HR 271017 delay bij caudasyndroom; kanspercentage deskundige niet doorslaggevend; oordeel onvoldoende gemotiveerd

HR 271017delay bij caudasyndroom; ontbreken kanspercentage door deskundige is niet leidend; oordeel onvoldoende gemotiveerd; vernietiging arrest Hof

Vervolg op:
- hof-s-hertogenbosch-030516-caudasyndroom-omkeringsregel-niet-van-toepassing-oorzakelijk-verband-tussen-delay-en-schade-na-deskundigenonderzoek-niet-komen-vast-te-staan
- hof-s-hertogenbosch-140715-delay-bij-caudasyndroom-vraagstelling-en-benoeming-neurochirurg
- hof-s-hertogenbosch-170315-delay-bij-vaststelling-caudasyndroom-deskundigenbericht-gelast-mbt-voorlopig-oordeel-en-kans-op-beter-resultaat-operatie
- rb-maastricht-050912-delay-bij-vaststelling-caudasyndroom-onzekerheid-of-eerder-ingrijpen-betere-kansen-op-herstel-zou-hebben-geboden-zkh-70-aansprakelijk

zie ook : https://cassatieblog.nl/aansprakelijkheid-en-schadevergoeding/hoge-raad-vaststellen-rechtens-relevante-kans-geval-van-kansschade/

3 Beoordeling van het middel

3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [eiseres] is op 12 januari 2002 rond 18.55 uur op de spoedeisende eerste hulp (SEH) van het azM door een arts-assistent neurologie onderzocht vanwege een acute hernia. Na het onderzoek heeft [eiseres] pijnstilling gekregen en is zij rond 20:30 uur met een ambulance naar huis gebracht.
(ii) Op 13 januari 2002 is [eiseres] vanwege klachten rond 14.00 uur weer naar het azM gebracht en door een andere arts-assistent neurologie onderzocht. Diezelfde avond rond 20.00 uur is [eiseres] in het azM geopereerd. Daarbij is een grote subligamentaire gesekwestreerde discusprolaps verwijderd.
(iii) Na de operatie zijn als restverschijnselen blijven bestaan: gevoelsstoornissen in het rijbroekgebied (schaamstreek en billen), waardoor zij geen seksuele sensaties meer ervaart, plasproblemen, met als gevolg terugkerende blaasontstekingen, en het laten gaan van ontlasting.

3.2.1
In dit geding heeft [eiseres], kort weergegeven, gevorderd dat het azM wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat in het azM niet tijdig het zogeheten caudasyndroom is onderkend en dat jegens haar niet overeenkomstig de professionele standaard is gehandeld.

3.2.2
De rechtbank heeft het azM voor 70% aansprakelijk geacht voor de schade van [eiseres]. Het hof heeft – voor zover in cassatie van belang – de vonnissen van de rechtbank vernietigd en heeft het door [eiseres] gevorderde afgewezen.

3.2.3
Het hof heeft daartoe – na deskundigenrapportage – geoordeeld dat sprake is geweest van een tekortkoming van de arts-assistent neurologie die [eiseres] op 12 januari 2002 op de SEH heeft gezien, doordat zij [eiseres] onvoldoende heeft onderzocht en bevraagd. Dat oordeel dient in cassatie tot uitgangspunt.

3.2.4
Aan zijn oordeel over de schade heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd. In zijn eerste tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat in dit geval een benadering op basis van kansschade is aangewezen. Het heeft “voorlopig verondersteld” dat een condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de tekortkoming en het verlies van de kans op een beter resultaat. (rov. 3.7.4)
Over de kans op een beter resultaat bij een operatie op een eerder moment heeft het hof overwogen dat het potentiële delay (vertraging) in het voor [eiseres] minst ongunstige geval 19½ uur bedraagt. (rov. 3.7.5)
Het hof heeft het voornemen uitgesproken een deskundigenonderzoek te bevelen om zijn voorlopige oordelen te toetsen en om de kans(en) op een beter resultaat te kunnen bepalen. Daarbij heeft het hof enerzijds opgemerkt dat de rapporten van de deskundigen Kremer en Verhagen die in het dossier zitten, reeds enige aanwijzingen bevatten dat er in de medische literatuur onvoldoende aanknopingspunten aanwezig zijn voor de stelling dat een ‘vroege’ operatie een betere prognose geeft dan een ‘late’, terwijl er anderzijds ook gesteld wordt dat een zo snel mogelijke operatieve decompressie van belang is. (rov. 3.5.12 en 3.7.4-5)

