GHDHA 221019 Begroting smartengeld na ernstig verwijtbaar handelen uroloog, met verlies van reële kans op overleving; € 130.000 nadat deelgeschilrechter € 200.000 had toegewezen

GHDHA 221019 Begroting smartengeld na ernstig verwijtbaar handelen uroloog, met verlies van reële kans op overleving; € 130.000 nadat deelgeschilrechter € 200.000 had toegewezen.

hoger beroep van rb-rotterdam-210317-deelgeschil-200-000-smartengeld-na-overlijden-door-delay-van-5-jaar-bij-tumor-in-de-nier

Het verloop van het geding

Bij exploot van 12 februari 2018 is MediRisk in hoger beroep gekomen van de beschikking in deelgeschil van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, van 21 maart 2017 (hierna: de beschikking). Bij vonnis van 24 januari 2018 is door de rechtbank in de procedure ten principale verlof verleend tot het instellen van dit (tussentijds) hoger beroep tegen de beschikking.

Bij exploot van 16 februari 2018 heeft MediRisk het ziekenhuis op de voet van artikel 118 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als derde opgeroepen om als partij in het geding in hoger beroep te verschijnen. Deze stichting is niet in het geding verschenen.

MediRisk heeft vervolgens een memorie van grieven ingediend, waarbij zij heeft verwezen naar de inhoud van de appeldagvaarding waarin zij vijf grieven heeft gericht tegen de bestreden beschikking in deelgeschil. Ook heeft MediRisk een akte overlegging producties genomen, waarbij zij de (tien) producties in het geding heeft gebracht die waren aangekondigd in de appeldagvaarding.

Vervolgens hebben [geïntimeerden (in principaal appel)] een memorie van antwoord (met twee producties) ingediend, waarbij zij de grieven van MediRisk hebben bestreden en voorts incidenteel appel hebben ingesteld tegen de beschikking, onder aanvoering van één grief.

Hierna heeft MediRisk op 11 september 2018 een akte in het principaal appel, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.

[geïntimeerden (in principaal appel)] hebben hierop een antwoordakte (met een productie) in het principaal appel genomen.

Ten slotte zijn de stukken ingediend en is arrest bepaald.

De feiten en het geschil in eerste aanleg

1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank in de beschikking vastgestelde feiten, nu deze niet in geschil zijn. Het gaat om de navolgende feiten.

1.1.
De moeder van [geïntimeerden (in principaal appel)] is [naam] , geboren op [geboortedatum] (hierna: [mevrouw ( ... )] ).

1.2.
Bij [mevrouw ( ... )] is bij toeval op een op 10 augustus 2007 gemaakte CT-scan een Ruimte Innemend Proces (RIP) aan de rechternier ontdekt met een doorsnede van bijna 4 cm. Naar aanleiding daarvan is [mevrouw ( ... )] op 14 augustus 2007 onder behandeling gekomen bij [… 1] , een aan het ziekenhuis verbonden uroloog (hierna: de uroloog).

1.3.
De uroloog heeft vervolgens een afwachtend beleid gevoerd en heeft [mevrouw ( ... )] onder controle gehouden. In dat kader heeft de uroloog achtereenvolgens op 12 december 2007, 2 juli 2008, 21 april 2009 en 10 februari 2010 CT-scans van de rechternier van [mevrouw ( ... )] laten maken, waarna hij haar op 23 februari 2010 heeft ontslagen uit de behandeling.

1.4.
In mei 2013 meldde [mevrouw ( ... )] zich via de huisarts opnieuw bij het ziekenhuis met pijnklachten in de rechterflank, waarna door de opvolger van de uroloog de diagnose gemetastaseerd renaalcelcarcinoom (tumor in de nier met uitzaaiingen) werd gesteld. Op 27 juni 2013 is [mevrouw ( ... )] deze diagnose medegedeeld, alsmede dat zij ongeneeslijk ziek was en dat haar alleen nog palliatieve behandeling restte.

1.5.
Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft prof. dr. [… 2] , uroloog, zich aan de hand van door partijen overeengekomen vragen gebogen over de vraag of de uroloog (een) medische fout(en) heeft gemaakt. Hij heeft daartoe onderzoek verricht en gerapporteerd. In zijn rapport van 23 juli 2015 heeft hij op de vraag:

“Indien u meent dat van onzorgvuldig handelen sprake is, wilt u dan zo uitvoerig en gemotiveerd mogelijk aangeven waaruit dit onzorgvuldig handelen bestaat en hoe wel gehandeld had moeten worden? Wilt u bij uw antwoord zo mogelijke relevante literatuur vermelden?”

geantwoord (voor zover hier van belang):

“De afwijking bij [mevrouw ( ... )] was betrekkelijk klein (< 4 cm) en toonde op de eerste CT-scan kenmerken van een kwaadaardige tumor van de rechter nier. De radioloog beschrijft een niet cysteuze, licht hypodense, aankleurende afwijking zonder vettige componenten. Met name de aankleuring en het niet cysteuze karakter van de afwijking zijn hiervoor onmiskenbare aanwijzingen. Er waren geen aanwijzingen voor lymfekliermetastasen of metastasen elders. De tumor wordt dan volgens de internationale classificatie gestadieerd als: TIaNOMO of stadium I.

