RBNHO 120919 2 jaar delay diagnose longkanker; smartengeld € 45.000,- betaald; onvoldoende aannemelijk gemaakt dat delay de kans op recidive heeft vergroot

RBNHO 120919 2 jaar delay diagnose longkanker; smartengeld € 45.000,- betaald; onvoldoende aannemelijk gemaakt dat delay de kans op recidive heeft vergroot.
- 14,5 uur x € 275,- + 21% en 1,5 uur x € 100,- + 21% + kosten medische advisering; totaal € 5.867,52; verzocht en toegewezen, niet bestreden.

2. De feiten

2.1.
In 2013 stond [verzoekster] onder behandeling van longarts dr. [naam] van het Spaarne in verband met COPD (een longziekte). Op 24 september 2013 is een X-thorax (röntgenfoto van de longen) gemaakt die beoordeeld is door dr. [naam] . Hij beoordeelde de foto als verbeterd ten opzichte van de X-thorax die in februari 2013 van [verzoekster] was gemaakt en heeft met haar een vervolgafspraak gemaakt voor 4-5 maanden later. De radioloog van het Spaarne heeft de foto van 24 september 2013 ook beoordeeld. De radioloog heeft in haar verslag vermeld dat er een verdichting zichtbaar was en heeft vervolgonderzoek geadviseerd. Hoewel dr. [naam] heeft aangevinkt dat hij het verslag van de radioloog heeft gelezen, heeft hij het advies van de radioloog niet opgevolgd.

2.2.
Op 3 augustus 2015 heeft [verzoekster] een bezoek gebracht aan een reumatoloog. In het kader van een onderzoek is een röntgenfoto gemaakt waarna vervolgens is geconstateerd dat zich een tumor bevond in één van de longen van [verzoekster] . Gebleken is dat deze tumor tijdens het onderzoek op 24 september 2013 ook reeds aanwezig was.

2.3.
De longtumor heeft doordat in 2013 daartegen geen behandeling is opgestart verder kunnen groeien. In 2015 is een longtumor stadium III geconstateerd. Het is niet bekend in welk stadium de longtumor zich in 2013 bevond. Het is ook niet met zekerheid te zeggen welke behandeling [verzoekster] in 2013 zou hebben gekregen.

2.4.
[verzoekster] is in 2015 behandeld aan de longtumor. Ten tijde van de mondelinge behandeling in onderhavige zaak waren er geen aanwijzingen van tumoractiveit en leek sprake te zijn van complete remissie.

2.5.
Op 5 februari 2016 heeft [verzoekster] het Spaarne aansprakelijk gesteld voor het niet opvolgen van de adviezen dan wel de bevindingen van de radioloog door dr. [naam] in september 2013. Op 1 april 2016 heeft het Spaarne in een brief haar aansprakelijkheid erkend.

2.6.
Partijen hebben prof. dr. J.G.J.V. Aerts (hierna: dr. Aerts) als deskundige benaderd om de gevolgen van het delay in de behandeling van [verzoekster] (hierna: het delay) in kaart te brengen. Dr. Aerts heeft op 3 juli 2017 gerapporteerd. Uit dit rapport blijkt, voor zover van belang, het volgende:

“ II b. In geval de afwijking in september 2013 zou zijn vastgesteld zou direct een analyse gevolgd zijn naar de aard van deze afwijking middels verder afbeeldend onderzoek en aansluitend ook pathologisch onderzoek. Het is niet te zeggen of er destijds wel of geen sprake zou zijn geweest van een aangedane mediastinale lymfeklier. Het is wel duidelijk dat gezien de beperkte longfunctie van patiënte er geen thoraxchirurgische behandeling plaats had kunnen vinden. De diffusiecapaciteit van patiënte is dermate laag dat er een contraindicatie voor een operatie bestaat. Dat betekent dat patiënte altijd met radiotherapie behandeld zou zijn, waarbij het dus de vraag is of chemotherapie daarbij gegeven had moeten worden (hetgeen niet het geval geweest was indien er geen positieve mediastinale lymfeklier zou bestaan) en of een vergelijkbare radiotherapie gegeven zou worden. In het geval van een kleinere tumor zonder aanwezigheid van mediastinale lymfeklieren kan gekozen worden voor een beperktere bestraling en ook met een andere techniek. Dit betekent dat altijd door de noodzakelijke interventie voor het longcarcinoom er beschadiging van het gezonde longweefsel opgetreden zou zijn hetgeen dan gepaard gaat met functionele achteruitgang.

