RBROT 151021 ontharingskliniek schendt 21 Rv en is aansprakelijk voor de schade a.g.v. laserbehandeling

RBROT 151021 ontharingskliniek schendt 21 Rv en is aansprakelijk voor de schade a.g.v. laserbehandeling
kosten verzocht en toegewezen 8 uur x € 235 + 21% = 2274,80 + € 450,00 vanwege medisch advies
2.
De feiten

2.1.
[naam verzoekster] heeft een voucher van Groupon voor onbeperkt ontharen, te besteden bij [naam belanghebbende], kado gekregen van haar broer. Het betrof een XL-behandeling ter waarde van € 349,00 (exclusief korting) waarbij [naam verzoekster] koos voor een behandeling van haar benen. Op de voucher is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Na inwisseling van je voucher kan je een jaar lang onbeperkt gebruikmaken van de DPL behandelingen bij OptimalCare. Deze Deep Penetrated Light (DPL)-laser wordt niet alleen ingezet om haarzakjes te vernietigen, maar ook om de voedingsaanvoer van het haarzakje dicht te ‘schroeien’, zodat je langer kan genieten van het resultaat. (…)”

2.2.
[naam verzoekster] heeft op 18 augustus 2018 een eerste behandeling bij [naam belanghebbende] ondergaan die is uitgevoerd door [naam verweerder], waarna een afspraak is gemaakt voor een tweede behandeling.

2.3.
Op 29 september 2018 maakt [naam verzoekster] via Whatsapp aan haar vriend melding van heftige pijnklachten aan haar benen na haar tweede behandeling.

2.4.
[naam verzoekster] is onderzocht door dermatoloog [naam 1]. Per brief van 6 maart 2019 schrijft dermatoloog [naam 1], voor zover van belang, het volgende:

“Diagnose : Post inflammatoire hyperpigmentatie na lasertherapie.”

2.5.
[naam verzoekster] en haar partner hebben op 16 december 2019 een gesprek gevoerd met [naam verweerder]. [naam verzoekster] heeft dit gesprek opgenomen. Een drietal fragmenten waarin [naam verweerder] aan het woord is, luidt als volgt:

“Ik heb deze mevrouw geholpen hé met ehh met ehh DPL/IPL. Toen waren er pigmentvlekken en probleempjes….” (04:00 min.)
“De foto’s zijn natuurlijk echt, want die foto’s die heb ik van u gekregen. Dat is duidelijk verhaal. Toch? Die heb ik gehad.” (08:15 min.)
“Nou, dus ik weet hoe het zit. Honderd procent. Nou en dan heb ik gezegd na die 6 weken he toen je terugkwam van nou moet je luisteren, moeten we zeker een jaar de tijd geven voordat het echt weg is.” (08:31 min.)”

2.6.
Op 7 april 2020 heeft medisch adviseur [naam 2] op verzoek van (de advocaat van) [naam verzoekster] een medische rapportage opgesteld. In deze rapportage staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“AANVULLEND EIGEN MEDISCH ONDERZOEK
Dermatologisch onderzoek n.a.v. de foto’s: er is sprake van multipele gehyperpigmenteerde, rechthoekige maculae, discreet gerangschikt met een doorsnede van meerdere centimeters grote delen van beide boven- en onderbenen betreffend.
Cliënte is Hindoestaanse (van Indiase afkomst) en heeft meest waarschijnlijk tenminste een huidtype IV (classificatie volgens Fitzpatrick).

DIAGNOSEN
- oppervlakkige tweede graadsverbrandingen door DPL behandeling;
- Post inflammatoire hyperpigmentaties eveneens na DPL behandeling (tientallen rechthoekige letsels van meerdere centimeters doorsnede, het overgrote deel van de boven-en onderbenen bedekkend).
(…)

Gezien de klachten en afwijkingen van cliënte kan worden geconcludeerd dat de instellingen van de apparatuur bij de tweede behandeling te hoog zijn geweest (te hoge intensiteit en/of te lange pulse duur). Na de eerste behandeling had zij daar geen last van en bij de tweede behandeling is gezegd dat er in een hogere stand behandeld is. De exacte motivatie voor een hogere instelling van de apparatuur is voor mij onduidelijk. Gezien de rechthoekige afwijkingen kan geconcludeerd worden dat niet alleen de haren zijn behandeld maar ook de omgevende huid. Daarnaast resteren er tussen de behandelde gebieden niet behandelde gebieden waar de haren vanzelfsprekend nog aanwezig zijn. Of de behandelend persoon aan de juiste kwalificaties en ervaring voldoet kan ik op grond van de voorliggende informatie niet beoordelen. Indien het een arts, huidtherapeute of verpleegkundige betreft, zou zij of hij in ieder geval BIG geregistreerd moeten zijn. Hiervoor gelden wettelijke normen zoals adequaat opgeleid en nageschoold, genoeg ervaring en verantwoordelijk voor eigen handelen. Na het raadplegen van de website van het Huid Specialistisch Center wordt men daar in ieder geval in het geheel niet wijzer van. Ook is onvoldoende duidelijk of de informatievoorziening met “informed consent” voor een dergelijke behandeling wel voldoende is. Ook de nazorg laat ernstig te wensen over.