Desalniettemin was er bij collega [… 1] twijfel over de aard van de afwijking (zie de brief 21/08/2007). Van alle opties die er zijn om meer duidelijkheid te scheppen ( ... ) is een minder voor de hand liggende strategie gevolgd. Een biopt was bij gerede twijfel, gezien de leeftijd van de patiënt, een meer voor de hand liggende oplossing. Nu toch een initieel afwachtend beleid was gevoerd had de toename van de afwijking bij de eerstvolgende CT-scan (12/12/2007) tot aanvullende diagnostiek en of behandeling aanleiding moeten geven. Weliswaar is de beschrijving van de CT-scan door de radioloog enigszins misleidend: “In essentie ongewijzigd aspect en grootte van RIP in de midpool van rechter nier ….”. De radioloog beschrijft wel de toename. Hij concludeert: ongewijzigd aspect van hypovasculaire RIP in de rechter nier, gezien beloop in de tijd vermoedelijk benigne tumor, echter differentiaal diagnostisch nog steeds lymfomen, metastasen, dan wel minder waarschijnlijk een Grawitz tumor dan wel urotheelcelcarcinoom mogelijk. Advies follow up.”

De bevindingen van de CT-scan van 02/07/2008 tonen opnieuw groei. Er was nu echt een indicatie voor een niet afwachtende houding. Om onduidelijke redenen is collega [… 1] niet overtuigd geweest van het kwaadaardige karakter van de afwijking en heeft hij het afwachtende beleid voortgezet. Revisie van de meegestuurde CT-scans tonen een onmiskenbaar aankleurende laesie die over de tijd groeit bij kwalitatief goed uitgevoerd radiologisch onderzoek.

Over de behandeling van het niercelcarcinoom is niet veel twijfel bij een 44-jarige niet zieke vrouw. De behandeling bestaat uit een chirurgische verwijdering. Of in de woorden van de Nederlandse richtlijn:

“Een ruimte innemend proces in de nier dat bij toeval is ontdekt, dient als een potentiele maligniteit van de nier te worden beschouwd en behandeld. Wanneer deze incidentalomen direct worden behandeld kan dit bij patiënten leiden tot een langere overleving. Een watchful waiting beleid bij het incidentaloom lijkt niet gerechtvaardigd, tenzij patiënt gerelateerde factoren een chirurgische ingreep niet mogelijk maken.”

1.6.
MediRisk is de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis en heeft namens het ziekenhuis aansprakelijkheid erkend voor een verwijtbaar delay in de diagnose vanaf 2 juli 2008.

1.7.
Door het verwijtbaar delay is de overlevingskans van [mevrouw ( ... )] van 92% (juli 2008) gedaald naar 13% (juni 2013).

1.8.
Ten tijde van de onder 1.4. vermelde diagnose was [mevrouw ( ... )] 49 jaar oud en had zij kinderen, onder wie één inwonende dochter, kleinkinderen en een partner. Een paar maanden later ondervond zij als gevolg van de ziekte ernstige vermoeidheidsklachten. Niet lang daarna begon zij vocht vast te houden wat ertoe leidde dat zij veel pijn en bewegingsbeperkingen ondervond, uiteindelijk aan bed gekluisterd was en een aantal malen ter bestrijding van de pijn en vochtophopingen in het ziekenhuis opgenomen moest worden. Bij dit alles raakte [mevrouw ( ... )] in een sociaal isolement, had zij verdriet omdat zij afscheid moest nemen van haar naasten en had zij, met name in de laatste maanden vóór haar overlijden, angst voor de dood.

1.9.
Op [datum] is [mevrouw ( ... )] aan de gevolgen van kanker overleden.

1.10.
MediRisk heeft ter zake van smartengeld inclusief wettelijke rente aan [mevrouw ( ... )] respectievelijk [geïntimeerden (in principaal appel)] (aanvankelijk) voldaan:
- een voorschot van € 10.000,-- op 2 juni 2014;
- een voorschot van € 12.500,-- op 31 maart 2016;
- een slotbetaling van € 80.000,-- op 5 september 2016;

in totaal € 102.500,--.

1.11.
Aan kosten van rechtsbijstand heeft de (toenmalige) advocaat van [geïntimeerden (in principaal appel)] , mr. P.J. Thie, tot en met september in totaal € 45.241,02 gedeclareerd. Van dit bedrag heeft MediRisk in totaal € 29.437,56 vergoed.

2.
Het verzoek van [geïntimeerden (in principaal appel)] in de deelgeschilprocedure luidt - samengevat - als volgt:
I. te bepalen, althans te verklaren voor recht, dat MediRisk is gehouden om binnen veertien dagen na de datum van de beschikking een bedrag ter zake van immateriële schade (smartengeld) van € 500.000,-- aan [geïntimeerden (in principaal appel)] Koek te voldoen, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 augustus 2007, althans vanaf een door de rechter in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, waarop in mindering dienen te worden gebracht de door MediRisk reeds betaalde bedragen aan hoofdsom en wettelijke rente,
II. te bepalen, althans te verklaren voor recht, dat MediRisk is gehouden om binnen veertien dagen na de datum van de beschikking een bedrag ter zake van de openstaande buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 BW over de periode 30 juni 2014 tot en met 30 september 2016 van € 15.803,46 aan [geïntimeerden (in principaal appel)] te voldoen, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldata van de onderliggende declaraties, althans vanaf een door de rechter in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening,
III. MediRisk te veroordelen in de kosten van de procedure op de voet van artikel 1019aa Rv jo artikel 6:96 lid 2 BW, zijnde een bedrag van € 5.486,68, te vermeerderen met de griffierechten en de kosten van verdere behandeling van het verzoekschrift na indiening daarvan, dan wel een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag,
IV. uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking, voor zover van toepassing.