Alleen kan niet vastgesteld worden of in geval van een directe actie in 2013 de bestraling van een beperkter gebied van de long plaats had kunnen vinden en of in dat geval ook de chemotherapie niet nodig was geweest.

( ... )

IV h. Er is sprake van een niet-kleincellig longcarcinoom stadium III waarvoor patiënte na constatering adequaat is behandeld en op dit moment zijn er geen aanwijzingen voor tumor activiteit. In de rechter long is er een status na hoge dosering radiotherapie met fibrose. Daarbij is nooit uit te sluiten of er nog sprake is van vitaal tumorweefsel. Bij de gestelde diagnose is verder nu geen differentiaal diagnose te geven. Bij de huidige stand van zaken waarbij er sprake lijkt van een complete remissie is de differentiaal diagnose dat er toch sprake is van vitaal tumorweefsel. Dat is in alle gevallen zo wanneer er een behandeling voor longkanker is gegeven.

( ... )

k. Bij patiënte is een stadium III niet kleincellig longcarcinoom vastgesteld. Op basis van de mediastinale klier is dit gestadieerd als een stadium IIIB niet kleincellig longcarcinoom. In de huidige IASLC criteria versie 8 wordt daarbij een 2 jaars overleving van 34 %, na 5 jaar is deze kans 19% genoemd. ( ... )

l. Ik heb deze criteria genoemd omdat deze ( ... ) wereldwijd gehanteerd. Het is echter wel de zaak dat dit steeds individueel bepaald is. Er bestaan grote verschillen tussen de uitkomsten van diverse patiënten.

( ... )

m. ( ... ) Echter een recidief kan nog optreden na meerdere jaren, waardoor het niet goed met zekerheid te zeggen is op welk moment curatie van de aandoening is bereikt.

( ... )”.

2.7.
Partijen laten zich bijstaan door medisch adviseurs. [verzoekster] heeft advies gevraagd aan C. Roggeveen (hierna: dr. Roggeveen) en F.B. Schade (hierna: dr. Schade). Het Spaarne heeft advies gevraagd aan G.R. de Zeeuw.

3 Het geschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank, in haar gewijzigde verzoek, bij beschikking te bepalen dat het Spaarne binnen vijf dagen na de beschikking aan haar:
- de kosten van de procedure van € 5.867,52 aan haar voldoet;
- de kosten van de rapportages van dr. Roggeveen en dr. Schade voldoet;
- een bedrag van € 100.000,- als slotbetaling aan haar voldoet, en
- de kosten van de procedure voldoet.

3.2.
Aan haar verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat niet alleen haar geleden schade vergoed moet worden maar ook de schade die zich misschien in de toekomst voor zal doen. Door het delay is de kans op terugkeer van de longkanker vergroot. Daarnaast loopt [verzoekster] door het delay een risico op het krijgen van andere kankersoorten. Dr. Schade heeft berekend dat [verzoekster] door het delay 61% aan kansen heeft verloren om te overleven dan wel dat haar kans om te overlijden ruim 8,5 maal groter is geworden door het delay. De longkankertumor “slaapt” volgens [verzoekster] .

3.3.
Het Spaarne voert gemotiveerd verweer. Het betaalde bedrag aan immateriële schadevergoeding komt overeen met de belasting met een duurzaam risico. De stellingen dat door het delay de kans op terugkeer van de longkanker is vergroot en dat door het delay de kans op het krijgen van andere kankersoorten is vergroot, wordt betwist en volgen niet uit de literatuur.