3.2.5
In zijn tweede tussenarrest heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast en prof. dr. R.H.M.A. Bartels, neurochirurg, tot deskundige benoemd. Het heeft aan de deskundige onder meer de volgende vragen voorgelegd:
“(…)
4. Kunt u aangeven of een operatie op een eerder moment – en wel omstreeks 00.30 uur in de nacht van 12 op 13 januari 2002 in plaats van om 20.00 uur op 13 januari 2002 – voor [eiseres] een kans op een beter resultaat, in de zin van minder restverschijnselen, had gegeven? Zo ja, kunt u iets zeggen over de hoegrootheid van die kans (verwaarloosbaar, redelijk, aanzienlijk, of anders)? Is het ook mogelijk die kans in een percentage uit te drukken? Kunt u aangeven welke restverschijnselen in dat geval niet of minder zouden zijn opgetreden?
5. Kunt u in het algemeen er iets over zeggen hoeveel (procent) van de aan een caudasyndroom geopereerde patiënten restverschijnselen overhouden zoals [eiseres] die heeft? (…)”
De deskundige heeft deze vragen als volgt beantwoord:
“(…)
4. Dit is een zeer lastige vraag omdat nooit vergelijkend onderzoek is verricht of snelle operatie een beter resultaat geeft dan wat latere operatie. Het kan namelijk zo zijn dat tijdens het ontstaan van de hernia acuut dusdanige druk op zenuwen ontstaat dat deze op dat moment al onherstelbaar beschadigd zijn. Daar staat tegenover dat bij minder ernstige druk langdurige compressie wellicht leidt tot minder goed herstel.
Op het moment van het voorval vigeerde de CBO Consensus Richtlijn Het Lumboradiculaire Syndroom, CBO/MWR, 1995, p. 13-14. Daarin staat beschreven dat snelle operatie noodzakelijk is. Snel is een rekbaar begrip maar min of meer dwingend wordt gesteld binnen een dag na ontstaan, maar zo liefst snel mogelijk gezien de ongunstige prognose. Omtrent de kansen zoals u vraagt kan ik derhalve geen uitspraak doen.
5. Uit een systematic review (…) blijkt dat ongeveer de helft van de patiënten met een gemiddelde minimale follow-up van 17 maanden stoornissen heeft wat betreft plassen, ontlasting en/of sexuele functies. De huidige, resterende neurologische verschijnselen bij [eiseres] kunnen samenhangen met doorgemaakte caudasyndroom.”

3.2.6
In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade niet is komen vast te staan. Het hof overwoog:
“9.6. Hiervoor (…) maakte het hof onderscheid tussen enerzijds het oorzakelijk verband tussen de fout en het delay, en anderzijds het oorzakelijk verband tussen het delay en de schade. Het eerstbedoelde oorzakelijk verband is voldoende aannemelijk geworden zodat het thans uitsluitend nog gaat om het oorzakelijk verband tussen het delay en de schade.
9.7.
Hoezeer ook in een situatie als de onderhavige het verleidelijk kan zijn om, met ‘common sense’, te veronderstellen dat eerder ingrijpen tot een beter resultaat, en in elk geval tot een grotere kans op een beter resultaat zou hebben geleid, zo eenvoudig blijkt dit niet te liggen. In (…) het tussenarrest signaleerde het hof reeds dat in de rapporten van Kremer en Verhagen er melding van wordt gemaakt dat in de medische literatuur onvoldoende aanknopingspunten aanwezig zijn voor de stelling dat een snelle operatie een betere prognose geeft dan een latere.
9.7.1.
Dr. Bartels rapporteert in gelijke zin. Het hiervoor geciteerde antwoord op vraag 4 komt er zakelijk weergegeven op neer dat er geen zinvol antwoord valt te geven op de vraag of en in hoeverre het delay heeft geleid tot het verlies van een kans welke aanleiding zou kunnen geven tot enige vergoeding.
9.7.2.
Voor toewijzing moet voldoende duidelijk [zijn] dat de niet zeer kleine kans bestond dat door de vertraging aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat (dan feitelijk is gerealiseerd) is onthouden. Daarvoor zijn echter onvoldoende objectieve aanwijzingen voorhanden.
9.7.3.
Het moge zo zijn dat [eiseres], als er geen delay was opgetreden, net zo goed had kunnen zitten in de groep van 50% zonder restverschijnselen als in de groep met restverschijnselen, maar dat is een volstrekt hypothetische veronderstelling en dus niet relevant. Wel relevant zou het zijn geweest indien, bijvoorbeeld, de deskundige had kunnen rapporteren dat bij snelle operatie 33% van de patiënten restverschijnselen overhoudt en bij latere operatie wel 67%. Dan wordt het verlies van een kans zichtbaar. Dergelijke uitspraken heeft de deskundige evenwel niet kunnen doen.
9.7.4.
Het hof komt dus tot de conclusie dat wat er ook zij van de gedragingen van [de arts-assistent] (of andere medewerkers van het azM waarvan de gedragingen aan het azM kunnen worden toegerekend), er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de schade van [eiseres] – niet te definiëren als het ontstaan van de restverschijnselen waarvan zij na de ingreep last is blijven houden, maar als het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat – veroorzaakt is door het delay dat op zijn beurt was veroorzaakt door tekortkomingen van (…) medewerkers van azM. 
De voorlopige veronderstelling waar het hof in r.o. 3.7.4 van het [eerste tussenarrest] van uit ging, wordt dus niet ondersteund door het deskundigenrapport.
9.8.
Dit alles betekent dat, ofschoon de fout van [de arts-assistent] vast is komen te staan, het oorzakelijk verband tussen die fout en de door [eiseres] ondervonden ernstige beperkingen niet vast is komen te staan. Dit staat aan toewijzing van het gevorderde in de weg.”