3.
MediRisk en het ziekenhuis hebben verweer gevoerd tegen het verzoek van [geïntimeerden (in principaal appel)] .

4.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank:
- bepaald dat MediRisk gehouden is om binnen veertien dagen na de datum van de beschikking een bedrag ter zake van immateriële schade (smartengeld) aan [geïntimeerden (in principaal appel)] te voldoen, aldus dat na die betaling in totaal een hoofdsom van € 200.000,-- wegens smartengeld, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 februari 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening, zal zijn betaald;
- bepaald dat MediRisk gehouden is om binnen veertien dagen na de datum van de beschikking ter zake van buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 BW over de periode 30 juni 2014 tot en met 30 september 2016 een (aanvullende) slotbetaling te doen, zodat in totaal een bedrag dat overeenkomt met de PIV-staffel zal zijn betaald;
- de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv begroot op € 7.823,27 en MediRisk veroordeeld tot vergoeding van dat bedrag aan [geïntimeerden (in principaal appel)] ;
- de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- het meer of anders verzochte afgewezen.

De beoordeling van het hoger beroep

De ontvankelijkheid

5.
Door middel van de appeldagvaarding van 12 februari 2018 heeft MediRisk tijdig, dat wil zeggen binnen drie maanden te rekenen vanaf de eerste roldatum in de bodemprocedure (6 december 2017) hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking. MediRisk is dan ook ingevolge art. 1019cc lid 3 sub a Rv ontvankelijk in het hoger beroep.

De vorderingen in hoger beroep

6.
MediRisk vordert in hoger beroep:
- de beschikking waarvan beroep te vernietigen ten aanzien van de bepaling dat MediRisk gehouden is tot betaling van een smartengeld van € 200.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 februari 2010;
- de vordering van [geïntimeerden (in principaal appel)] ten aanzien van het smartengeld alsnog af te wijzen, althans deze op een zoveel lager bedrag te stellen als het hof geraden acht;
- [geïntimeerden (in principaal appel)] hoofdelijk te veroordelen om aan MediRisk € 139.451,-- terug te betalen, zijnde het bedrag dat MediRisk naar aanleiding van de beschikking van 21 maart 2017 op 3 april 2017 aan hen heeft betaald aan aanvullend smartengeld en rente, althans [geïntimeerden (in principaal appel)] hoofdelijk te veroordelen om aan MediRisk het bedrag terug te betalen dat MediRisk naar het oordeel van uw hof te veel heeft betaald aan smartengeld en rente.

7.
[geïntimeerden (in principaal appel)] bestrijden de vordering van MediRisk en vorderen hunnerzijds:
- bekrachtiging van de beschikking van 21 maart 2017 in principaal appel;
- vernietiging van de beschikking in incidenteel appel voor wat betreft de bepaling dat voor vergelijking met de zaak UMC Utrecht geen plaats is;
- veroordeling van MediRisk in de kosten van het geding in hoger beroep, zijnde een bedrag van € 24.770,01.

De inzet van het hoger beroep

8.
Het gaat in dit hoger beroep in essentie om de hoogte van het naar billijkheid vast te stellen bedrag aan immateriële schadevergoeding in verband met het (op zichzelf erkende) verwijtbaar medisch handelen van de uroloog.

MediRisk kan zich niet vinden in het door de deelgeschilrechter begrote bedrag aan smartengeld van € 200.000,-. Haar bezwaren in principaal appel kunnen als volgt worden samengevat:
I. Dat de door de uroloog gemaakte fout ernstige gevolgen heeft gehad is evident. Dat staat echter los van het antwoord op de vraag of het handelen van de uroloog dient te worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar medisch handelen. Anders dan de deelgeschilrechter heeft geoordeeld meent MediRisk dat dit niet zo is. Het gaat om inschattingsfouten die elke arts - en in zijn algemeenheid elk mens - met enige regelmaat maakt. Helaas kan dat bij medisch handelen, vaker dan in het algemeen dagelijks leven, soms (grote) gezondheidsgevolgen hebben voor de patiënt (grief 1).
II. Daarbij komt dat MediRisk zich evenmin kan verenigen met de kennelijke gedachte van de deelgeschilrechter dat de omstandigheid dat de uitkering wegens smartengeld is verzekerd een verhogende factor zou zijn bij de bepaling van het smartengeld (grief 2);
III. Dat de laatste jaren sprake is van een zekere opwaartse druk van het smartengeld met betrekking tot de ernstigste categorie letselschades door een fout is volgens MediRisk juist. Dat laat naar de mening van MediRisk onverlet dat het door de deelgeschilrechter toegewezen smartengeldbedrag van EUR 200.000 (niveau 2010) gezien alle omstandigheden van het geval, waaronder ook andere rechterlijke uitspraken in vergelijkbare gevallen, te hoog is en dat zij een onjuiste gevalsvergelijking heeft toegepast (grieven 3 tot en met 5).