Een belangrijke dermatologische factor voor dergelijke behandelingen is het van nature aanwezige pigment in de huid. In het algemeen geldt hoe meer pigment in de huid hoe groter de kans op complicaties zoals ook in dit geval en een verhoogde kans dat het onvoldoende naar tevredenheid gaat werken. (…)

CONCLUSIE
Op grond van de mij ter beschikking staande gegevens kan met hoge waarschijnlijkheid worden geconcludeerd dat er door de betrokken hulpverlener(s) niet is gehandeld zoals men van een redelijk, bekwaam en adequaat opgeleid al dan niet (para)medisch hulpverlener had mogen verwachten en dat er verwijtbare fouten zijn gemaakt bij de indicatiestelling, gegeven informatie, behandeling en in de nazorg van cliënte.”

3.
Het geschil

3.1.
[naam verzoekster] verzoekt om te oordelen over de vraag of [naam belanghebbende] althans [naam verweerder] aansprakelijk is jegens [naam verzoekster] voor de schade als gevolg van de behandeling van 29 september 2018 tot heden, met veroordeling van [naam belanghebbende] althans [naam verweerder] in de redelijke kosten van rechtsbijstand ex artikel 1019aa Rv jo. artikel 6:96 BW.

3.2.
[naam verzoekster] legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag. Als gevolg van een tweede DPL-laserbehandeling op 29 september 2018, welke behandeling eveneens door [naam verweerder] is uitgevoerd, en waarbij haar door [naam verweerder] werd meegedeeld dat hij het apparaat in een hogere stand had gezet dan bij de eerste behandeling, heeft [naam verzoekster] forse brandwonden opgelopen en heeft zich tevens over haar beide benen hyperpigmentatie ontwikkeld in een horizontaal streeppatroon. Daarmee heeft [naam verweerder] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen en niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verlangd. Bovendien is [naam verzoekster] voorafgaand aan de behandeling niet dan wel onvoldoende door [naam verweerder] geïnformeerd over de mogelijke risico’s en/of contra-indicaties voor het starten van de behandeling. Als zij wel door [naam verweerder] zou zijn geïnformeerd, zou zij niet voor de behandeling hebben gekozen.

3.3.
[naam verweerder] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [naam verzoekster] in haar verzoeken, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [naam verzoekster] in de proceskosten en de kosten van de aan [naam verweerder] verleende rechtsbijstand.

3.4.
[naam verweerder] stelt zich op het standpunt dat hij bij [naam verzoekster] enkel op 18 augustus 2018 een laserbehandeling heeft uitgevoerd en niet ook op 29 september 2018. Het door [naam verzoekster] gestelde letsel lijkt, aldus [naam verweerder], het gevolg te zijn van behandeling met een DPL/IPL-laser, die een kop heeft van 5 x 1 cm, welke kop als het ware is terug te zien in het gehyperpigmenteerde streeppatroon op [naam verzoekster]’s benen. [naam verweerder] heeft de eerste behandeling echter uitgevoerd met een diodelaser, met een kop van 1 x 1 cm, zodat het door [naam verzoekster] gestelde letsel niet veroorzaakt kan zijn door [naam verweerder].

