziekenhuis, dat zij geen enkele zeggenschap of instructiebevoegdheid heeft jegens [eiseres] is in tegenspraak met hetgeen in artikel 1 lid 6 van de door haarzelf overgelegde Samenwerkingsovereenkomst is bepaald. Daarin staat namelijk dat Zuyderland geneeskundige behandelingsovereenkomsten sluit met patiënten die zich aan haar zorg toevertrouwen.

4.6.

[eiseres] werkte als medisch specialist in het ziekenhuis van Zuyderland en verrichtte daar dus arbeid.. De constructie waarin die werkzaamheden werden verricht is van ondergeschikt belang. De bepaling in artikel 7:658 lid 4 BW strekt er immers toe om bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden.2 Dat Zuyderland (eind)verantwoordelijk is voor de veiligheid van allen die in haar ziekenhuis medische zorg verlenen, volgt uit diverse passages in de Samenwerkingsovereenkomst. In de preambule wordt diverse keren vermeld dat Zuyderland de eindverantwoordelijkheid draagt, zowel voor de door vanuit haar ziekenhuis geleverde zorg als voor het aanbieden en verlenen van kwalitatief goede en veilige zorg conform de Kwaliteitswet Zorg. In artikel 9A, tweede lid van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat partijen weliswaar het kwaliteits- en veiligheidsbeleid als een gezamenlijke verantwoordelijkheid beschouwen, maar dat Zuyderland eindverantwoordelijk is. In artikel 13 van de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat Zuyderland een rechtstreekse aanwijzingsbevoegdheid heeft richting de leden (de bij MSB aangesloten medisch specialisten) wat betreft de naleving van gedragsnormen alsmede omtrent de kwaliteit, veiligheid3, organisatie en administratie van de zorg.

4.7.

Ook in de ledenovereenkomst die is gesloten door [eiseres] en MSB, is ten behoeve van Zuyderland in artikel 2.2. een derdenbeding opgenomen, waarmee Zuyderland het recht krijgt om rechtstreeks een beroep te doen op alle verplichtingen die voor [eiseres] uit de Ledenovereenkomst voortvloeien.

4.8.

Uit dit alles volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat is voldaan aan de voorwaarden in het vierde lid van artikel 7:658 BW om de leden 1 t/m 3 van toepassing te laten zijn op de rechtsverhouding tussen [eiseres] en Zuyderland.

4.9.

Daar komt nog bij dat Zuyderland zich kennelijk heeft gerealiseerd dat zij op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor schade die wordt geleden door de bij haar werkzame medisch specialisten die niet bij haar in loondienst zijn. In de polisvoorwaarden van haar aansprakelijkheidsverzekering bij Centramed staat onder “Rubriek B Werkgeversaansprakelijkheid” van “Hoofdstuk 6: aanvullende dekkingsbepalingen” de volgende definities:

“Beroepsziekte: een aantasting van de gezondheid van een ondergeschikte veroorzaakt door schadelijke invloeden verbonden aan beroepsarbeid niet zijnde het gevolg van een arbeidsongeval.

Ondergeschikten zijn diegenen waarvoor de werkgever op grond van 7:658 BW aansprakelijk kan worden gesteld. Tevens vallen hieronder de medisch specialisten die op basis van een toelatingsovereenkomst werkzaam zijn in de instelling.”

4.10.

Uit het voorgaande volgt dat het onderhavige geschil primair beoordeeld zal worden aan de hand van de maatstaf van artikel 7:658 BW.

Het beoordelingskader van artikel 7:658 BW

Stap 1: is de ziekte opgelopen tijdens de uitvoering van de werkzaamheden?

4.11.