9.
[geïntimeerden (in principaal appel)] hebben in hun incidentele grief betoogt dat de deelgeschilrechter bij de begroting van het smartengeld de door hen bedoelde zaak van het UMC-Utrecht in de gevalsvergelijking had moeten betrekken. Volgens [geïntimeerden (in principaal appel)] betreft dit een soortgelijke zaak en is de omstandigheid dat er in die zaak sprake is geweest van een minnelijke regeling wel degelijk relevant voor de maatschappelijke ontwikkelingen omtrent smartengeld.

De hoogte van het smartengeld - inleiding

10.
Het hof zal in het kader van de begroting van het smartengeld in deze zaak ingaan op:
1. de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar medisch handelen van de uroloog (grief 1 in principaal appel),
2. de wijze van begroting van het smartengeld (grieven 2 tot en met 5 in principaal appel en grief in incidenteel appel).

11.
Bij de behandeling van de grieven over en weer stelt het hof voorop dat geen bezwaar is gericht tegen de maatstaf die de deelgeschilrechter heeft gehanteerd bij de begroting van het smartengeld in rov. 4.2 van de beschikking.

12.
De vorenbedoelde maatstaf, waarmee het hof zich kan verenigen, luidt als volgt. Bij de begroting van het smartengeld dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden, waaronder enerzijds de aard van de aansprakelijkheid en anderzijds de aard van het letsel, de pijn, de duur en de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor de benadeelde het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. De rechter zal bij deze begroting ook rekening moeten houden met de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde. Tevens dient de rechter te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in aanmerkingneming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding en de (gewijzigde) maatschappelijke opvattingen over de compensatie van leed. Daarbij belet geen rechtsregel de rechter mede acht te slaan op de ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen, zij het dat deze ontwikkelingen niet beslissend kunnen zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen.

13.
Het hof tekent hierbij aan dat de rechter bij de begroting van het smartengeld niet is gebonden aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijslast. Met inachtneming van dit alles oordeelt het hof als volgt.

ad 1. Is sprake van ernstig verwijtbaar medisch handelen van de uroloog? (grief 1 in principaal appel)

14.
Onbestreden is dat de aard van de aansprakelijkheid in deze zaak de aansprakelijkheid betreft voor medisch handelen dat niet in overeenstemming is met de geldende professionele standaard van een uroloog en terzake waarvan de uroloog een verwijt kan worden gemaakt. MediRisk komt met grief 1 in principaal appel op tegen het oordeel van de deelgeschilrechter dat het hierbij om een ernstig verwijt gaat (rov. 4.3 van de beschikking, eerste volzin, laatste zinsdeel). Zij stelt hiertoe - samengevat - het navolgende.

15.
MediRisk meent dat het onjuist is dat de deelgeschilrechter de logisch uit de eerdere fout (het in december 2007 ondanks toename van de afwijking voortzetten van het afwachtende beleid) voortvloeiende vervolgbehandelingen van de uroloog als zelfstandige fouten kwalificeert om vervolgens te concluderen dat sprake was van een ernstige fout (‘ernstig verwijtbaar handelen’) van de uroloog. Volgens MediRisk is het juist dat de uroloog de Nederlandse behandelrichtlijn van niercelcarcinoom niet heeft gevolgd en niet tot een chirurgische ingreep is overgegaan. De kwalificatie dat dit 'meermalen' niet is gebeurd, is naar haar mening echter te zwaar aangezet door de deelgeschilrechter. Na de eerste CT-scan in augustus 2007 had de uroloog gekozen voor een expectatief beleid (en dus niet voor een chirurgische ingreep). Deze keuze lag misschien minder voor de hand, maar wordt ook door de deskundige [… 2] niet als fout gekwalificeerd. In het vervolg heeft de uroloog deze behandelwijze voortgezet, wat ook niet zo onbegrijpelijk is omdat de radioloog in december 2007 spreekt over een 'vermoedelijk benigne tumor' en 'in essentie ongewijzigd aspect en grootte RIP'. Dat is een verkeerde keuze geweest, maar zeker niet tegen beter weten in of roekeloos.

Datzelfde geldt voor de voortgezette expectatieve behandeling na de scans van 2 juli 2008 en de scan van 21 april 2009. Het gaat om een in aanvang fout behandelspoor dat wordt voortgezet. Zeker fout, maar geen ernstig verwijtbare fout. Het gaat hier om een soort fout die iedere arts en ieder mens helaas zo nu en dan zal maken. Dergelijke fouten zijn niet te voorkomen. Hierbij komt nog dat diagnosefouten vaak het gevolg zijn van een aantal kleine vergissingen. Tijdens het diagnostisch proces doorloopt de arts vele denkstappen en het komt helaas met enige regelmaat voor dat in dat proces door een arts vergissingen worden gemaakt, die in het (logische) verlengde liggen van de eerste foutieve beslissing. Dat maakt de aan elkaar gerelateerde vergissingen tezamen dan nog niet ernstig verwijtbaar, aldus MediRisk.