4.
De beoordeling

4.1.
Het verzoek van [naam verzoekster] berust op artikel 1019w Rv. Dit artikel geeft een persoon de mogelijkheid om, indien hij een ander aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel, de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Het doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. In deze zaak houdt de vraag over de aansprakelijkheid van [naam belanghebbende] en [naam verweerder] partijen verdeeld. Een oordeel over dit geschilpunt kan bijdragen aan het vlot trekken van de onderhandelingen die uiteindelijk zouden kunnen leiden tot een vaststellingsovereenkomst. De zaak is dan ook, zoals niet tussen partijen ter discussie staat, geschikt voor behandeling als deelgeschil.
[naam belanghebbende]

4.2.
[naam verzoekster] heeft zowel [naam belanghebbende] als [naam verweerder] in rechte betrokken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam verweerder] aangevoerd dat [naam belanghebbende] een bv is en dat hij de ontharingsbehandelingen via Groupon enkel kon uitvoeren in de vorm van een bv. Voor zover [naam verweerder] hiermee het verweer heeft willen voeren dat hij ten onrechte in persoon in deze procedure is betrokken, wordt dit verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen. [naam verweerder] heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat [naam belanghebbende] een bv is. Ook uit de door [naam verzoekster] in het geding gebrachte voucher van Groupon blijkt niet dat [naam belanghebbende] een bv is. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [naam verweerder] de ontharingsbehandelingen uitvoerde in de vorm van een eenmanszaak. [naam verzoekster] heeft [naam verweerder] dan ook terecht in persoon aangesproken en in de procedure betrokken.

Behandeling 29 september 2018

4.3.
Bij de beantwoording van de vraag of [naam verzoekster] op 29 september 2018 voor een tweede maal door [naam verweerder] is behandeld, is het uitgangspunt, op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv, dat de stelplicht en de bewijslast op [naam verzoekster] rust.

4.4.
Volgens [naam verzoekster] is zij twee keer door [naam verweerder] behandeld met een DPL laser, en heeft de tweede behandeling de schade veroorzaakt. Bij de eerste behandeling was door [naam verweerder] gezegd dat hij de laser op de laagste stand zou zetten. Bij de tweede behandeling is door [naam verweerder] meegedeeld dat hij het apparaat in een hogere stand had gezet dan bij de eerste behandeling. De kop van het apparaat was 5 x 1 cm (ook bij de eerste behandeling), en dus niet 1 x 1 cm.
Bij de derde afspraak, vijf of zes weken ná 29 september 2018, dus op 10 of 18 november 2018, heeft zij [naam verweerder] met de voor haar dramatische gevolgen van de tweede behandeling geconfronteerd, waarna is afgezien van een derde behandeling en [naam verweerder] haar adviseerde het een jaar af te wachten.
Op 16 december 2019 heeft zij, in bijzijn van haar partner, [naam verweerder] opnieuw geconfronteerd, en het hele gesprek opgenomen. Dát zij dat gesprek heeft opgenomen heeft zij in deze procedure bekend gemaakt nadat [naam verweerder] zijn verweerschrift in deze procedure had ingediend.
Als bewijs van de tweede behandeling door [naam verweerder] op 29 september 2018 heeft [naam verzoekster] schermfoto’s van Whatsappberichten van diezelfde dag in het geding gebracht (bijlage 2 bij het verzoekschrift) waarin zij aan haar vriend melding maakt van hevige pijnklachten aan haar benen, van huilend van de pijn naar huis rijden, dat het wel leek alsof haar benen in brand staan, dat ze paracetamol tegen de pijn moest nemen. In deze berichten spreekt [naam verzoekster] van ‘die laserapparaat gekkie’.

4.5.
In het verweerschrift heeft [naam verweerder] het gelaten bij een blote ontkenning dat hij [naam verzoekster] een tweede keer heeft behandeld. [naam verweerder] heeft niets vermeld over het al dan niet maken van een tweede afspraak met [naam verzoekster], en of [naam verzoekster] toen al dan niet is gekomen. Evenmin heeft [naam verweerder] iets vermeld over zijn administratieve verplichtingen jegens Groupon, aangaande de aan [naam verzoekster] geleverde behandelingen.

4.6.
Tijdens de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat [naam verweerder] direct na de eerste behandeling op 18 augustus 2018 wèl een afspraak voor een tweede behandeling met [naam verzoekster] heeft gemaakt en ingepland. Ook deelde [naam verweerder] toen mee dat het hem bijstaat dat [naam verzoekster] “een keer” niet op een afspraak is gekomen, waaraan [naam verweerder] toevoegde dat hij dat echt even na zou moeten kijken in de computer, en vervolgens, desgevraagd, geen bevredigend antwoord had op de vraag waarom hij dat niet al nagekeken had. Tevens deelde hij ter zitting mee “dat de waarheid is dat hij niet weet of ze de tweede keer is gekomen”.