Voor een geslaagd beroep op het bepaalde in artikel 7:658 BW dient [eiseres] in de eerste plaats te stellen en zonodig te bewijzen dat zij in de uitoefening van haar werkzaamheden schade heeft geleden. Vanwege de bewijsmoeilijkheden die dit kan opleveren, is in de rechtspraak de “arbeidsrechtelijke omkeringsegel” ontwikkeld. Die komt er – samengevat – op neer dat in het geval van blootstelling aan een schadelijke stof (waaronder blootstelling aan ziekmakende virussen kan worden begrepen) onder bepaalde voorwaarden een vermoeden van causaal verband worden aangenomen. Hiervoor is niet alleen nodig dat [eiseres] stelt en zo nodig bewijst dat zij gedurende haar werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, zij dient tevens aan te tonen dat haar ziekte door die blootstelling kan zijn veroorzaakt. Indien het verband tussen de gezondheidsschade en de werkomstandigheden te onzeker of te onbepaald is, is er voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats.

4.12.

Partijen hebben over en weer veel aangevoerd over het causaal verband tussen de bij [eiseres] op 20 maart 2020 vastgestelde covid-besmetting (die vaststaat) en het (eveneens vaststaande) feit dat zij op 6 maart 2020 een met covid besmette patiënt heeft behandeld. Daarbij is door Zuyderland (samengevat) betoogd dat dat verband te onzeker is, omdat de bij [eiseres] op 9 maart 2020 afgenomen covid-test negatief was, het tijdsverloop tussen de blootstelling en het ziek worden door [eiseres] te lang is, en er vele andere - buiten het werk gelegen - momenten zijn geweest waarop [eiseres] ook besmet kan kunnen raken. Zuyderland heeft er ook op gewezen dat [eiseres] in de contacten met de patiënt steeds beschermingsmiddelen heeft gedragen en de contacten buiten haar werk (met bijvoorbeeld haar kinderen) onbeschermd waren.

4.13.

De kantonrechter is van oordeel dat – gelet op deze betwisting door Zuyderland – het causaal verband niet zonder meer kan worden aangenomen. Partijen zijn het erover eens dat de incubatietijd van het covid-virus tussen de één en veertien dagen lag en dat [eiseres] op de 14e dag na de blootstelling pas positief is getest. Het is dus niet uitgesloten dat de patiënt de bron is geweest van de besmetting van [eiseres] , maar het is ook goed mogelijk dat [eiseres] in deze veertien dagen door een andere bron is besmet. Waar de kantonrechter niet omheen kan, is de negatieve test op 9 maart 2020. Die is afgenomen drie dagen na het eerste contact met de patiënt. [eiseres] heeft weliswaar betoogd dat deze test is afgenomen door haar echtgenoot, die geen ervaring had met het afnemen van een dergelijke test én die geen keelswap had afgenomen, maar dit betoog is niet overtuigend. Vast staat dat de echtgenoot van [eiseres] ook arts is en zij heeft zelf verklaard dat hij bij het afnemen van de test de wattenstaaf zeer diep in haar neus heeft gedaan. Dat hij daarbij misschien door haar schrikreactie niet voldoende materiaal heeft afgenomen, zoals [eiseres] op de mondelinge behandeling heeft verklaard, lijkt niet op voorhand waarschijnlijk.

4.14.

[eiseres] heeft voorts nog verklaard dat uit onderzoek is gebleken dat bij covidpatiënten die zo ernstig ziek zijn geworden als zij, juist in het begin van de besmetting een erg lage virusload in het lichaam aanwezig was en dat dat gegeven de negatieve testuitslag op 9 maart 2020 kan verklaren. Ook heeft zij, onderbouwd door wetenschappelijke artikelen, betoogd dat het percentage vals-negatieve testresultaten 10% bedroeg en dat het dus mogelijk is dat haar testuitslag bij die 10% hoorde.

4.15.

Door Zuyderland is dit alles betwist, ook door overlegging van wetenschappelijke artikelen. Zuyderland stelt zich op het standpunt dat áls [eiseres] op 6 maart 2020 besmet zou zijn geraakt met het covid-virus, dit uit de PCR-test van 9 maart 2020 was gebleken en nu dit niet het geval is, zij ná 9 maart 2020 besmet moet zijn geraakt.

4.16.