3.3.1
Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in zijn eindarrest ten onrechte het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid lijkt te hebben toegepast, in plaats van het leerstuk van de kansschade, zoals het in zijn eerste tussenarrest had aangekondigd. Bovendien is volgens het onderdeel in het licht van hetgeen de deskundige in zijn antwoorden over de beroepsfout van de arts-assistent opmerkt, onbegrijpelijk waarom deze vaststaande beroepsfout, die tot gevolg heeft gehad dat [eiseres] een dag later is geopereerd dan mogelijk was geweest, niet kan leiden tot aansprakelijkheid van het azM voor de dientengevolge door [eiseres] geleden schade.

3.3.2
Deze klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 9.6 van het eindarrest (hiervoor in 3.2.6 weergegeven) geoordeeld dat causaal verband bestaat tussen de gemaakte beroepsfout en de vertraging van de operatie (het delay). Het heeft vervolgens geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er zonder het delay een voor [eiseres] beter behandelingsresultaat zou zijn bereikt. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof de zaak dus beoordeeld vanuit de benadering van de kansschade, maar heeft het niet aannemelijk geacht dat [eiseres] als gevolg van het delay dergelijke schade heeft geleden. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.4.1
Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat onvoldoende aannemelijk is dat door de vertraging aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat is onthouden. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk, onder meer in het licht van de constatering van prof. Bartels in zijn antwoord op vraag 4 dat in de destijds geldende richtlijn staat dat een snelle operatie noodzakelijk is.

3.4.2
In zijn antwoord op vraag 4 heeft de deskundige, prof. Bartels, opgemerkt dat nooit vergelijkend onderzoek is verricht of een snelle operatie een beter resultaat geeft dan een wat latere operatie. Omdat dergelijk onderzoek ontbreekt, is onbekend welk verschil een snelle operatie maakt ten opzichte van een latere operatie. De deskundige heeft daarom de grootte van de kansen niet kunnen duiden. Het hof heeft hieraan in rov. 9.7.3 en 9.7.4 de conclusie verbonden dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat het delay het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat heeft veroorzaakt. De hiervoor weergegeven opmerkingen van de deskundige kunnen die conclusie echter niet dragen. Uit het feit dat een deskundige een kans niet in een percentage kan uitdrukken omdat naar de grootte van die kans geen onderzoek is gedaan, volgt immers niet dat die kans niet in een rechtens relevante omvang bestaat. Dat klemt temeer omdat prof. Bartels opmerkt dat volgens de destijds geldende richtlijn bij voorkeur zo snel mogelijk en dwingend binnen een dag zou moeten worden geopereerd, en dat het zo kan zijn dat tijdens het ontstaan van de hernia acuut dusdanige druk op de zenuwen ontstaat dat deze op dat moment al onherstelbaar beschadigd zijn, maar dat daar tegenover staat dat bij minder ernstige druk, langdurige compressie wellicht leidt tot minder goed herstel. In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat door het delay een kans op een beter behandelresultaat verloren is gegaan, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel slaagt daarom. Het hof had – nu de deskundige geen kanspercentage kon noemen maar zijn antwoorden niet uitsluiten dat van het verlies van een reële kans sprake kan zijn geweest – nader moeten onderzoeken of door het delay een reële kans op een betere uitkomst verloren is gegaan, en had – bij bevestigende beantwoording van die vraag – vervolgens tot een zo goed mogelijke schatting van deze kans moeten komen. Daartoe had het hof bijvoorbeeld de deskundige op een zitting nader kunnen bevragen.

