RBDHA 140726 niet mededelen hepatitis C-uitslag; daarna ongeneeslijke leverkanker; smartengeld € 180.000, cf. R.damse Schaal categorie dodelijke verwondingen; wettelijke rente vanaf diagnose leverkanker

4.1.

[verzoekende partij] heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Rv. In dit artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Een deelgeschil is een geschil tussen partijen waarbij een persoon een ander aansprakelijk houdt voor de schade die hij of zij lijdt door dood of letsel, omtrent of in verband met een deel van hetgeen tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering.

4.2.

De deelgeschilprocedure is dus bedoeld voor de situatie waarin partijen in het buitengerechtelijke onderhandelingstraject stuiten op geschilpunten die de algehele buitengerechtelijke afwikkeling belemmeren. Partijen vragen in een deelgeschilprocedure de rechter om op die geschilpunten te beslissen, zodat zij vervolgens verder kunnen met de buitengerechtelijke onderhandelingen met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. In verband hiermee moet de rechtbank eerst beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Als dit onvoldoende het geval is, moet het verzoek worden afgewezen (artikel 1019z Rv).

4.3.

In dit geval verschillen partijen van mening over de hoogte van het smartengeld en de aanvullende vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Met een oordeel hierover kan de ontstane impasse tussen partijen worden doorbroken en kunnen de onderhandelingen in principe worden voortgezet. Dit betekent dat de rechtbank het verzoek inhoudelijk zal behandelen.

4.4.

[verzoekende partij] verzoekt een aanvullend voorschot van € 125.000 aan smartengeld, bovenop het bedrag van € 160.000 (volgens [verzoekende partij] inclusief € 10.000 wettelijke rente) aan voorschotten dat hij tot nu toe van het AUMC heeft ontvangen. Hij wijst hierbij op het feit dat hem door de gemiste diagnose een reële overlevingskans is ontnomen, met als gevolg dat hij ongeneeslijk ziek is en een drastisch verkorte levensverwachting heeft. Bovendien kampt hij voortdurend met zowel lichamelijke als psychische klachten. Ook geeft hij aan dat hij angst ervaart voor de dood en de wetenschap dat hij bij een tijdige diagnose nagenoeg zeker genezen zou zijn geweest, bij hem heeft geleid tot een ernstig geschokt rechtsgevoel.

4.5.

Ter onderbouwing van het bedrag van in totaal € 275.000 (exclusief wettelijke rente) aan smartengeld maakt hij een vergelijking met een aantal andere casus waarin een schikking is bereikt of door de rechter een smartengeldvergoeding is vastgesteld. Ten eerste heeft hij gewezen op de volgende rechtelijke uitspraken:

- een in cassatie in stand gelaten uitspraak van het Hof Amsterdam uit 1991, waarin een bedrag van ƒ 300.000 (door [verzoekende partij] naar 2025 geïndexeerd: € 308.295) is toegekend aan een man die geïnfecteerd raakte doordat hij werd ingespoten met spuit die eerder was gebruikt voor een aidspatiënt.1

- een uitspraak van het Hof Den Haag uit 2019, waarin voor de patiënt een reële kans op overleving verloren is gegaan, omdat de uroloog in strijd met het geldende protocol een afwachtend beleid heeft toegepast, waarna een paar jaar later nierkanker is ontdekt.2 De smartengeldvergoeding betrof hier € 135.000 (door [verzoekende partij] naar 2025 geïndexeerd: € 167.960).

- een uitspraak van Rechtbank Limburg uit 2022, waarin een hepatitis-C uitslag niet is opgemerkt en de patiënt tien jaar later de uitslag levercirrose en leverkanker kreeg.3 Volgens [verzoekende partij] is in deze zaak uiteindelijk € 200.000 aan smartengeld en wettelijke rente betaald, nadat de rechtbank initieel een bedrag van
€ 125.000 aan smartengeld had toegewezen. De rechtbank hanteert hierbij al ingangsdatum voor de wettelijke rente het moment dat in 2010 sprake was van een positieve hepatitis C-uitslag die onbesproken bleef.

4.6.