De kantonrechter heeft – gelet op deze stellingen van partijen – hoe dan ook behoefte aan deskundige voorlichting over de interpretatie van de negatieve test van 9 maart 2020 en de vraag of het mogelijk is dat [eiseres] , ondanks die uitslag tóch besmet was met covid en zo ja, hoe groot die kans is.

4.17.

Indien de negatieve test de mogelijkheid dat [eiseres] toch besmet was met het covid-virus niet uitsluit, heeft de kantonrechter ook behoefte aan deskundige voorlichting over de kans dat [eiseres] door andere besmettingsbronnen besmet is geraakt. Uit de tijdlijn die [eiseres] heeft gemaakt van haar contacten tussen 6 en 20 maart 2020 blijkt immers dat zij ook contacten heeft gehad met anderen, waaronder haar twee uitwonende dochters, waarvan er één positief testte op covid nadat [eiseres] zelf ziek was geworden en één wel covid-verdachte klachten heeft ontwikkeld, maar niet is getest. De contacten met haar bij haar thuis wonende echtgenoot en zoon kunnen als bron worden uitgesloten, omdat uit een later afgenomen anti-allergeentest is gebleken dat zij niet met covid besmet zijn geweest in de van belang zijnde periode. Gelet echter op de contacten met de andere dochters kan niet worden uitgesloten dat die de bron zijn geweest van de besmetting van [eiseres] . Daarnaast had [eiseres] , zoals Zuyderland ook heeft gesteld, door andere bronnen besmet kunnen worden. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat zij in haar contacten steeds afstand heeft gehouden en dat het contact met de patiënt veel intensiever was én dat daarbij sprake was van risico-verhogende omstandigheden gelet op wijze van zuurstoftoediening bij die patiënt, waarbij zeer veel aerosolen vrijkwamen, maar Zuyderland heeft daartegen weer aangevoerd dat [eiseres] bij die patiëntcontacten in ieder geval steeds een FFP1 masker droeg dat voldoende bescherming bood.

4.18.

Ook op dit punt heeft de kantonrechter dan ook behoefte aan deskundige voorlichting.

4.19.

Alvorens echter tot benoeming van een deskundige over te gaan, zal - vanwege proceseconomische redenen – nu alvast beoordeeld worden waartoe stap 2 van het beoordelingskader leidt. Immers, indien zou komen vast staan dat (er een voldoende grote kans is dat) [eiseres] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden besmet is geraakt met covid, dan nog is Zuyderland niet aansprakelijk als zij heeft voldaan aan haar zorgplicht. De kantonrechter zal dan ook eerst beoordelen wat partijen over (de schending van) deze zorgplicht hebben aangevoerd.

Stap 2: heeft Zuyderland aan haar zorgplicht voldaan?

4.20.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de vraag of een werkgever op grond van de op haar rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven. Wanneer concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

4.21.

Omdat Zuyderland zich primair op het standpunt heeft gesteld dat het beoordelingskader van 7:658 BW niet op de onderhavige casus van toepassing is, heeft zij zich in haar verweer met name geconcentreerd op de vraag of zij aansprakelijk is op grond van de subsidiaire en meer-subsidiaire grondslagen van de vordering van [eiseres] , te weten artikel 6:171 BW, 6:162 BW en 6:76 BW. In die verweren liggen echter ook stellingen besloten die van belang zijn voor de beoordeling of Zuyderland aan haar zorgplicht op de voet van 7:658 BW heeft voldaan. De stelplicht en de bewijslast daarvan rusten immers op Zuyderland.

4.22.

De kantonrechter begrijpt deze stellingen van Zuyderland als volgt.

- Op 6 maart 2020 golden de casusdefinitie van de LCI en de handreiking van de NVIC4

- Het interne beleidsprotocol van Zuyderland van 5 maar 20205 nam de casusdefinitie van de LCI als uitgangspunt en was in overeenstemming met handreiking van de NVIC,

• Op grond van dit beleidsprotocol werden patiënten die geheel voldeden aan de casusdefinitie getest op covid en in afwachting van de uitslag in strikte isolatie gehouden. Patiënten die niet volledig voldeden aan de casusdefinitie maar toch werden getest, werden in druppelisolatie opgenomen.