3.4.
Op de stellingen en het verweer zal hierna verder worden ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.
De rechtbank dient, op grond van artikel 1019z Rv, allereerst te beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, ook al verschillen partijen daarover zelf niet van mening. Partijen twisten over de vraag of het Spaarne aan [verzoekster] een slotbetaling dient te doen. Het enkele feit dat er gesproken wordt over een “slotbetaling” betekent niet dat er daardoor geen sprake kan zijn van een deelgeschil. Van doorslaggevend belang acht de rechtbank dat partijen in hun onderhandelingen zijn vastgelopen, waarbij overigens de ongebruikelijke bijzonderheid optreedt dat de verzekeraar van het Spaarne uitdrukkelijk heeft gesteld geen finale kwijting te willen. De rechtbank is van oordeel dat een beslissing op het geschil tussen partijen kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en neemt het verzoek dan ook in behandeling.

4.2.
De rechtbank stelt voorop dat aan het Spaarne niet is toe te rekenen dat [verzoekster] gediagnosticeerd is geweest met longkanker en daartegen een behandeling heeft ondergaan. Dat er sprake is geweest van een delay kan het Spaarne wel worden aangerekend. Vast staat dat het Spaarne in 2016 in termijnen een bedrag van in totaal € 45.000,- aan [verzoekster] heeft betaald als immateriële schadevergoeding. Tussen partijen is niet in geschil dat dit bedrag billijk is gelet op het delay en de gevolgen die [verzoekster] daarvan heeft ondervonden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het Spaarne naast voornoemd bedrag een aanvullende immateriële schadevergoeding dient te betalen. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat het Spaarne daartoe wel is gehouden nu zij een kwade kans heeft gekregen op terugkeer van de longtumor en bovendien een grotere kans heeft gekregen op ontwikkeling van andere vormen van kanker doordat zij pas in 2015 is behandeld in plaats van in 2013. Het Spaarne betwist deze stellingen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het Spaarne toegezegd dat indien de kwade kans zich verwezenlijkt en [verzoekster] opnieuw (long)kanker zal krijgen, het Spaarne bereid is alsnog een hogere schadevergoeding aan [verzoekster] te betalen.