Daarnaast heeft [verzoekende partij] gewezen op een schikking getroffen in een casus waarbij de uitslag van een baarmoederhalskankertest is gemist, waardoor de diagnose kanker die twee jaar later volgde te laat zou zijn gesteld. De rechtbank begrijpt dat in deze zaak minnelijk, zo volgt uit het door [verzoekende partij] overgelegde nieuwsbericht, een bedrag van € 338.000 is betaald voor vergoeding van “immateriële schade”. Tot slot heeft [verzoekende partij] nog verwezen naar de Rotterdamse schaal, categorie “dodelijke verwondingen”, waarin (in de huidige versie) een maximumbedrag is opgenomen van € 195.000.

4.7.

Volgens het AUMC c.s. is in de onderhavige zaak een bedrag van € 150.000 aan smartengeld, inclusief wettelijke rente, billijk. Zij voert in dit kader aan dat het AUMC niet aansprakelijk is voor het veroorzaken van de hepatitis C-infectie, de behandeling van dit virus tot 2014 gepaard ging met veel bijwerkingen en een lager genezingspercentage kende en er een (rest)onzekerheid is of de levercirrose zou zijn voorkomen en in het verlengde daarvan daarmee ook de leverkanker. Ter onderbouwing van voornoemd bedrag verwijst zij naar de eveneens door [verzoekende partij] aangehaalde uitspraak van rechtbank Limburg uit 2022 waarin een smartengeldvergoeding is toegekend van € 125.000. Verder heeft het AUMC nog verwezen naar een uitspraak van rechtbank Noord-Nederland uit 2000 zoals vermeld in de smartengeldgids, waarin een smartengeldvergoeding is toegekend van € 68.067 aan een hemofiliepatiënt die naar aanleiding van een bloedtransfusie besmet is geraakt met HIV en op 26-jarige leeftijd is overleden.

4.8.

Voor het begroten van het smartengeld geldt de volgende maatstaf. Smartengeld vormt een naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat een benadeelde heeft geleden als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is (artikel 6:106 BW). De rechter dient rekening te houden met alle omstandigheden, waaronder enerzijds de aard van de aansprakelijkheid en anderzijds de aard van het letsel, de pijn, de duur en de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor de benadeelde het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. De rechter zal bij deze begroting ook rekening moeten houden met de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde. Tevens dient de rechter te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in aanmerkingneming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding en de (gewijzigde) maatschappelijke opvattingen over de compensatie van leed.

4.9.

Vast staat dat het AUMC heeft erkend dat zij aansprakelijk is jegens [verzoekende partij] door hem niet op de hoogte te stellen van de positieve hepatitis C-uitslag. In de brief waarin zij dit aan [verzoekende partij] kenbaar maakt, schrijft zij uitdrukkelijk dat zij deze informatie sinds 1997 onterecht niet met hem is gedeeld, terwijl dit op meerdere momenten had gekund. Hoewel het AUMC dit verder niet toelicht, gaat de rechtbank op basis van haar stellingen ervan uit dat zij in ieder geval doelt op i) het moment dat de diagnose plaatsvond in 1997, ii) het moment dat [verzoekende partij] op consult kwam in 2002 en iii) het moment dat in 2006 is geprobeerd hem per telefoon en met een oproepingsbrief te bereiken om de uitslag alsnog met hem te bespreken. Partijen hebben daarnaast beide opgemerkt dat bij de overdracht in 2014 van medische gegevens van het VUMC aan het AMC (welke ziekenhuizen later zijn gefuseerd in het AUMC) de hepatitis-C uitslag niet is vermeld. Aldus is sprake geweest van onopzettelijk, maar herhaaldelijk, nalatig handelen (schuldaansprakelijkheid).

4.10.