• De patiënt die op 6 maart 2020 door [eiseres] werd behandeld voldeed niet aan de casusdefinitie en hoefde dus niet in strikte isolatie te worden opgenomen.

• De geraadpleegde microbioloog heeft het beleid dus goed toegepast en het juiste advies gegeven.

• Dat de arts-microbioloog wel in overleg met [eiseres] heeft besloten om de patiënt op covid te testen, maakt dat niet anders. Het advies om bepaalde patiënten met een onbegrepen pneumonie laagdrempelig te testen, betekent niet dat deze patiënten ook aan de casusdefinitie voldeden en in strikte isolatie gehouden moesten worden. Dit was juist een extra zorgvuldigheid, die verder ging dan het beleid voorschreef.

• Daarbij had [eiseres] haar eigen professionele standaard en mocht zij zelf bepalen welke beschermingsmaatregelen zij bij de behandeling nam. Ze had de vrijheid om te kiezen voor een FFP2 masker of voor het uittrekken van de beschermende kleding buiten de kamer, in plaats van in de kamer.

4.23.

Tot slot heeft Zuyderland ook nog aangevoerd dat ná maart 2020 nieuwe inzichten zijn ontstaan over de te nemen beschermingsmaatregelen bij de behandeling van covid (-verdachte) patiënten. Druppelisolatie en het dragen van een chirurgisch masker worden op grond van deze inzichten als voldoende beschermend geacht.

4.24.

[eiseres] heeft betwist dat Zuyderland aan haar zorgplicht heeft voldaan. Zij heeft onder meer aangevoerd:

• bij de beslissing om de patiënt al dan niet in strikte isolatie te verplegen volgens de werkwijze geldend binnen het ziekenhuis werd te weinig het klinische beeld van de patiënt meegewogen. Reeds op de SEH werd door de aldaar dienstdoende artsen serieus rekening gehouden met een covid-besmetting bij deze patiënt.

• De patiënt was afkomstig uit zorgcentrum Hoogstaete. Er lag op donderdag 5 maart 2020 al een andere patiënt, ook afkomstig uit zorgcentrum Hoogstaete, met covid op de geriatrie-afdeling van het ziekenhuis. De geconsulteerde arts-microbioloog moet dat geweten hebben, [eiseres] wist dat niet.

• Op grond van de handreiking van de NVIC en het interne beleid van Zuyderland moest een covid-verdachte patiënt in strikte isolatie worden verpleegd. Onder verdachte patiënten werd niet alleen verstaan patiënten die voldeden aan de casusdefinitie, maar ook patiënten die werden opgenomen met een onbegrepen pneumonie.

• Op 6 maart 2020 was al bekend dat mens-op-mens transmissie was aangetoond waarbij overdracht plaatsvindt via druppels vrijkomend bij hoesten en niezen. Daarnaast werd geadviseerd rekening te houden met inhalatie van aerosolen gedurende aerosolvormende procedures. De WHO adviseerde isolatiemaatregelen totdat de patiënt asymptomatisch was. Een verdachte patiënt diende volgens het RIVM in strikte aerogene isolatie opgenomen te worden waarbij tijdens hoog risico handelingen het advies was om zich goed te beschermen inclusief spatbril. Daarnaast werd al verondersteld dat de potentie voor de besmetting van ziekenhuispersoneel groter was bij het gebruik van high flow nasal oxygen en non-invasieve beademing. Concluderend was er op basis van de beschikbare informatie van het WHO, RIVM en de NVIC duidelijk dat strikte aerogene isolatie noodzakelijk was, niet alleen voor patiënten die voldeden aan de casusdefinitie maar ook bij een onbegrepen pneumonie, waarbij extra aandacht besteed moet worden aan de bescherming van ziekenhuispersoneel tijdens hoog-risico handelingen.