16.
Dit betoog faalt. Het hof kan zich verenigen met het oordeel van de deelgeschilrechter dat het hier om ernstig verwijtbaar medisch handelen gaat, en maakt dit tot het zijne. Het hof voegt hier het navolgende aan toe.

17.
Bij de beoordeling van de vraag of het gaat om ernstig verwijtbaar handelen, kent het hof groot gewicht toe aan de bevindingen van de door partijen gezamenlijk ingeschakelde deskundige [… 2]. De inhoud van deze bevindingen staat op zichzelf niet ter discussie. Naar het oordeel van [… 2] is er door de uroloog onzorgvuldig gehandeld, zowel in december 2007 (bij de beoordeling van de tweede CT-scan) als in juli 2008 (bij de beoordeling van de derde CT-scan). Hij motiveert deze conclusie - samengevat - als volgt:
- de toename van de afwijking bij de CT-scan van 12 december 2007 had tot aanvullende diagnostiek en/of behandeling moeten leiden;
- de bevindingen van de CT-scan van 2 juli 2008 tonen opnieuw groei, er was nu echt een indicatie voor een niet afwachtende houding. Om onduidelijke redenen was de uroloog niet overtuigd geweest van het kwaadaardige karakter van de afwijking en heeft hij het afwachtende beleid voortgezet. Over de behandeling van het niercarcinoom is niet veel twijfel bij een 44-jarige niet zieke vrouw. De behandeling bestaat uit een chirurgische verwijdering, conform de Nederlandse behandelrichtlijn.

In de Nederlandse behandelrichtlijn staat hierover het volgende:
“Een ruimte innemend proces in de nier dat bij toeval is ontdekt, dient als een potentiële maligniteit van de nier te worden beschouwd en behandeld. Wanneer deze incidentalomen direct worden behandeld kan dit bij patiënten leiden tot een langere overleving. Een watchful waiting beleid bij het incidentaloom lijkt niet gerechtvaardigd tenzij patiënt gerelateerde factoren een chirurgische ingreep niet mogelijk maken.”

18.
Het hof sluit zich aan bij de genoemde conclusie van [… 2], die op zichzelf niet (voldoende gemotiveerd) is bestreden. Op grond hiervan kan worden aangenomen dat de uroloog in elk geval twee beoordelingsfouten heeft gemaakt, te weten in december 2007 en in juli 2008. De stelling van MediRisk dat de tweede fout een logisch gevolg is van de eerste fout, wordt verworpen. Het hof is van oordeel dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend medisch specialist als de uroloog verwacht mag worden dat hij zijn eigen eerdere bevindingen en beslissingen kritisch tegen het licht houdt op grond van nieuwe onderzoeksgegevens (in dit geval de derde CT-scan van juli 2008, waaruit “opnieuw” groei van de tumor blijkt en een “onmiskenbaar” aankleurende laesie die over de tijd groeit), en dat hij vervolgens in staat is om in te zien dat hij het eerder gekozen (onjuiste) afwachtende beleid moet verlaten. Dat ook [… 2] van oordeel is dat de uroloog hiertoe redelijkerwijs in staat had moeten zijn (in juli 2008), leidt het hof af uit de door deze deskundige gekozen bewoordingen dat er “nu echt een indicatie was voor een niet afwachtende houding” en dat de uroloog “om onduidelijke redenen niet overtuigd is geweest van het kwaadaardige karakter van de afwijking”.

Het hof is dan ook van oordeel dat het hier niet gaat om een enkele vergissing die in het logische verlengde ligt van de eerste foutieve beslissing, maar van het maken van opeenvolgende fouten, hetgeen de uroloog, mede gelet op de zeer grote risico’s die (blijkens het rapport van [… 2]) zijn verbonden aan een kwaadaardige (onbehandelde) tumor als de onderhavige, in ernstige mate moet worden verweten. Het hof tekent hierbij nog aan dat de uroloog ook bij de vierde en vijfde CT-scan (van respectievelijk april 2009 en februari 2010) nog steeds geen aanleiding heeft gezien van zijn eerder gekozen afwachtende beleid terug te komen, hetgeen hem eens te meer valt aan te rekenen, omdat de kwaadaardige tumor (ook) toen immers nog onverminderd aanwezig was en in april 2009 verdere groei liet zien.
Grief 1 faalt dan ook. Overigens is het hof, anders dan [geïntimeerden (in principaal appel)] hebben aangevoerd, niet van oordeel dat sprake is van bewuste roekeloosheid, nu er in de stukken geen aanwijzingen zijn dat de uroloog tegen beter weten in zou hebben gehandeld en [geïntimeerden (in principaal appel)] dit verder ook niet genoegzaam hebben onderbouwd. Dat doet echter niet af aan het oordeel dat het medisch handelen van de uroloog als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd.

ad 2. De wijze van begroting van het smartengeld (grieven 2 t/m 5 in principaal appel en de grief in incidenteel appel)

19.
Zoals hiervoor is overwogen, dient bij de begroting van het smartengeld door de rechter een gevalsvergelijking te worden toegepast. Ten aanzien daarvan oordeelt het hof als volgt.

