GHARL 210420 geen medische fouten bij plaatsing hemi schouder prothese, geen verwijtbaar delay tussen twee operaties

GHARL 210420 geen medische fouten bij plaatsing hemi schouder prothese, geen verwijtbaar delay tussen twee operaties; geen schending informed consent

4
4. De vordering bij en de beslissing van de kantonrechter
4.1
[appellante] heeft Bergman gedagvaard voor de kantonrechter. Zij heeft betaling van een bedrag van € 7.000,- aan immateriële schade gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten (waaronder de kosten van het deskundigenbericht). Volgens [appellante] heeft [C] meerdere beroepsfouten gemaakt door bij de derde operatie op onjuiste wijze een hemischouder prothese te plaatsen en ook de vierde operatie niet lege artis uit te voeren. Verder is volgens haar sprake van een verwijtbaar delay tussen de operatie op 1 oktober 2012 (de derde operatie) en de vijfde operatie op 11 februari 2015.

4.2
Nadat Bergman verweer had gevoerd en zich voor dat verweer vooral had beroepen op het deskundigenrapport, heeft de kantonrechter in het vonnis van 29 mei 2019 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld en ieder van partijen in de helft van de kosten van het deskundigenbericht veroordeeld.

5Het geschil in hoger beroep
5.1
[appellante] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [C] onzorgvuldig heeft gehandeld bij de derde en vierde operatie. Zij heeft volstaan met de algemene opmerking dat de hemischouderprothese op onjuiste wijze is geplaatst en dat de vierde operatie niet lege artis is uitgevoerd, maar waarom zij het (kennelijk) niet eens is met het andersluidende oordeel van de kantonrechter heeft zij niet toegelicht. In hoger beroep moet er dan ook van worden uitgegaan dat [C] bij deze operaties geen fout heeft gemaakt.

5.2
Wat betreft het derde verwijt dat [appellante] [C] heeft gemaakt, het verwijtbare delay, heeft de kantonrechter in rov. 4.8 van het vonnis van 29 mei 2019 allereerst overwogen:
“De kantonrechter oordeelt dat niet is gebleken van onnodig delay tussen de derde en vijfde operatie. Van onzorgvuldig handelen door [C] , en daarmee door Bergman, is op dit punt dan ook geen sprake. In het deskundigenbericht heeft [E] geconcludeerd dat niet te lang is gewacht met het uitvoeren van de vierde (revisie)operatie en de vijfde (conversie)operatie. [appellante] heeft niet gesteld en onderbouwd dat en waarom deze conclusie onjuist zou zijn, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan.”
Ook tegen deze overweging heeft [appellante] geen grief gericht. Zij heeft volstaan met de algemene opmerking in het inleidende gedeelte van de memorie van grieven dat sprake is van een (naar het hof begrijpt: verwijtbaar) delay, maar heeft die opmerking verder niet toegelicht. Indien [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een verwijtbaar delay heeft willen aanvechten, heeft zij dat in elk geval onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat er dan ook met de kantonrechter van uit dat geen sprake is geweest van een verwijtbaar delay.

5.3
Met grief I, de enige grief, komt [appellante] op tegen het vervolg van rov. 4.8 van het vonnis van de kantonrechter. Dat vervolg luidt als volgt:
“ heeft daarnaast onvoldoende onderbouwd waarom de tussenkomst door [D] leidt tot het oordeel dat [C] onzorgvuldig heeft gehandeld. Volgens Bergman is het gangbaar dat patiënten zich wenden tot een andere arts voor een second opinion in verband met eventuele (nieuwe) behandelmogelijkheden. [appellante] heeft dit in repliek niet weersproken en een weerlegging van het standpunt van Bergman kan ook niet worden afgeleid uit de brief van [D] van 1 februari 2018. [appellante] heeft verder niet weersproken dat het op grond van het deskundigenbericht als zeer zorgvuldig is aan te merken dat [C] heeft geregeld dat hij de vijfde operatie met [D] kon uitvoeren (…) zodat ook van de juistheid van deze conclusie moet worden uitgegaan.”
5.4 Volgens [appellante] zou [C] de vijfde operatie niet hebben verricht wanneer [D] hem niet op dat spoor zou hebben gezet. [C] heeft tot kort voor de vijfde operatie volgehouden dat de vorige operaties waren geslaagd en hij heeft er geen melding van gemaakt dat niet de juiste grootte van de kop is gebruikt en de kop niet juist was gepositioneerd. Hij had haar ervan in kennis moeten stellen dat haar klachten mogelijk daardoor werden veroorzaakt, aldus [appellante] . In de punten 13 en 14 van de memorie van grieven vat [appellante] haar verwijt als volgt samen:
“Het is derhalve niet zo dat [C] altijd blijk heeft gegeven dat mogelijk een vijfde operatie in het verschiet lag vanwege een te grote kop en te hoge positionering van de prothese, maar dit altijd heeft ontkend en [appellante] (al dan niet terecht) heeft laten wachten vanwege andere complicaties (het is in dit verband irrelevant of dit al dan niet terecht was), in die zin dat [appellante] los van andere complicaties, op de hoogte had moet worden gebracht dat de oorzaak van de pijnklachten ook nog steeds zou kunnen liggen in de eerder uitgevoerde operaties met een te grote kop een te hoge positionering.