3.5
Onderdeel 3 bouwt voort op onderdeel 2 en slaagt eveneens. ECLI:NL:HR:2017:2786

Conclusie A-G Wesseling-van Gent strekt tot eveneens tot vernietiging:

2.3
Het onderdeel klaagt – samengevat – in de eerste plaats dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat “het hof het leerstuk van de “proportionele schade” lijkt toe te passen” en in de tweede plaats dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven omdat zijn conclusie in rov. 9.8 niet valt te rijmen met het deskundigenrapport van prof. Bartels.
Uit de op de eerste klacht voortbouwende klacht in voetnoot 1 van de cassatiedagvaarding – waarin wordt geklaagd dat het hof, als het inderdaad zou hebben bedoeld om terug te komen op zijn beslissing om in de onderhavige zaak de kansschadeleer te hanteren16, dit niet had mogen doen zonder partijen in de gelegenheid te stellen om zich daarover uit te laten – kan worden afgeleid dat het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof in zijn, in cassatie niet bestreden, tussenarrest uitgaat van het leerstuk van de kansschade en in zijn eindarrest van “het leerstuk van proportionele schade”, waarmee waarschijnlijk de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is bedoeld.

Proportionele aansprakelijkheid

2.4
Zeer kort samengevat houdt de door de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2006 in de zaak Nefalit/ [A]17 aanvaarde rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid in dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken) en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt18.

2.5
Volgens de Hoge Raad is de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband (hierna: csqn-verband) tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken19. De regel strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het csqn-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen20.

2.6
In zijn arrest van 24 december 2010 in de zaak Fortis/ [B]21 heeft de Hoge Raad benadrukt dat terughoudendheid bij de toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid op zijn plaats is, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet of niet in de door de rechter aangenomen mate heeft veroorzaakt. De rechter dient in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

Kansschade

2.7
De essentie van het leerstuk van kansschade is het uitgangspunt dat het verlies van een kans vermogensschade vormt die voor vergoeding in aanmerking komt22.
Op 23 december 2016 heeft de Hoge Raad zijn eerste arrest gewezen over kansschade in een medische aansprakelijkheidszaak23. In zijn conclusie voor dit arrest beschrijft A-G Hartlief24 dat de Hoge Raad het leerstuk van de kansschade eerst heeft aanvaard in gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd om tijdig hoger beroep of een rechtsvordering in te stellen25 en voorts ook toepasbaar heeft geacht bij een foutief advies van een belastingadviseur26 en bij een onrechtmatige overheidsdaad27. Hartlief merkt tevens op dat het leerstuk in de lagere rechtspraak reeds geruime tijd regelmatig toepassing vindt in medische zaken 28. In dergelijke zaken bestaat de kansschade meestal uit het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat. Wijne signaleert dat zich in de rechtspraak een voorkeur lijkt af te tekenen voor de benadering van de verloren kans in plaats van de benadering van de proportionele aansprakelijkheid en dat eerstgenoemde benadering het meest wordt toegepast in zaken waarin zich een vertraging in de behandeling voordoet of in geval van uitblijven van behandeling29.

2.8
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 december 2012 in de zaak Deloitte/ [C] het leerstuk van de kansschade nadrukkelijk onderscheiden van dat van de proportionele aansprakelijkheid. De leer van de kansschade is volgens de Hoge Raad geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd30.