4.25.

De kantonrechter overweegt, met inachtneming van het onder r.o 4.20 geformuleerde uitgangspunt, dat Zuyderland in de betreffende periode intern beleid had betreffende de diagnostiek en de te nemen isolatiemaatregelen bij covid-verdachte patiënten dat overeenstemde met het advies van de LCI en de handreiking van de NVIC. Dit beleid hield in dat indien een patiënt voldeed aan de casusdefinitie van de LCI, deze werd getest en (bij opname) in strikte isolatie werd geplaatst.

4.26.

De kantonrechter stelt vast dat Zuyderland voldoende heeft onderbouwd dat de patiënt niet aan deze casusdefinitie voldeed, omdat hij niet veertien dagen vóór de eerste symptomen in één van de risicogebieden was geweest en niet was gebleken dat hij contact had gehad met een patiënt met een bevestigde covid-infectie.

4.27.

[eiseres] heeft dat laatste weliswaar in twijfel getrokken en gesteld dat er op 6 maart 2020 op de geriatrieafdeling van Zuyderland een patiënt lag (patiënt C.) die afkomstig was uit hetzelfde verzorgingshuis als haar patiënt en dat van die patiënt bekend was dat hij besmet was met covid, maar Zuyderland heeft op de mondelinge behandeling weersproken dat van deze patiënt op 6 maart 2020 een positieve covid-test bekend was. [eiseres] heeft (als productie 48) verslagen overgelegd van de op 6, 7 en 8 maart gehouden vergaderingen van het Kernteam Corona Zuyderland, waarin bij patiënt C. op 6 maart 2020 is opgemerkt dat die op 5 maart 2020 in strikte isolatie is gegaan. [eiseres] leidt daaruit af dat van deze patiënt vanaf die datum dus bekend moet zijn geweest dat hij met covid was besmet. Op de mondelinge behandeling is namens Zuyderland verklaard dat deze testuitslag pas op 7 maart 2020 bekend was. De kantonrechter vindt voor die stelling steun in dezelfde productie, op pagina 3 bovenaan, waarin staat dat er op 6 maart 2020 geen vastgesteld besmette coronapatiënten waren. Het staat dus allerminst vast dat binnen Zuyderland op 6 maart 2020 bekend was dat patiënt C. besmet was met covid. Daar komt nog bij dat het enkele feit dat deze twee patiënten uit eenzelfde verzorgingshuis kwamen, niet meteen wil zeggen dat zij ook met elkaar contact hadden gehad, hetgeen volgens de casusdefinitie wel was vereist.

4.28.

Op grond van de casusdefinitie gold de patiënt dus niet als “verdacht” en was strikte isolatie dus niet aangewezen.

4.29.

Hoe zit dat nu met de aanbeveling met betrekking tot “al opgenomen patiënten met een onbegrepen pneumonie?” De tekst van de handreiking is niet erg duidelijk. In de eerste plaats niet over wat er moet worden verstaan onder “onbegrepen pneumonie”, in de tweede plaats of het “advies om laagdrempelig te testen” als een dwingend advies moet worden beschouwd en in de laatste plaats welke isolatiemaatregelen er vervolgens moeten worden getroffen.

4.30.

Zuyderland heeft als productie 16 een e-mail6 overgelegd van de op 6 maart 2020 dienstdoende arts-microbioloog met wie [eiseres] deze casus heeft besproken. In zijn e-mail van 9 juni 2022 schrijft hij:

“(…) Zover ik mij kan herinneren was er kort voor dit weekend aangegeven (RIVM) dat er ook getest mocht worden op Covid als een patient een pneumonie had en er geen andere verklaring voor was (onbegrepen pneumonie). Dat was een erg moeilijk advies vanuit het RIVM want dat weet je niet als hij/zij net binnen is, vandaar dat we hadden besloten (ook mijn collega in Heerlen) om laagdrempelig te testen.

