GHSHE 270824 verzekerde in 1e aanleg niet tijdig in het geding geroepen; hof stelt SO alsnog in de gelegenheid verzekerde op te roepen

GHSHE 270824-1 boomrooierij rooit bomen waarbij boomtop op SO valt;
- verzekerde in 1e aanleg niet tijdig in het geding geroepen; hof stelt SO alsnog in de gelegenheid verzekerde op te roepen
- SO dient d.m.v. huisartsenjournaal over 5 jaar voor ongeval te onderbouwen dat hij voor ongeval geen klachten of beperkingen had

3De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

1. Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Boomrooierij [xxx] B.V.

2. Boomrooierij [xxx] B.V. heeft op 16 maart 2016 bomen gerooid die naast het perceel van [geïntimeerde] stonden. Daarbij heeft de boomrooierij een fout gemaakt met als gevolg dat een boomtop op de schutting van [geïntimeerde] terecht is gekomen. [geïntimeerde] stond op dat moment op een ladder die tegen deze schutting was geplaatst. Hij heeft de boomtop op zijn nek/schouder gekregen.

3. Op 7 april 2016 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] de boomrooierij aansprakelijk gesteld.

4. [geïntimeerde] heeft zich onder behandeling gesteld van een osteopaat en een fysiotherapeut.

5. De letselschadebehandelaar van Achmea heeft per e-mail van 6 februari 2018 de aansprakelijkheid erkend.

6. Achmea heeft op 22 juni 2020 ter vergoeding van de schade een bedrag van € 3.500,-- aan [geïntimeerde] overgemaakt.

7. De huisarts van [geïntimeerde] heeft hem in maart 2020 verwezen naar een neuroloog. Nadat op 21 oktober 2020 een proefblokkade ter hoogte van twee halsspieren is gezet, is de diagnose van een neurogeen thoracic outlet syndroom (nTOS) gesteld.

8. In juni 2022 heeft Achmea een bedrag van € 3.025,-- inclusief BTW ( € 2.500,-- exclusief BTW) als voorschot op de kosten van rechtsbijstand aan [geïntimeerde] overgemaakt.

9. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de omvang van de schade.

De eerste aanleg

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat Achmea aansprakelijk is voor alle schade die [geïntimeerde] lijdt voortvloeiend uit het ongeval dat heeft plaatsgevonden op 16 maart 2016.

2. Achmea veroordeelt om aan [geïntimeerde] te voldoen ten titel van schade een schadevergoeding ten bedrage van € 46.273,22 te vermeerderen met de schade vanaf 1 januari 2022 nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over de respectievelijke schadeposten vanaf de “datum van betaling” subsidiair de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

3. Achmea veroordeelt om aan [geïntimeerde] te voldoen ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 11.881,-- ex btw en de vergoeding van de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de verzekerde van Achmea jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor door hem geleden en nog te lijden schade.

3.2.3.

Achmea heeft zich in de procedure gesteld maar geen verweer gevoerd.

3.2.4.

In het bestreden vonnis van 28 december 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en Achmea in de proceskosten veroordeeld.

De omvang van het hoger beroep

3.3.

Achmea heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Achmea heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Achmea heeft voorts een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 63.189,26 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2023 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van Achmea in beide instanties en inclusief nakosten.

Grief I: ontvankelijkheid

3.4.1.

Door middel van grief I betoogt Achmea dat zij niet rechtstreeks door een benadeelde kan worden aangesproken nu de WAM toepassing mist; [geïntimeerde] kan niet in zijn vorderingen jegens haar worden ontvangen. Voor zover [geïntimeerde] een beroep heeft willen doen op artikel 7:954 BW dan had zij [xxx] in het geding moeten oproepen. Achmea betoogt dat de rechtbank [geïntimeerde] niet ontvankelijk had moeten verklaren.

3.4.2.

[geïntimeerde] stelt dat hij wel een “directe actie” heeft jegens Achmea op grond van artikel 7:954 lid 2 BW. Nadat hij [xxx] aansprakelijk had gesteld, heeft Achmea zich gemeld en aangegeven dat [xxx] de schade onder de polis heeft gemeld en dat de verdere afhandeling door Achmea geschiedt, aldus [geïntimeerde] .

3.4.3.

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 7:954 lid 6 BW dient [geïntimeerde] bij het instellen van een rechtsvordering tegen Achmea, de verzekerde van Achmea, zijnde Boomrooierij [xxx] B.V., tijdig in het geding te roepen. Daarmee is hij in gebreke gebleven. Het niet oproepen van de verzekerde kan in hoger beroep worden hersteld. Het hof zal [geïntimeerde] alsnog in de gelegenheid stellen om ex artikel 118 Rv Boomrooierij [xxx] B.V. op te roepen tegen de in het dictum aangegeven roldatum. Indien Boomrooierij [xxx] B.V. zich stelt, zal zij een termijn krijgen om een memorie na tussenarrest in te dienen.

3.4.4.

In het geval dat Boomrooierij [xxx] B.V. zich niet stelt, zich bij memorie refereert aan het oordeel van het hof of zich voegt aan de zijde van Achmea, zal de grief niet leiden tot een niet ontvankelijkheid van [geïntimeerde] .

In het geval Boomrooierij [xxx] B.V. zich op een andere wijze uitlaat in de memorie, zullen [geïntimeerde] en Achmea een termijn krijgen om hierop bij antwoordmemorie na tussenarrest te reageren, waarna het hof bij arrest op grief I zal beslissen.

3.4.5.