Naar het oordeel van de rechtbank komt deze zaak in grote mate overeen met de door partijen aangehaalde zaak van rechtbank Limburg uit 2022. In beide gevallen is immers sprake van een (niet door het ziekenhuis zelf veroorzaakte) positieve hepatitis C-uitslag die de patiënt niet heeft bereikt en is de patiënt jaren later gediagnostiseerd met levercirrose en ongeneeslijke leverkanker. Een verschil is wel dat de rechtbank Limburg de geschonden norm uitdrukkelijk heeft beperkt tot één moment, namelijk het missen van de positieve uitslag in 2010, terwijl in de onderhavige zaak dus meerdere momenten zijn aan te wijzen dat het ziekenhuis (om administratieve redenen) nalatig is geweest [verzoekende partij] in kennis te stellen van de uitslag. Op dit punt is het verwijt in de onderhavige zaak dus ernstiger. Verder is net als in de onderhavige zaak sprake van ernstige verkorting van de verwachte levensduur en een korte levensprognose en kampen beide benadeelden met lichamelijke en psychische klachten die maken dat de levenskwaliteit drastisch en onomkeerbaar is verlaagd. In de onderhavige zaak is de hepatitis C-diagnose gesteld in 1997 terwijl dit in de zaak van rechtbank Limburg pas in 2010 het geval was. Vast staat dat vanaf 2015 een nieuwe relatief eenvoudige antivirale behandeling wordt toegepast met een bijna 100%-gezingskans. Dat in de onderhavige zaak daarmee een grotere onzekerheid bestaat dat de levercirrose en daarmee ook de leverkanker had kunnen worden voorkomen, is de rechtbank echter onvoldoende gebleken. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding bij de vaststelling van de hoogte van het smartengeld rekening te houden met het feit dat [verzoekende partij] in de periode tot 2015 zou zijn behandeld met medicatie met bijwerkingen. Dat compenseert immers niet het leed dat hij moet doorstaan als gevolg van het feit dat hij in 2023 leverkanker heeft ontwikkeld, met de gevolgen van dien die de smartengeldvergoeding billijken. Bovendien is hem daarmee ook de kans ontnomen om met behulp van deze mediatie te genezen.

4.11.

De rechtbank Limburg heeft de smartengeldvergoeding vastgesteld op een bedrag van € 125.000, waarbij zij aansluiting heeft gezocht bij de eveneens door [verzoekende partij] aangehaalde zaak van het Hof Den Haag inzake de uroloog, nu in beide zaken sprake was van een ziekte met fatale gevolgen en een korte levensprognose naar aanleiding van onopzettelijk onzorgvuldig handelen. [verzoekende partij] heeft nog aangevoerd dat in deze laatste zaak de oorzaak en de duur van het uitblijven van behandeling anders is en de duur van het lijden verschilt, maar de rechtbank ziet hierin net als de rechtbank Limburg geen verzwarende omstandigheden die moeten leiden tot een hoger schadebedrag. Een belangrijk verschil is wel de leeftijd van de benadeelden in de zaak van de uroloog en de zaak van rechtbank Limburg, namelijk respectievelijk 49 en 64 jaar. [verzoekende partij] is op dit moment 56 jaar.

4.12.

Voor wat betreft de overige door partijen aangehaalde zaken geldt dat deze onvoldoende vergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak. Voor de zaak van de aidspatiënt van het Hof Amsterdam geldt daarbij nog in het bijzonder dat in dit geval een uitzonderlijk hoog bedrag aan smartengeld is toegekend. Voor zover [verzoekende partij] refereert aan bedragen die zijn betaald naar aanleiding van een schikking, geldt dat de rechtbank hieraan geen betekenis toekent, nu het bedrag waarvoor partijen een regeling treffen niet noodzakelijkerwijs gelijk is aan het bedrag dat rechtens toewijsbaar is.

4.13.

Voor het bepalen van de hoogte van de smartengeldvergoeding hecht de rechtbank tot slot waarde aan de Rotterdamse schaal, waarin is opgenomen dat de “top” van de vergoedingen in de zwaarste categorie, namelijk de categorie “dodelijke verwondingen”, ligt rond de € 195.000. De rechtbank acht toepassing van deze categorie het meest passend, nu de normschending door het ziekenhuis met het ontstaan van het carcinoom uiteindelijk tot dodelijk letsel heeft geleid. De rechtbank volgt dus niet het betoog van het AUMC dat de categorie “zeer ernstige longziekten” moet worden toegepast, in de toelichting waarvan bovendien uitdrukkelijk naar het hoofdstuk “dodelijke verwondingen” wordt verwezen als de levensverwachting aanzienlijk is verminderd.

4.14.

Ten aanzien van het prijspeil en de wettelijke rente zal de rechtbank uitgaan van 1 januari 2023 als ‘peildatum’. Het AUMC heeft immers onweersproken gesteld dat op dat moment het carcinoom is ontstaan, wat heeft geleid tot de fysieke en psychische klachten die deze smartengeldvergoeding billijken. Weliswaar ligt de schadeveroorzakende gebeurtenis veel verder in het verleden, maar dat maakt nog niet dat de vordering waar het in deze procedure – met name – om gaat op dat moment al opeisbaar was, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de schadevergoeding ten aanzien van de ongeneselijke ziekte het zwaartepunt van de vordering vormt, afgezet tegen de schadecomponent voor het niet communiceren van de hepatitis C-uitslag als zodanig. De rechtbank acht niet aannemelijk dat een schadevergoeding van deze omvang als toekomstige schade zou zijn toegekend als vóór het ontstaan van het carcinoom de fout van het AUMC al zou zijn ontdekt (en behandeling op dat moment nog mogelijk was geweest). Dat brengt met zich dat de vordering waar het hier – met name – om gaat niet voor 1 januari 2023 opeisbaar is geworden.