2.9
Het leerstuk van de kansschade kan volgens de Hoge Raad pas worden toegepast indien eerst is beoordeeld of csqn-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In gevallen waarin het ging om een verzuim van een advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen vaststaat, is dat csqn-verband volgens de Hoge Raad zonder meer gegeven met het verzuim, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad31.
Als het csqn-verband (tussen de fout en het verlies van een kans op succes) vaststaat, is er volgens de Hoge Raad bij het leerstuk van de kansschade, anders dan bij dat van de proportionele aansprakelijkheid, geen grond voor een terughoudende benadering32.

2.10
Ten aanzien van de beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde (kans)schade in een medische aansprakelijkheidszaak heeft de Hoge Raad in het genoemde arrest van 23 december 2016 uiteengezet dat een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest als de normschending zou zijn uitgebleven, waarbij het voor wat betreft de feitelijke situatie gaat om hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen en voor wat betreft de hypothetische situatie om de vaststelling wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. De Hoge Raad heeft benadrukt dat voor de hypothetische situatie dus niet dient te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, maar van de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden33.

2.11
Na vaststelling van het csqn-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes dient de schade te worden vastgesteld aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen. Voor het op die wijze vaststellen van de schade is volgens de Hoge Raad slechts ruimte indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes34. De Hoge Raad lijkt ten aanzien van deze voorwaarde niet al te stringente eisen te stellen aan de stelplicht van de benadeelde. In een geval waarin er onmiskenbaar sprake is van een csqn-verband tussen de tekortkoming en de gemiste kans heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de schade zo nodig bij wijze van schatting dient te worden bepaald “(i)ndien geen grond bestaat om op voorhand ervan uit te gaan dat die kans nihil of zeer klein is”35.

2.12
In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn tussenarrest van 14 juli 2015 met zoveel woorden overwogen (rov. 6.1.3) dat het in zijn tussenarrest van 17 maart 2015 de leer van de kansschade heeft toegepast en heeft het hof op grond daarvan voorshands geoordeeld dat csqn-verband aanwezig is tussen de (voorshands aangenomen) tekortkomingen en het verlies van de kans op een beter resultaat.

2.13
In – de in cassatie niet bestreden – rov. 9.4 en 9.6 van het eindarrest heeft het hof onderscheid gemaakt tussen enerzijds het oorzakelijk verband tussen de fout en het delay en anderzijds het oorzakelijk verband tussen het delay en de schade. Het hof heeft in rov. 9.6 – eveneens onbestreden – geoordeeld dat het eerstbedoelde oorzakelijk verband aannemelijk is geworden en dat het uitsluitend nog gaat om het oorzakelijke verband tussen het delay en de schade. Uit (m.n.) rov. 9.7.4 waarin het hof de schade van [eiseres] heeft gedefinieerd als het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat, blijkt m.i. duidelijk dat het hof zijn uiteindelijke beoordeling ook in de sleutel van de leer van de kansschade heeft geplaatst, althans van de daaraan voorafgaande vraag of er sprake is van een causaal (csqn-)verband tussen de fout en het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat.
Voorts heeft het hof in rov. 9.7.2 overwogen dat voor “(v)oor toewijzing voldoende duidelijk [moet zijn] dat de niet zeer kleine kans bestond dat door de vertraging aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat (dan feitelijk is gerealiseerd) is onthouden”.
Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk aansluiting gezocht bij de voor de toepassing van de kansschadeleer geldende voorwaarde dat er sprake moet zijn van een reële kans op succes.
De eerste klacht en de daarop voortbouwende klacht in voetnoot 1 van de cassatiedagvaarding missen derhalve feitelijke grondslag.

2.14
Volgens de tweede klacht van onderdeel 1 valt het oordeel van het hof in rov. 9.8 niet te rijmen met het deskundigenrapport van prof. Bartels, waarmee het hof ten onrechte niet heeft gemotiveerd “waarom de – vaststaande – beroepsfout van [betrokkene 3] , die tot gevolg heeft gehad dat [eiseres] een dag later dan mogelijk was geweest is geopereerd zodat (...) [eiseres] de kans op een beter resultaat is ontnomen, niet kan leiden tot aansprakelijkheid van [betrokkene 3] (AzM) voor de dientengevolge door [eiseres] geleden schade”.