Ter zitting heeft [naam verweerder] ook nog aangevoerd dat uit de door hem aan Groupon toegestuurde administratie zou blijken dat hij [naam verzoekster] slechts één keer heeft behandeld. Gevraagd naar die administratieve bescheiden gaf [naam verweerder] op zitting eerst aan dat hij deze niet had. Maar uiteindelijk verklaarde hij dat hij zelf toch nog wel over die administratieve bescheiden beschikte, welke bescheiden [naam verweerder] echter dus niet in het geding heeft gebracht.

4.7.
De rechtbank constateert dat [naam verweerder] in zijn verweerschrift niet de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid heeft aangevoerd, wat in strijd is met artikel 21 Rv. [naam verweerder] had het feit, dat met [naam verzoekster] een tweede afspraak was gemaakt, in zijn verweerschrift moeten vermelden. Ook had [naam verweerder] in zijn administratie na moeten kijken wanneer die tweede afspraak dan exact was gepland en of [naam verzoekster] al dan niet tijdens de tweede afspraak was verschenen, en ook dat had hij in zijn verweerschrift moeten vermelden. Dat sprake was van administratieve verplichtingen jegens Groupon had [naam verweerder] ook moeten vermelden, en eveneens, dat daaruit zou kunnen blijken of hij [naam verzoekster] één keer, of twee keer had behandeld.

4.8.
De rechter kan uit de schending van artikel 21 Rv de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De rechtbank overweegt het volgende.

Allereerst is buitengewoon onwaarschijnlijk dat [naam verzoekster] niet zou zijn verschenen tijdens de afspraak op 29 september 2018 en dat zij zich niet voor een tweede keer door [naam verweerder] heeft laten behandelen. De eerste behandeling was immers goed verlopen en [naam verzoekster] was in het bezit van een voucher van Groupon ter waarde van € 349,00 die haar de mogelijkheid bood om juist bij [naam verweerder] een jaar lang ontharingsbehandelingen met DPL-laser te ondergaan. [naam verzoekster] had dus geen reden niet opnieuw te gaan en zich te laten behandelen, en alle reden om dat wel te doen.
De whatsapp berichten van 29 september 2018 aan haar vriend ondersteunen haar stelling dat zij op 29 september 2018 een tweede keer een ontharingsbehandeling heeft ondergaan, en uit het derde fragment van het op 16 december 2019 met [naam verweerder] gevoerde gesprek (zoals hiervoor onder 2.5 weergegeven) blijkt dat die tweede behandeling ook door [naam verweerder] is gegeven, nu [naam verweerder] immers [naam verzoekster] na die zes weken toen [naam verzoekster] terugkwam, (vetgemaakt door RB) het advies heeft gegeven om het een jaar af te wachten.

Dat fragment is met [naam verzoekster]’s stelling in overeenstemming, dat de tweede behandeling niet goed is gegaan, dat [naam verzoekster] daar tijdens een volgende afspraak (de derde afspraak), kennelijk zes weken na 29 september 2018, over heeft geklaagd, en dat haar toen door [naam verweerder] het advies is gegeven om het een jaar af te wachten.

Voor zover op grond van het vorenstaande al niet volledig vast staat dat [naam verweerder] [naam verzoekster] een tweede keer, namelijk op 29 september 2018, heeft behandeld, hoeft [naam verzoekster] daarvan geen aanvullend bewijs bij te brengen. Het betreft hier de gevolgtrekking die de rechtbank geraden acht vanwege de schending van artikel 21 Rv door [naam verweerder].

Aansprakelijkheid [naam verweerder]

4.9.
Voorts dient beoordeeld te worden of, zoals [naam verzoekster] stelt, [naam verweerder] tijdens de behandeling op 29 september 2018 niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verlangd en derhalve de zorg van een goed opdrachtnemer niet in acht heeft genomen. Ook hierbij geldt als uitgangspunt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast op [naam verzoekster] rust. [naam verzoekster] stelt dat [naam verweerder] haar bij die tweede behandeling heeft meegedeeld dat hij de DPL-laser op een hogere stand heeft gezet dan bij de eerste behandeling, en dat zij als gevolg daarvan brandwonden heeft opgelopen en zich hyperpigmentatie heeft ontwikkeld. Zij onderbouwt haar stelling met foto’s van haar benen waarop een streeppatroon met langwerpige blokken, in de breedte van haar benen, van hyperpigmentatievlekken te zien is, en voorts met een brief van dermatoloog [naam 1] en een rapport van medisch adviseur [naam 2].

4.10.
De rechtbank volgt [naam verzoekster] in haar stelling dat [naam verweerder] niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en overweegt daartoe als volgt.