Naar het oordeel van het hof biedt het “asbestconvenant”, anders dan MediRisk heeft betoogd, geen passend referentiekader voor de beantwoording van de vraag wat de omvang moet zijn van de toe te kennen smartengeldvergoeding in deze specifieke zaak. Met de deelgeschilrechter is het hof van oordeel dat de aard van de aansprakelijkheid (ernstig verwijtbaar medisch handelen c.q. nalaten) in het onderhavige geval te zeer verschilt van de aard van de aansprakelijkheid in asbestzaken (werkgeversaansprakelijkheid op de voet van artikel 7:658 BW) om een goede vergelijking mogelijk te maken (vergelijk Hof Den Haag 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ0874). Daar komt overigens bij dat [geïntimeerden (in principaal appel)] terecht hebben gewezen op aanmerkelijke verschillen tussen de asbestzaken en deze zaak, zoals met name het onzekere causale verband met het optreden van ziekte, de lange periode na blootstelling aan asbest dat slachtoffers ziek (kunnen) worden (gemiddeld circa veertig jaar) en als gevolg daarvan het intreden van de gevolgen op een gemiddeld hogere leeftijd dan [mevrouw ( ... )] .

20.
De zaak die bekend staat als die van de aidspatiënt (HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714) acht het hof evenmin voldoende vergelijkbaar en niet richtinggevend voor de begroting van het smartengeld in de onderhavige zaak. In de zaak van de aidspatiënt is namelijk geen sprake van een medisch delay als gevolg van het missen van een diagnose door een medisch specialist, maar van een onzorgvuldig uitgevoerde handeling door een arts in opleiding (het intraveneus inspuiten van een patiënt met een spuit die net tevoren was gebruikt voor een aids-patiënt en die nog een kleine hoeveelheid bloed van die aids-patiënt bevatte), die niet zozeer het gevolg is van een (onjuiste) medische beoordeling, maar van het schenden van een basale zorgvuldigheidsnorm, namelijk dat een gebruikte spuit niet opnieuw gebruikt mag worden bij een andere patiënt. Ook is van belang dat het in de zaak van de aidspatiënt ging om een patiënt die voor de gemaakte fout gezond was, en dus geen (verhoogde) kans op overlijden had, terwijl [mevrouw ( ... )] voor de gemaakte fout(en) al bekend was met een (kwaadaardige) tumor, zij het dat zij bij een juiste behandeling bij aanvang een overlevingskans had van 92% over vijf jaar, en 87% over zeven jaar. Bovendien is de aard van het letsel onvoldoende vergelijkbaar, nu sprake is van een andere ziekte (dan een kwaadaardige tumor), te weten de ziekte aids die een eigen beloop kent. Verder wijst het hof erop dat de Hoge Raad de juistheid van de begroting van het in die zaak toegekende smartengeld van f 300.000,--, wat (zeker) in die tijd uitzonderlijk hoog was, uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten en daarbij nog aangetekend dat de hoogte van dat bedrag voor verantwoording van het betreffende hof moest blijven (zie rov. 3.4 van het arrest).

21.
[geïntimeerden (in principaal appel)] hebben nog betoogd dat de deelgeschilrechter de zaak van UMC Utrecht, waarover eind 2015 in de media is bericht, in de vergelijking had moeten betrekken bij de begroting van het smartengeld. In die zaak ging het ging het (volgens hen) om het volgende. Een vrouw werd, zonder dat zij hiervan op de hoogte was, getest op baarmoederhalskanker. Bij haar werden kwaadaardige cellen ontdekt, maar deze uitslag belandde door een fout ongelezen in het medisch dossier. Twee jaar later werd de uitslag per toeval ontdekt. De vrouw werd behandeld, maar bleek toen ongeneeslijk ziek. De patiënte was op dat moment 55 jaar oud en had naar verwachting nog minder dan een jaar te leven.

22.
Voor een vergelijking met de zaak van UMC Utrecht waarop [geïntimeerden (in principaal appel)] een beroep doen, is naar het oordeel van het hof geen plaats. Het hof maakt het oordeel van de deelgeschilrechter daarover (rov. 4.9 van de beschikking) tot het zijne en voegt daaraan toe dat er geen goed inzicht bestaat in de beweegredenen van de desbetreffende partijen om na de tussen hen gevoerde onderhandelingen op een bepaald (zeer hoog) bedrag uit te komen in het kader van een minnelijke regeling. Ook is niet duidelijk in hoeverre dat bedrag geheel uit smartengeld bestaat, of dat daarin ook nog andere (schade)bedragen zijn verdisconteerd.
Uit het voorgaande volgt tevens dat de grief van [geïntimeerden (in principaal appel)] in incidenteel appel, gericht tegen het oordeel van de deelgeschilrechter dat voor een vergelijking met de zaak van het UMC Utrecht geen plaats is, niet slaagt.

23.
Anders dan de deelgeschilrechter, acht het hof de zogenoemde zaak van de gynaecoloog wel voldoende vergelijkbaar om richting te geven in de onderhavige zaak (voorzieningenrechter rechtbank Leeuwarden 4 juni 1996, rolnr. KG 96-72, KG 1996/249). Het gaat daarbij om het volgende (citaat ANWB-smartengeldgids 2017, nr. 682):

682: vrouw / geïndexeerd bedrag in 2016: € 101.006,- •* / oorspronkelijk toegewezen bedrag: € 68.067,-

Door de huisarts was de vrouw na een uitstrijkje doorgestuurd naar een gynaecoloog.