2.15
Ten aanzien van de hiervoor geciteerde rov. 9.8 merk ik vooraf op dat uit de bewoordingen dat het oorzakelijk verband tussen de fout van [betrokkene 3] en de door [eiseres] ondervonden ernstige beperkingen niet vast is komen te staan, lijkt te volgen dat het hof het oorzakelijk verband tussen de fout en de bij [eiseres] na de operatie bestaande restverschijnselen heeft beoordeeld.
Uit de daaraan voorafgaande overwegingen (m.n. rov. 9.7.4) blijkt m.i. evenwel, zoals ook hiervoor in 2.13 opgemerkt, dat het hof de schade van [eiseres] niet definieert als het ontstaan van de restverschijnselen waarvan zij na de ingreep last is blijven houden, maar als het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat. Het hof heeft aldus beoordeeld of de fout (althans het door de fout veroorzaakte delay) een verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat heeft veroorzaakt. Voor het aannemen van dit oorzakelijke verband zag het hof in het rapport van prof. Bartels (alsmede in de rapporten van Kremer en Verhagen) onvoldoende aanwijzingen, reden waarom het hof de vordering van [eiseres] heeft afgewezen.

2.16
Het door de fout veroorzaakte potentiële delay is door het hof in het tussenarrest van 17 maart 2015 (rov. 3.7.5) berekend op 19 ½ uur, hetgeen betekent dat [eiseres] in de hypothetische situatie zonder fout op dezelfde dag zou zijn geopereerd als feitelijk is gebeurd, alleen dan 19 ½ uur eerder (om 00:30 uur ’s nachts). Deze berekening van het potentiële delay is in cassatie niet bestreden.

2.17
Aan prof. Bartels zijn, voor zover thans van belang, de volgende vragen voorgelegd:

“4. Kunt u aangeven of een operatie op een eerder moment – en wel om omstreeks 00.30 uur in de nacht van 12 op 13 februari 2002 in plaats van 20.00 uur op 13 januari 2002 – voor [eiseres] een kans op een beter behandelingsresultaat, in de zin van minder restverschijnselen, had gegeven? Zo ja, kunt u iets zeggen over de hoegrootheid van die kans (verwaarloosbaar, redelijk, aanzienlijk of anders)? Is het ook mogelijk die kans in een percentage uit te drukken? Kunt u aangeven welke restverschijnselen in dat geval niet of minder zouden zijn opgetreden?
5. Kunt u in het algemeen er iets over zeggen hoeveel (procent) van de aan een caudasyndroom geopereerde patiënten restverschijnselen overhouden zoals [eiseres] die heeft?”

2.18
Zijn volledige antwoord op vraag 4 luidt als volgt:

“Dit is een zeer lastige vraag omdat nooit vergelijkend onderzoek is verricht of snelle operatie een beter resultaat geeft dan wat latere operatie. Het kan namelijk zo zijn dat tijdens het ontstaan van de hernia acuut dusdanige druk op zenuwen ontstaat dat deze op dat moment al onherstelbaar beschadigd zijn. Daar staat tegenover dat bij minder ernstige druk langdurige compressie wellicht leidt tot minder goed herstel.
Op het moment van het voorval vigeerde de CBO Consensus Richtlijn Het Lumboradiculaire Syndroom, CBO/MWR, 1995, p. 13-14. Daarin staat beschreven dat snelle operatie noodzakelijk is. Snel is een rekbaar begrip maar min of meer dwingend wordt gesteld binnen een dag na ontstaan, maar liefst zo snel mogelijk gezien de ongunstige prognose. Omtrent de kansen zoals u vraagt kan ik derhalve geen uitspraak doen.”

2.19
Het hof heeft in rov. 9.7.1 de slotzin van dit antwoord “dat hij geen uitspraak kan doen omtrent de kansen”, kennelijk zo geïnterpreteerd dat er geen zinvol antwoord valt te geven op de vraag of het delay heeft geleid tot het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat.
Deze gevolgtrekking is m.i. onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Aan het begin van zijn antwoord op vraag 4 legt prof. Bartels uit dat er nooit vergelijkend onderzoek is gedaan naar de vraag of een snelle operatie een beter resultaat geeft dan een wat latere operatie. Prof. Bartels legt evenwel ook uit dat zich twee situaties kunnen voordoen. In de eerste situatie treedt onherstelbare zenuwschade meteen op bij het ontstaan van de hernia; daaruit valt m.i. op te maken dat onaannemelijk is dat in die situatie een eerdere operatie leidt tot een kans op een beter behandelingsresultaat. In de tweede situatie is er sprake van minder ernstige druk en kan, volgens prof. Bartels, langdurige druk wellicht leiden tot een minder goed herstel. Ik lees deze opmerking aldus dat een eerdere operatie in een dergelijke situatie een gunstiger resultaat kan opleveren dan een operatie op een later moment36. Voorts staat ook volgens prof. Bartels in de tijdens het voorval vigerende Richtlijn Het Lumboradiculair Syndroom beschreven dat een snelle operatie noodzakelijk is (binnen een dag na ontstaan, maar het liefst zo snel mogelijk gezien de ongunstige prognose).