Ik heb om 17.50 uur op 6 maart een interne aantekening gemaakt waarin ik aangeef aan VDWoude dat het prima is om een test in te zetten. In afwachting van de diagnostiek druppelisolatie aan te houden. Influenza was op dat moment ook endemisch. Ik schrijf op dat het ‘laag verdacht’ is. Wij gaan af op de inschatting van de clinicus. Het is daarom erg vreemd dat VDWoude zegt ‘voldoende duidelijk om uit te gaan van Covid-10”.

4.31.

[eiseres] heeft op haar beurt een brief overgelegd van L. Derde, destijds voorzitter van de Taskforce Acute Infectieuze Bedreigingen van de NVIC7. In deze brief van 25 april 2024 staat, na een exact citaat uit de handreiking, dat onder r.o 2.10 ook is opgenomen:

“Op dat moment was de casusdefinitie van een COVID-19 patiënt nog vrij strikt (pulmonale symptomen en afkomstig uit een risicogebied). Het RIVM geeft in het OMT advies van 28 februari (dus vóór we onze handreiking publiceerden) echter het volgende aan: De casusdefinitie — die, naast klinische symptomen ook rekening houdt met waar de patiënt is geweest en met wie de patiënt contact heeft gehad— wordt op geleide van wereldwijde ontwikkelingen waar nodig continu aangepast. Het OMT adviseert om het effect van het verder verruimen van de casusdefinitie op de capaciteit van de GGD’en en huisartsen te onderzoeken. Dit wordt opgevolgd in het Responsteam. Verdachte patiënten die op basis van de casusdefinitie getest worden dienen door de behandelaar direct gemeld te worden bij de GGD en LCI. Dit geldt voor zowel extra- als intramurale patiënten.

Daarnaast adviseert het OMT om in de ziekenhuizen ook SARS-CoV-2-diagnostiek in te zetten als dat op grond van de ernst van het ziektebeeld of in het kader van de behandeling noodzakelijk wordt geacht. Op deze manier kunnen geïnfecteerde patiënten sneller worden opgespoord en kan overdracht naar medewerkers en andere patiënten nog efficiënter worden voorkomen en Nosocomiale verspreiding (naar personeel en patiënten toe) kan vooral in deze vroege fase nog worden voorkomen en ziekenhuizen moeten nu alle maatregelen nemen die hiervoor nodig zijn.

Dit was voor de TF de reden om te adviseren lC-patiënten met onbegrepen pneumonie laagdrempelig te testen. In ons advies staat duidelijk “een verdachte patiënt wordt in strikte aerogene isolatie opgenomen”. Dit wordt verder ondersteund door het “Advies n.a.v. 58e OMT COVID-19” d 8 maart 2020, waarin staat:

Persoonlijke beschermingsmaatregelen

Het OMT heeft besloten alleen FFP2-rnaskers te gebruiken bij risicovolle handelingen rondom de verzorging van patiënten met COVID-19 op de Intensive Care. Bij alle andere contacten, inclusief verpleging en behandeling, alsook bij het afnemen van onderzoeksmateriaal bij een verdachte patiënt volstaat het dragen van een FFP-masker, naast de andere beschermingsmaatregelen.

De taskforce bevestigt hierbij dat in de Handreiking van 2 maart 2020 werd geadviseerd een van  COVID-19 verdachte IC-patiënt in strikt aerogene isolatie op te nemen. Ook IC-patiënten met onbegrepen pneumonie die getest worden, beschouwen wij als “COVID-19 verdachte lC-patiënt”

4.32.

Op de mondelinge behandeling heeft [eiseres] nog toegelicht waarom zij van oordeel is dat bij de patiënt sprake was van een “onbegrepen pneumonie” als bedoeld in de handreiking. De arts-microbioloog die namens Zuyderland aanwezig was, heeft dit weersproken.

4.33.