Na de eerste behandeling zijn er geen klachten opgetreden bij [naam verzoekster]. Daaruit volgt dat de behandeling kennelijk goed uitgevoerd kon worden. Tijdens de tweede behandeling heeft [naam verweerder], zoals onbetwist gesteld door [naam verzoekster], de laser op een hogere stand gezet.

Uit het rapport van Laeijendekker volgt echter dat in het algemeen geldt dat hoe meer pigment zich in de huid bevindt, hoe groter de kans op complicaties is. Van [naam verweerder] mocht dan ook worden verwacht dat hij de nodige voorzichtigheid in acht zou nemen, immers, [naam verzoekster] is een vrouw met een getinte huid. Door de laser zonder duidelijke reden op een hogere stand te zetten en vervolgens meteen beide benen van [naam verzoekster] volledig te behandelen, heeft [naam verweerder] nagelaten de nodige voorzichtigheid in acht te nemen. Of [naam verweerder] [naam verzoekster] had moeten wijzen, en al dan niet heeft gewezen, op risico’s van de behandeling met DPL, behoeft geen nader onderzoek gelet op het voormelde oordeel.

Ten aanzien van het causaal verband tussen de tweede behandeling en de klachten is van belang, dat [naam verweerder] niet betwist dat de klachten van [naam verzoekster] kunnen ontstaan na een DPL-behandeling, en hij integendeel zelfs aangeeft dat het streeppatroon op de benen van [naam verzoekster] het resultaat lijkt van behandeling met DPL, met de laserkop van 5 x 1 cm. Voorts blijkt uit de brief van dermatoloog [naam 1] en het rapport van [naam 2] dat de klachten van [naam verzoekster] kunnen ontstaan na een DPL-behandeling. Voor zover het causaal verband daarmee niet reeds vast staat, is op dit punt nadere bewijslevering door [naam verzoekster] evenmin nog noodzakelijk. [naam verweerder] stelt zich in zijn verweerschrift op het standpunt dat hij [naam verzoekster] (de eerste keer, van een tweede keer was volgens hem immers geen sprake) heeft behandeld met een diodelaser. Tijdens het door [naam verzoekster] opgenomen gesprek op 16 december 2019 verklaart [naam verweerder] echter dat hij [naam verzoekster] heeft behandeld met een DPL/IPL. Ook op dit punt is derhalve sprake van schending van artikel 21 Rv door [naam verweerder], waaruit de rechter de gevolgtrekking maakt dat het causaal verband is komen vast te staan.

Overigens betrof de Groupon voucher een behandeling met DPL, en heeft [naam verweerder] tijdens de zitting niet opgehelderd waarom hij DPL en IPL onder één noemer brengt. De rechtbank gaat ervan uit dat [naam verweerder] met DPL/IPL bedoelt: DPL.

4.11.
Wat hiervoor is overwogen, leidt tot de conclusie dat [naam verweerder] aansprakelijk is jegens [naam verzoekster] voor de schade als gevolg van de behandeling van 29 september 2018. De rechtbank begrijpt het verzoek van [naam verzoekster] aldus, dat [naam verzoekster] deze conclusie van de rechtbank als verklaring voor recht uitgesproken wil zien. [naam belanghebbende] kan niet als aparte entiteit aansprakelijk worden gehouden nu, zoals reeds hiervoor is geoordeeld, [naam verweerder] de behandelingen uitvoerde in de vorm van een eenmanszaak.

Kosten deelgeschil

4.12.
Op grond van artikel 1019aa Rv worden de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt (in dit geval [naam verzoekster]), in de beschikking begroot. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat het laatste niet het geval is.

4.13.
[naam verzoekster] is met haar advocaat een uurtarief van € 235,00 exclusief 21% btw overeengekomen. [naam verweerder] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de hoogte van dit tarief en ook de rechtbank komt dit tarief niet bovenmatig voor. De advocaat van [naam verzoekster] heeft in totaal acht uren besteed aan het deelgeschil. Tegen dit aantal uren heeft [naam verweerder] evenmin bezwaar gemaakt en ook de rechtbank acht het aantal bestede uren redelijk, zodat de aan deze procedure verbonden kosten worden begroot op 8 uur x € 284,35 (inclusief btw) plus het door [naam verzoekster] betaalde griffierecht ad € 85,00 en de kosten voor het medisch advies ad € 450,00. Het totaal komt uit op € 2.809,80. Omdat [naam verweerder] aansprakelijk is voor de schade, zal hij worden veroordeeld tot betaling van deze kosten. ECLI:NL:RBROT:2021:1044