4.3.
Bij beoordeling van het geschil van partijen heeft de rechtbank acht geslagen op de volgende omstandigheden:
- Tussen partijen is niet in geschil dat een recidive van de longkanker niet is uitgesloten voor [verzoekster] . Blijkens het rapport van dr. Aerts (antwoord op vraag IVh) is het een gegeven dat bij iedere patiënt die longkanker heeft gehad en er sprake lijkt te zijn van een volledige remissie de differentiaal diagnose is dat er toch sprake is van vitaal tumorweefsel. Iedere patiënt met longkanker heeft derhalve kans op een recidive daarvan.
- Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de kans op een recidive van de longkanker ieder jaar na de behandeling van [verzoekster] in 2015 afneemt. Indien tien jaar na de behandeling is verstreken, is de kans dat [verzoekster] longkanker zal krijgen gelijk aan dat van iedere willekeurige andere persoon.
- Dr. Roggeveen noch dr. Schade hebben in weerwil van het rapport van dr. Aerts aannemelijk kunnen maken dat er op dit moment geen sprake is van een genezing van [verzoekster] . De brief van dr. Roggeveen opgenomen als productie 3 bij het verzoekschrift overtuigt in dat kader niet aangezien deze brief ingaat op geraadpleegde literatuur waaruit naar voren komt dat “Overlevers van een niet kleincellig longcacinoom kunnen te maken krijgen met een aantal gezondheidsproblemen in hun verdere leven ( ... )” (onderstreping rechtbank), waarbij niet met zekerheid is te zeggen of deze kans zich bij [verzoekster] al dan niet zal voordoen. De stelling van [verzoekster] dat de tumor “slaapt”, volgt de rechtbank dan ook niet.
- [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat het delay de kans op het krijgen van een recidive van de longkanker heeft vergroot. Zij baseert zich daarbij op de brief van dr. Schade zoals overgelegd als productie 4.
In zijn brief heeft dr. Schade berekend dat [verzoekster] een grotere kans heeft om dood te gaan nu zij in 2015 is behandeld tegen de longkanker in plaats van in 2013. Dr. Schade gaat er daarbij vanuit dat [verzoekster] in 2013 een tumor had in stadium 1A, terwijl het tumor in 2015 stadium 3A was. Deze stelling over de stadiëring van de longtumor door dr. Schade strookt niet met het rapport van dr. Aerts, die aangeeft onder IIIh: “Er is geen goede uitspraak te doen over de situatie in 2013 omdat onbekend is wat toen de stadiëring was. Indien er toen geen sprake was van een mediastinale betrokkenheid zou de prognose beter zijn geweest, maar zoals gemeld kunnen daarover geen uitspraken worden gedaan omdat daar destijds geen onderzoek naar gedaan is.” Dr. Aerts is door partijen gezamenlijk benoemd en partijen zijn gebonden aan zijn rapport. Nu uit het rapport van dr. Aerts niet blijkt welke stadiëring de tumor in 2013 had en niet duidelijk is hoe dr. Schade de stadiëring in 2013 heeft vastgesteld, acht de rechtbank de stelling van [verzoekster] dat haar kans op het krijgen van een recidive van de longkanker door het delay is vergroot onvoldoende onderbouwd.
- [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat het delay in de behandeling de kans op het krijgen van een andere soort kanker heeft vergroot. Zij baseert zich daarbij op de brieven van dr. Roggeveen overgelegd in productie 3 en 13 en de brief van dr. Schade overgelegd in productie 4..
In zijn meest recente brief van 28 november 2018 overgelegd als productie 13 schrijft dr. Roggeveen met betrekking tot het krijgen van andere vormen van kanker: “uw vraag of het risico lager/ minder verhoogd zou zijn geweest indien er geen delay had plaatsgevonden tussen het stellen van de diagnose en de aansluitende behandeling kan niet eenduidig worden beantwoord gelet op het gegeven dat er slechts summiere data beschikbaar zijn aangaande tumorstadium primaire longkanker ( ... ) en het oplopen van een secundaire kankersoort.” Dit citaat uit de brief van dr. Roggeveen onderbouwd onvoldoende de stelling van [verzoekster] met betrekking tot het krijgen van andere kankersoorten in samenhang met het delay. Ook deze stelling acht de rechtbank derhalve onvoldoende onderbouwd.

4.4.
Op grond van voornoemde overwegingen is de rechtbank van oordeel dat het [verzoekster] onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat het delay de kwade kans op terugkeer van de longtumor heeft vergroot. Bovendien is ook niet dan wel onvoldoende gebleken dat [verzoekster] een grotere kans heeft gekregen op ontwikkeling van andere vormen van kanker doordat zij pas in 2015 is behandeld in plaats van in 2013. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het betalen van een hogere immateriële schadevergoeding, dan de schadevergoeding die zij thans heeft gehad, door het Spaarne aan [verzoekster] niet in de rede ligt. De rechtbank wijst dit deel van het verzoek van [verzoekster] dan ook af.

4.5.
[verzoekster] verzoekt het Spaarne te veroordelen in de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv. Ook als een verzoek op grond van artikel 1019z Rv wordt afgewezen, dient rechter de kosten te begroten. Dit is alleen anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Van dit laatste is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

4.6.
Het Spaarne heeft geen verweer gevoerd tegen het verzoek van [verzoekster] te bepalen dat het Spaarne € 5.867,52 aan haar betaalt in verband met de kosten van de procedure (waarin zijn begrepen de nota’s van dr. Schade en dr. Roggeveen). In haar verzoek is [verzoekster] met betrekking tot het uurtarief van mr. Van der Weijden uitgegaan van een honorarium van € 275,- per uur, exclusief 21 % BTW en een tarief voor reistijd van € 100,- per uur. Mr. Van der Weijden heeft 14,5 uur besteed aan de behandeling van het dossier en een reistijd van 1,5 uur gehad. De rechtbank acht deze kosten redelijk en begroot de kosten van dit deelgeschil conform het gewijzigde verzoek van [verzoekster] op een bedrag van € 5.867,52. De rechtbank zal het Spaarne veroordelen in het betalen van voornoemde kosten. ECLI:NL:RBNHO:2019:8043