2.20
Vraag 5 is door prof. Bartels als volgt beantwoord:

“Uit een systematic review van Korse NS, Jacobs WC, Elzevier HW, Vleggeert-Lankamp CL. Complaints of micturition, defecation and sexual function in cauda syndrome due to lumbar disk herniation: a systematic review. Eur Spine J. 2013 May; 22(5):1019-29. Doi:10.1007/s00586-012-2601-8. Epub 2012 Dec 13 blijkt dat ongeveer de helft van de patiënten met een gemiddelde minimale follow-up van 17 maanden stoornissen heeft wat betreft plassen, ontlasting en/of sexuele functies. De huidige, resterende neurologische verschijnselen bij [eiseres] kunnen samenhangen met doorgemaakte caudasyndroom.”

2.21
Uit het antwoord dat er een studie is waaruit volgt dat bij de helft van de geopereerde patiënten restverschijnselen bestaan zoals die bij [eiseres] , kan m.i. worden afgeleid dat dit bij de andere helft van de geopereerde patiënten niet het geval is.

2.22
In het licht van de geciteerde beantwoording van de vragen 4 en 5 zijn er m.i. in het rapport van prof. Bartels wel degelijk voldoende aanwijzingen te lezen dat het delay heeft geleid tot een verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat en is het oordeel van het hof dat dit niet het geval is, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Uit de uitlating van prof. Bartels dat hij geen uitspraak kan doen omtrent de kansen, kan m.i. enkel worden afgeleid dat op de vraag van het hof naar de hoegrootheid van de kans op een beter behandelingsresultaat zonder fout, geen (medisch-wetenschappelijk onderbouwd) antwoord kan worden gegeven37.

2.23
De tweede klacht van onderdeel 1 slaagt mitsdien in zoverre.

2.24
Onderdeel 2 klaagt – samengevat – dat het rechtens onjuist dan wel, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof niet zelf de kans op een beter resultaat heeft geschat in geval [betrokkene 3] de – vaststaande – fout niet gemaakt zou hebben en de operatie al op 12 januari 2002 zou hebben plaatsgevonden in plaats van op 13 januari 2002, dan wel, indien het hof zich daartoe niet in staat zou hebben geacht, met betrekking tot advies omtrent de kans op een beter resultaat, niet een nieuw deskundigenbericht heeft bevolen.
Het onderdeel voert daartoe onder meer aan dat op grond van het deskundigenrapport van prof. Bartels38 vaststond dat een snelle operatie noodzakelijk was en dat de conclusie gerechtvaardigd is dat een reële kans zou hebben bestaan dat [eiseres] , in geval van een operatie op 12 januari 2002 in plaats van een dag later, geen stoornissen respectievelijk minder stoornissen dan wel (mogelijk) geen blijvende stoornissen zou hebben gehad, welke kans haar door de fout van [betrokkene 3] is ontnomen.

2.25
Uit de bewoordingen van onderdeel 2 in combinatie met het inleidende cursief van het cassatiemiddel blijkt m.i. dat het onderdeel zich richt tegen rov. 9.7.2 en 9.7.3, waarin het hof – kort gezegd – gemotiveerd heeft geoordeeld dat er onvoldoende objectieve aanwijzingen voorhanden zijn om aan te nemen dat aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat is onthouden.