Dat is het verwijt dat zij [C] maakt!”

5.5
Het hof begrijpt het verwijt van [appellante] zo, dat zij vindt dat [C] is tekortgeschoten in zijn informatieplicht door haar onjuist of onvolledig voor te lichten. Uit de memorie van antwoord blijkt dat ook Bergman het verwijt zo heeft opgevat.

5.6
Bij de beoordeling van dit verwijt is het uitgangspunt dat, gelet op de inhoud van het deskundigenrapport, niet is vastgesteld dat [C] een beroepsfout heeft gemaakt bij de derde en vierde operatie en dat ook niet is vastgesteld dat sprake is geweest van een onnodig of anderszins verwijtbaar delay. Ook wanneer, zoals [appellante] stelt maar Bergman bestrijdt, de vijfde operatie alleen heeft plaatsgevonden vanwege de second opinion bij [D] maakt dat, anders dan [appellante] lijkt te veronderstellen, het delay niet opeens wel verwijtbaar. Wat de reden is dat [appellante] zich na de vierde operatie opnieuw met haar klachten tot [C] heeft gewend en over welke informatie (in dit geval informatie verkregen door de second opinion) [C] toen beschikte is niet relevant in de situatie die zich nu heeft voorgedaan, te weten de situatie dat [C] , volgens het deskundigenbericht, tijdig heeft beslist een vijfde operatie te gaan verrichten. Dat zou mogelijk anders zijn geweest wanneer [C] de vijfde operatie (nog steeds) niet had willen verrichten, maar die situatie heeft zich nu eenmaal niet voorgedaan.

5.7
Op grond van artikel 7:448 lid 1 BW dient de arts de patiënt op duidelijke wijze voor te lichten over - voor zover van belang - de voorgestelde behandeling en de ontwikkelingen omtrent de behandeling. Bij het antwoord op de vraag welke informatie de arts moet verstrekken, dient hij zich te laten leiden door het redelijkheidscriterium van artikel 7:448 lid 2 BW, dat tot uitdrukking brengt dat de informatieplicht moet worden gezien in het licht van de omstandigheden van het geval (Kamerstukken II 1993/94, 21561, nr. 21). De aard en omvang van de informatieplicht hangen mede af van de individuele situatie van de patiënt en de aard van de medische behandeling. De arts is onder meer verplicht om de patiënt te informeren over fouten (vgl. ook artikel 10 lid 3 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg).

5.8
In dit geval is, zoals hiervoor is overwogen, niet vastgesteld dat [C] bij de derde en vierde operatie een fout heeft gemaakt. Op hem rustte dan ook niet de verplichting om [C] te informeren over een bij die operatie gemaakte fout. In dit verband overweegt het hof in hoger beroep, gelet op het onbestreden oordeel van de rechtbank op dit punt, dat er ook niet van kan worden uitgegaan dat het gebruik van een kop van 42 mm als een fout kwalificeert. De hiervoor aangehaalde, en door [appellante] niet weerlegde, passages uit de bladzijden 31 – 33 van het deskundigenrapport zijn op dit punt overigens ook duidelijk genoeg en worden bovendien ondersteund door het antwoord van [D] op de eerste aan hem voorgelegde vraag in zijn in rov. 3.11 aangehaalde brief van 1 februari 2018.

5.9
Ook is niet vastgesteld dat sprake is geweest van een onzorgvuldig delay. Het staat dan ook niet vast dat [C] op basis van de hem bekende informatie over (de uitvoering van) de derde en vierde operatie en het klachtenpatroon van [appellante] in combinatie met andere factoren die die klachten mogelijk zouden kunnen verklaren, eerder had moeten ingrijpen. Wanneer niet kan worden vastgesteld dat [C] op basis van de hem bekende informatie (waaronder informatie over de grootte en positionering van de door hem aangebrachte kop) onzorgvuldig heeft gehandeld door de vijfde operatie niet eerder te verrichten en evenmin dat [C] bij de derde en vierde operatie een fout heeft gemaakt (ten aanzien van de grootte en positionering van een kop), valt niet in te zien dat hij wèl onzorgvuldig zou hebben gehandeld door [appellante] niet te informeren over het feit dat de grootte en positionering van die kop haar klachten mogelijk veroorzaakten. [appellante] heeft haar verwijt dat [C] is tekortgeschoten in zijn informatieplicht dan ook onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [D] [appellante] wel heeft geïnformeerd over een mogelijk verband tussen haar klachten en de grootte en positionering van de kop, betekent, anders dan [appellante] lijkt te veronderstellen, niet dat [C] door haar eerder op dit punt niet te informeren in zijn informatieplicht is tekortgeschoten.

5.10
Omdat [appellante] haar verwijt over de informatieplicht onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof niet toe aan bewijslevering.

5.11
Bij deze stand van zaken faalt de grief en kan buiten beschouwing blijven of, en zo ja, welke schade [appellante] heeft geleden door de door haar gestelde tekortkoming van [C] in diens informatieverplichting, gelet op het feit dat niet is vastgesteld dat fouten zijn gemaakt bij de operaties en/of dat sprake is van een delay. ECLI:NL:GHARL:2020:3226