De kantonrechter stelt vast de term “onbegrepen pneumonie” geen eenduidige betekenis heeft. Het advies om “patiënten met een onbegrepen pneumonie laagdrempelig te testen” is dan ook niet voor één uitleg vatbaar. Verder volgt uit de handreiking ook niet zonder meer dat een patiënt met een onbegrepen pneumonie, waarvan besloten werd dat die getest zou worden, dus onder de casusdefinitie van de LCI viel en dus in strikte isolatie moest worden genomen. Dat volgt in ieder geval niet uit de tekst van de handreiking en dat is waar men het begin maart 2020 mee moest doen. Dat in april 2024 de voorzitter van de Taskforce die de handreiking heeft opgesteld, schrijft dat de taskforce dat wel heeft bedoeld, maakt dat niet anders. Die bedoeling is destijds in ieder geval niet in niet mis te verstane bewoordingen gecommuniceerd. De stelling van [eiseres] dat Zuyderland na dit advies van de NVIC haar beleid had moeten aanpassen en hierin had moeten opnemen dat patiënten met onbegrepen pneumonie niet alleen laagdrempelig getest moesten worden, maar ook in afwachting van de testuitslag in strikte isolatie moesten worden opgenomen, wordt dan ook niet gevolgd, omdat dit naar het oordeel van de kantonrechter niet in die zin door de NVIC werd geadviseerd.

4.34.

[eiseres] heeft nog een beroep gedaan op “de Leidraad Medische procedures die een infectieuze aerosol genereren met SARS-CoV-2 van de Federatie van medisch specialisten van 29 april 20208” en de – ongedateerde - “Handreiking infecties met 2019-nCoV op de intensive care-nr 3”. Zij heeft echter niet gesteld dat deze stukken op 6 maart 2020 al bestonden en de inhoud daarvan kan dan ook niet worden meegenomen bij de beoordeling van de invulling van de zorgplicht door Zuyderland op die datum.

4.35.

Het voorgaande afwegend komt de kantonrechter tot de conclusie dat, gelet op de in de betrokken periode geldende en kenbare inzichten, adviezen en handreikingen, Zuyderland aan haar zorgplicht heeft voldaan door een beleid te formuleren dat met deze adviezen en handreikingen in overeenstemming was en dit beleid ook te volgen in deze specifieke situatie. De patiënt is immers laagdrempelig getest op covid, maar omdat hij niet volledig voldeed aan de casusdefinitie van de LCI is hij niet in strikte, maar in druppelisolatie geplaatst.

4.36.

[eiseres] heeft ook nog een beroep gedaan op de passage in het advies van de NVIC om bij de behandeling van de patiënten en zeker bij het verrichten van hoog risico behandelingen de juiste beschermingsmiddelen te gebruiken, waaronder ook het dragen van een spatbril. Door Zuyderland is echter gesteld dat het gebruik van die beschermingsmiddelen de verantwoordelijkheid is van de betrokken medisch specialist en niet afhangt van de vorm van isolatie. Zonder nadere uitleg, die door [eiseres] niet is gegeven, ziet ook de kantonrechter niet in waarom [eiseres] – ook bij druppelisolatie – niet ervoor had kunnen kiezen een spatbril te dragen. Dat zij dit (naar de kantonrechter begrijpt) niet heeft gedaan, kan daarom evenmin niet tot het oordeel leiden dat Zuyderland haar zorgplicht heeft geschonden.

4.37.

Gelet op dit oordeel kan Zuyderland niet aansprakelijk worden geacht voor de door [eiseres] geleden schade. Dat geldt ook voor de andere wetsartikelen die [eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Er kan immers niet worden geoordeeld dat aan Zuyderland een rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt. Hieruit volgt tevens dat de kantonrechter niet meer toekomt aan de benoeming van een deskundige.

4.38.

Nu Zuyderland niet aansprakelijk is, worden ook de vorderingen jegens Centramed afgewezen.

4.39.

[eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Zuyderland en Centramed worden begroot op:

- salaris gemachtigde	€	1.630,00	(2,00 punten × € 815,00)
- nakosten	€	135,00	(plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)
Totaal	€	1.765,00

4.40.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. ECLI:NL:RBLIM:2024:4655