Deze stelde een kwaadaardig gezwel vast maar besloot de ontwikkelingen aan te zien.

Na anderhalf jaar werd baarmoederhalskanker geconstateerd met de prognose dat de vrouw binnen een jaar zou sterven. Indien direct radicaal zou zijn ingegrepen, had de vrouw een overlevingskans van 70-90% gehad.

24.
In de zaak van de gynaecoloog is ook sprake van een verwijtbaar medisch delay in verband met een kwaadaardig gezwel, waardoor de patiënt uiteindelijk nog maar een levensprognose van (hooguit) een jaar had. Het betreft dan ook een soortgelijke zaak als de onderhavige, die door de rechter is beoordeeld. De uitspraak in die zaak vormt een bruikbare aanwijzing voor de hoogte van het smartengeld en weegt dan ook mee in de onderhavige zaak. Het door de voorzieningenrechter in kort geding toegekende bedrag van
€ 68.067,-- (jaar van uitspraak 1996, per 2017 geïndexeerd op € 101.006,--) is op zichzelf echter niet doorslaggevend. Het hof neemt bij de bepaling van de hoogte van het smartengeld in de onderhavige zaak namelijk ook alle daarvoor kenmerkende feiten en omstandigheden in aanmerking, en oordeelt daarover als volgt.

25.
In de eerste plaats is, als gezegd, in de onderhavige zaak sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de uroloog door het herhaaldelijk verkeerd beoordelen van CT-scans. Verder zijn de persoonlijke omstandigheden van [mevrouw ( ... )] (ook objectief gezien) niet gelijk aan die van de patiënt in de zaak van gynaecoloog. Met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van [mevrouw ( ... )] staat het navolgende vast (als hiervoor vermeld in rov. 1.8). Ten tijde van de diagnose van 27 juni 2013, waarbij gemetastaseerd renaalcelcarcinoom (tumor in de nier met uitzaaiingen) werd vastgesteld, was [mevrouw ( ... )] 49 jaar oud en had zij kinderen, onder wie één inwonende dochter, kleinkinderen en een partner. Een paar maanden later ondervond zij als gevolg van de ziekte ernstige vermoeidheidsklachten. Niet lang daarna begon zij vocht vast te houden. Dat leidde ertoe dat zij veel pijn en bewegingsbeperkingen ondervond, uiteindelijk aan bed gekluisterd was en een aantal malen ter bestrijding van de pijn en vochtophopingen in het ziekenhuis opgenomen moest worden. Bij dit alles raakte [mevrouw ( ... )] in een sociaal isolement, had zij verdriet omdat zij afscheid moest nemen van haar naasten en had zij, met name in de laatste maanden vóór haar overlijden, angst voor de dood.

26.
Voorts acht het hof het aannemelijk dat bij [mevrouw ( ... )] sprake is geweest van een ernstig geschokt rechtsgevoel. Zij was immers door de uroloog, na het door hem beoordelen van een vijftal CT-scans over een periode van ongeveer twee en een half jaar, in februari 2010 uit de behandeling ontslagen, terwijl zij enkele jaren daarna van de opvolgend uroloog (in juni 2013) heeft moeten vernemen dat zij leed aan een kwaadaardige tumor van de rechter nier, dat zij hierdoor ongeneeslijk ziek was en naar verwachting nog ongeveer een jaar te leven had. Aannemelijk is dat [mevrouw ( ... )] niet heeft kunnen bevatten dat zij hoogstwaarschijnlijk had kunnen blijven leven, zeker nu de tumor door toeval in een heel vroeg stadium was ontdekt (en zij toen nog een overlevingskans had van 92%), en dat het voor haar niet was te verteren dat de uroloog haar lange tijd - ten onrechte - gerust had gesteld (inleidend verzoekschrift onder 4.25), terwijl hij op meerdere momenten gedurende de behandeling van twee en een half jaar de kwaadaardigheid van de tumor had kunnen en moeten constateren.

27.
Bovendien is het hof - met de deelgeschilrechter - van oordeel dat de maatschappelijke opvattingen in Nederland over de hoogte van het smartengeld in de loop van de jaren zijn gewijzigd. Dit heeft in de jurisprudentie geleid tot een zekere stijging van de door de rechter toegekende bedragen, in het bijzonder in ernstige letselschadegevallen die behoren tot de hoogste categorieën. Naast hetgeen hiervoor in rov. 25 en 26 al is overwogen, ziet het hof ook hierin aanleiding om in deze zaak het smartengeld - nog boven de toe te kennen compensatie voor de geldontwaarding over de periode tot 23 februari 2010, de ingangsdatum waarop wettelijk rente verschuldigd zal zijn (zie hierna onder 30) - hoger vast te stellen dan in de soortgelijke zaak van de gynaecoloog (waarin uitspraak is gedaan in 1996).

28.
Anders dan het hof Arnhem-Leeuwarden, ziet het hof overigens geen aanleiding om het bedrag van het smartengeld eerst te begroten en vervolgens nog met een (generiek) percentage te verhogen op grond van de gewijzigde maatschappelijke opvattingen (hof Arnhem-Leeuwarden 24 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:181). Elke zaak dient namelijk telkens weer opnieuw te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang beschouwd, waarbij de (gewijzigde) maatschappelijke ontwikkelingen een integraal onderdeel vormen van de in één keer te maken beoordeling.