2.26
De motiveringsklacht van onderdeel 2 slaagt.
In het licht van de beantwoording van de vragen 4 en 5 door prof. Bartels heeft het hof m.i. niet toereikend gemotiveerd waarom er onvoldoende objectieve aanwijzingen zijn dat sprake is van een reële kans. Het hof heeft in rov. 9.7.3. tot uitdrukking gebracht dat het verlies van een kans niet “zichtbaar” is geworden, nu de deskundige geen uitspraken heeft kunnen doen over het percentage patiënten dat bij een snelle operatie en het percentage patiënten dat bij een latere operatie restverschijnselen heeft overgehouden. De enkele omstandigheid dat het verlies in kans niet aan de hand van percentages zichtbaar kon worden gemaakt door de deskundige, laat m.i. evenwel onverlet dat het rapport van prof. Bartels blijk kan geven van (andere) objectieve aanwijzingen voor het bestaan van een reële kans. Daarop gaat het hof ten onrechte niet in.
In dit verband is m.i. voorts van belang dat de Hoge Raad geen hoge eisen lijkt te stellen aan de stelplicht van de benadeelde ten aanzien van de voorwaarde van de reële kans (zie mijn opmerkingen daarover in 2.11).

2.27
Onderdeel 3, dat geen zelfstandige klacht bevat maar voortbordurend op de voorgaande onderdelen is gericht tegen de rov. 9.10.8 en 9.10.10, slaagt daarmee eveneens.

2.28
Gelet op het slagen van alle onderdelen van het cassatiemiddel, dient het bestreden arrest te worden vernietigd en de zaak voor verdere behandeling te worden verwezen.

(...)

16 In voetnoot 1 van de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar rov. 6.1.3 van het tussenarrest van 14 juli 2015.
17 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011/250 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.13.
18 Zie HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenberg, JA 2013/41 m.nt. Chr.H. van Dijk en A.J. Akkermans, rov. 3.5.2.
19 Zie vorige voetnoot.
20 HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, NJ 2013/236, m.nt. S.D. Lindenbergh, rov. 4.3.
21 HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.8 en herhaald in rov. 3.5.2 van het hiervoor onder 2.4 genoemde arrest van 21 december 2012.
22 Zie o.a. A.J. Akkersmans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (diss.), 1997, p. 107 en Chr.H. van Dijk, De proportionele benadering bij medische aansprakelijkheid, in: W.R. Kastelein (eindred.), Medische aansprakelijkheid, Den Haag: Sdu uitgevers 2009, p. 103.
23 HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh, TvGR 2017 (41) 3 m.nt. M.J.J. de Ridder, rov. 3.5.5.
24 Zie par. 3.9 van zijn conclusie. Zie ook nr. 2 van de noot van S.D. Lindenbergh onder dit arrest.
25 Zie bijv. HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 m.nt. P.A. Stein, HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63, HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer.
26 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenberg, JA 2013/41 m.nt. Chr.H. van Dijk en A.J. Akkermans.
27 HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.
28 Zie zijn verwijzing (in voetnoot 30) naar feitenrechtspraak, waaronder het thans bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 3 mei 2016. Zie ook de annotatie van M.J.J. de Ridder onder HR 23 december 2016 in TvGR 2017 (41) 3 (p. 246-247), waarin wordt gememoreerd dat de theorie van de gemiste kans voor het eerst werd geïntroduceerd in een medische aansprakelijkheidszaak door het hof Amsterdam in het Baby Ruth-arrest van 4 januari 1996 (ECLI:NL:GHAMS:1996:AB8629, NJ 1997/213) en wordt gesignaleerd dat er in de afgelopen vijf jaar sprake lijkt te zijn van een stijgende tendens. 
29 R.P. Wijne, GS Onrechtmatige daad VI.3.9.4.6.
30 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenberg, JA 2013/41 m.nt. Chr.H. van Dijk en A.J. Akkermans, rov. 3.5.3.
31 Zie vorige voetnoot.
32 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenberg, JA 2013/41 m.nt. Chr.H. van Dijk en A.J. Akkermans, rov. 3.7.
33 Zie HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh, TvGR 2017 (41) 3 m.nt. M.J.J. de Ridder, rov. 3.5.3.
34 HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2013/41 m.nt. Chr.H. van Dijk en A.J. Akkermans, rov. 3.8.
35 HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.7.2.
36 Zie ook nr. 14 van de memorie na deskundigenbericht van [eiseres] , waarin uit het antwoord van prof. Bartels wordt afgeleid dat een snelle operatie noodzakelijk is “(m)et name gelet op de mogelijkheid dat bij minder ernstige druk langdurige compressie wellicht leidt tot een minder goed herstel”.
37 Zie ook nr. 15 van de memorie na deskundigenbericht zijdens [eiseres] .
38 In de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar de randnummers 4 en 5 van het deskundigenrapport. ECLI:NL:PHR:2017:658