4.15.

De rechtbank ziet gezien het beperkte tijdsverloop tussen de ‘peildatum’ en deze uitspraak geen aanleiding om een prijspeilcorrectie toe te passen op de, mede aan de hand van de Rotterdamse schaal gebaseerde, toe te wijzen vergoeding.

4.16.

Nu wettelijke rente verschuldigd is over de periode waarin de schuldenaar in verzuim is geweest (art. 6:119 lid 1 BW) en voor verzuim opeisbaarheid vereist is (art. 6:81 BW), is de wettelijke rente dus verschuldigd vanaf 1 januari 2023.

4.17.

Alles overwegende zal de rechtbank de smartengeldvergoeding vaststellen op een bedrag van € 180.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2023.

4.18.

De rechtbank begrijpt dat het AUMC tot op heden aan [verzoekende partij] een bedrag heeft voldaan van € 160.000, waarvan volgens [verzoekende partij] € 10.000 een vergoeding betreft van wettelijke rente. Partijen hebben dit verder niet toegelicht. Gelet op de bestaande onduidelijkheid hierover, zal de rechtbank een totale smartengeldvergoeding toewijzen van € 180.000, te vermeerderen met de wettelijke rente per 1 januari 2023, onder aftrek van het gedeelte dat het AUMC al heeft voldaan.

4.19.

Verder verzoekt [verzoekende partij] de rechtbank voor recht te verklaren dat de door [verzoekende partij] aangegeven buitengerechtelijke kosten conform de ingediende nota’s redelijk zijn en het AUMC te veroordelen tot betaling van de openstaande nota’s, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. [verzoekende partij] heeft dit verzoek verder niet, althans ruimschoots onvoldoende, toegelicht, en ook de desbetreffende openstaande nota’s niet overgelegd. Het AUMC heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat zij al een bedrag aan buitengerechtelijke kosten heeft voldaan van in totaal € 26.521,74. De rechtbank zal dit verzoek daarom als onvoldoende gemotiveerd afwijzen.

4.20.

De rechtbank moet op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de deelgeschilprocedure begroten.

4.21.

Bij de begroting van de kosten moet de rechtbank de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) in aanmerking nemen. Daarbij moet de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Niet weersproken is dat de inschakeling van een advocaat door [verzoekende partij] redelijk is geweest. Het gaat dus alleen om de vraag of de gemaakte kosten redelijk zijn.

4.22.

[verzoekende partij] maakt aanspraak op € 8.329,61 inclusief btw, te vermeerderen met het griffierecht. AUMC voert aan dat het aantal bestede uren onredelijk is en dat het uurtarief bovenmatig is. Zij voert in dit kader aan dat het weliswaar om een complexe zaak gaat, maar het tegelijkertijd een compact geschil betreft. Daarnaast heeft zij onweersproken aangevoerd dat een advocaat-stagiair aan de zaak heeft gewerkt, waarvoor naar haar mening geen uurtarief van € 265 exclusief btw kan worden gerekend. De rechtbank ziet hierin aanleiding de begroting van de kosten bij te stellen naar een bedrag van € 6.500 inclusief btw. Deze kosten worden nog vermeerderd met het betaalde griffierecht van € 2.723, zodat het totaalbedrag uitkomt op € 9.223. Het AUMC zal tot betaling daarvan aan [verzoekende partij] worden veroordeeld.

4.23.

[verzoekende partij] heeft verzocht dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De rechtbank ziet hiervoor geen aanleiding nu tegen deze beschikking geen hogere voorziening openstaat (artikel 1019bb Rv) en het verzoek om vergoeding van proceskosten ook geen geschilpunt is betreffende de materiële rechtsverhouding van partijen (artikel 1019cc Rv).

4.24.

Het AUMC heeft een zelfstandig tegenverzoek gedaan voor zover de rechtbank in haar schadeberekening zou uitgaan van een eerder ontstaansmoment dan 1 januari 2023. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan komt de rechtbank aan de behandeling van het tegenverzoek niet toe.