29.
Het feit dat de uroloog verzekerd is voor de door zijn (ernstig) verwijtbaar handelen toegebrachte schade, is voorts geen aanleiding voor toekenning van een hoger bedrag aan smartengeld. Tussen partijen is niet in geschil dat in verreweg de meeste rechtszaken aangaande toekenning van smartengeld sprake is van dekking door een verzekering. Hieraan komt dan ook geen onderscheidende betekenis toe. Deze omstandigheid valt naar het oordeel van het hof niet onder de in rov. 12 vermelde maatstaf voor de begroting van het smartengeld. De vraag of de schade al dan niet verzekerd is, komt rechtens pas aan de orde bij een eventueel beroep op matiging van schadevergoeding op de voet van art. 6:109 BW (hetgeen hier niet het geval is). Grief 2 in principaal appel slaagt dan ook.

30.
Op grond van al het voorgaande acht het hof in deze zaak een smartengeldvergoeding van (in hoofdsom) € 135.000,-- billijk, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2010 (de dag waarop [mevrouw ( ... )] door de uroloog uit de behandeling werd ontslagen en die de deelgeschilrechter heeft aangemerkt als het moment waarop de schade is ontstaan, waarbij het hof zich aansluit nu daartegen geen bezwaren zijn gericht). In zoverre slagen de grieven 3 tot en met 5 in principaal appel.

Conclusie

31.
De conclusie is dat het principaal appel grotendeels slaagt en dat het incidenteel appel faalt. Dit betekent dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat [geïntimeerden (in principaal appel)] zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij aan smartengeld (in hoofdsom) meer hebben ontvangen dan het hiervoor genoemde bedrag van € 135.000,--. De enkele stelling van [geïntimeerden (in principaal appel)] dat zij niet kunnen worden veroordeeld tot terugbetaling van enig bedrag aan smartengeld, omdat het door MediRisk betaalde bedrag “eenvoudig op is” kan, bij gebreke van een deugdelijke toelichting en onderbouwing, niet tot een andere beslissing leiden. Verder is het hof van oordeel dat geen grondslag bestaat voor de door MediRisk gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden (in principaal appel)] tot terugbetaling. Erfgenamen zijn voor deelbare verbintenissen immers slechts elk voor hun aandeel aansprakelijk (art. 6:6 lid 1 BW). MediRisk heeft bovendien ook niets gesteld wat hoofdelijke veroordeling in dit verband kan rechtvaardigen.

32.
Voorts tekent het hof aan dat MediRisk in haar memorie van grieven heeft vermeld dat zij afziet van terugvordering van de wettelijke rente over het door haar betaalde bedrag van€ 139.451,-- vanaf 3 april 2017, zodat het hof daar geen beslissing over hoeft te nemen. MediRisk heeft in haar memorie tevens vermeld dat zij de (eveneens door de deelgeschilrechter toegewezen) buitengerechtelijke kosten niet zal terugvorderen en dat zij in deze procedure niet vordert dat [geïntimeerden (in principaal appel)] in de proceskosten worden veroordeeld. Hiermee rekening houdend zal het hof, hoewel het principaal appel grotendeels slaagt en het incidenteel appel faalt, ermee volstaan de proceskosten in hoger beroep te compenseren als na te melden.

33.
[geïntimeerden (in principaal appel)] hebben in hoger beroep gevorderd om MediRisk te veroordelen tot betaling van (kennelijk) de volledige proceskosten in hoger beroep van € 24.770,01. Nog daargelaten dat het hof (zoals hiervoor onder 32 overwogen) geen aanleiding ziet om MediRisk in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden (in principaal appel)] te veroordelen, acht het hof hoe dan ook geen grond aanwezig voor een veroordeling in de volledige proceskosten (en niet volgens liquidatietarief in handelszaken). Voor een veroordeling in de volledige proceskosten zijn uitzonderlijke omstandigheden vereist die in deze zaak niet zijn gesteld of anderzijds gebleken. De onderhavige zaak geldt overigens als een tussentijds appel in de zaak ten principale, derhalve niet als (een voortzetting van) het deelgeschil. Ook om die reden is geen grond aanwezig voor toewijzing van de volledige kosten (als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW) op de voet van art. 1019aa Rv (of anderszins).

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking, echter uitsluitend ten aanzien van het toegekende bedrag aan immateriële schade (smartengeld), en

in zoverre opnieuw rechtdoende

- bepaalt dat MediRisk gehouden is om een bedrag ter zake van immateriële schade (smartengeld) aan [geïntimeerden (in principaal appel)] te voldoen, aldus dat na die betaling in totaal een hoofdsom van € 135.000,-- wegens smartengeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2010 tot aan de dag van voldoening, is betaald;

- bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

- veroordeelt [geïntimeerden (in principaal appel)] om aan MediRisk het bedrag terug te betalen dat MediRisk op grond van de bestreden beschikking te veel heeft betaald aan smartengeld en wettelijke rente, rekening houdend met het door het hof in dit arrest begrote bedrag aan smartengeld en daarover verschuldigde wettelijke rente;

- compenseert de kosten van het hoger beroep, in de zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. ECLI:NL:GHDHA:2019:2753