In het geval grief I niet leidt tot een niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] , beoordeelt het hof de andere grieven van Achmea als volgt.

Grief II: de verklaring voor recht

3.5.1.

Achmea betoogt in grief II dat zij jegens [geïntimeerde] niet rechtstreeks aansprakelijk is voor zijn schade zodat de verklaring voor recht dient te worden afgewezen. [geïntimeerde] stelt dat, nu Achmea de aansprakelijkheid heeft erkend, de verklaring voor recht wel kan worden toegewezen.

3.5.2.

Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief. Weliswaar heeft Achmea de aansprakelijkheid erkend, maar dat heeft zij in haar hoedanigheid van verzekeraar gedaan, hetgeen [geïntimeerde] ook wist, althans heeft moeten begrijpen. De uitleg die aan de verklaring moet worden gegeven, is dat Achmea namens haar verzekerde de aansprakelijkheid heeft erkend en, voor zover de verzekering dekking biedt, ook tot betaling van deze schadevergoeding zal overgaan. Dit deel van de vordering, het gevorderde onder 1, zal het hof afwijzen.

Grief III: de schade

3.6.1.

Achmea betoogt in grief III dat de rechtbank het causaal verband tussen de klachten van [geïntimeerde] en het ongeval niet had mogen aannemen. Onvoldoende onderbouwd is dat

• -

  [geïntimeerde] voor het ongeval geen klachten/beperkingen had;

• -

  het ongeval de oorzaak is voor het ontstaan van de nTOS en

• -

  de duizeligheid is veroorzaakt door het ongeval.

Er dient nadere informatie te worden verstrekt door de huisarts ten aanzien van de situatie voorafgaande aan het ongeval en voor de vaststelling van het causaal verband is voorlichting door een neutraal deskundige noodzakelijk, aldus Achmea.

3.6.2.

[geïntimeerde] stelt dat hij vóór het ongeval geen klachten had aan nek, rug, schouder, linkerarm of linkerhand. Hij had evenmin serieuze hoofdpijn, duizeligheids- en/of evenwichtsklachten. Er is, zo stelt [geïntimeerde] , geen alternatieve oorzaak voor het ontstaan van deze klachten (dan het hem overkomen ongeval). Wel heeft hij in 2019 zijn heup gebroken maar daarvoor behoefde hij geen behandeling. Vóór 2016 had [geïntimeerde] geen huishoudelijke hulp en geen hulp van een glazenwasser of hulp bij het schoonmaken van het zwembad, aldus [geïntimeerde] .

3.6.3.

Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van [geïntimeerde] om met behulp van het huisartsenjournaal zijn stelling te onderbouwen dat hij voorafgaande aan het ongeval geen klachten of beperkingen had. Het hof draagt [geïntimeerde] op om een kopie van het huisartsenjournaal vanaf 2011 in rechte te overleggen. Indien hij daartegen bezwaar heeft, dan dient hij dit stuk aan de medisch adviseur van Achmea toe te zenden.

3.6.4.

[geïntimeerde] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen over zijn klachten en beperkingen, informatie van zijn behandelaars overgelegd. Voor de beoordeling van de door Achmea opgeworpen verweren acht het hof voorlichting door een deskundige noodzakelijk. Het hof denkt aan de benoeming van een neuroloog en is voornemens aan deze de IWMD-vragen voor te leggen.

3.6.5.

Het hof zal, indien wordt toegekomen aan de beoordeling van deze grief, ambtshalve een mondelinge behandeling bepalen. Tijdens deze mondelinge behandeling zullen de volgende onderwerpen aan de orde komen.

a. relevante voorgeschiedenis

Het hiervoor genoemde huisartsenjournaal zal vier weken voor de zitting in de procedure moeten worden overgelegd of, indien dit op bezwaren stuit, vier weken voor de zitting in het bezit van de medisch gemachtigde van Achmea moeten zijn gesteld. Het hof gaat ervan uit dat Achmea aan de hand hiervan kan bepalen of sprake is van een relevante voorgeschiedenis. Achmea dient zich hierover tijdens de zitting uit te laten.

b. benoeming deskundige(n)

Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich tijdens de zitting uit te laten over de persoon (personen) van de te benoemen deskundige(n) en over de vraagstelling. Het hof verzoekt partijen te bezien of zij alsdan een gezamenlijk gedragen voorstel kunnen doen en daartoe de periode tussen de datum van dit arrest en de zitting te benutten Daarbij tekent het hof aan dat het uiterlijk twee weken voor de zitting wenst te beschikken over ofwel het hiervoor bedoelde gezamenlijk gedragen voorstel voor de persoon (personen) van de te benoemen deskundige(n) en de te stellen vragen ofwel, bij gebreke van tijdige overeenstemming, een eigen schriftelijk voorstel daarvoor van ieder der partijen afzonderlijk. In het laatste geval dienen partijen hun eigen voorstel aan het hof te zenden onder gelijktijdige toezending aan de wederpartij.

c. reactie op de laatst ingediende producties

Tijdens de mondelinge behandeling zal Achmea in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de producties die [geïntimeerde] bij antwoordakte nog in het geding heeft gebracht.

d. schikking

Het hof zal tijdens de mondelinge behandeling eveneens met partijen bespreken of zij mogelijkheden zien om hun geschil in der minne te beslechten.

3.6.8.

Het hof zal de verdere beoordeling van deze grief aanhouden.

Grief IV: de buitengerechtelijke kosten

3.7.1.

Achmea betoogt in grief IV dat deze post niet is onderbouwd en het aannemelijk is dat de kosten betaald zijn door de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] . Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om, als de kosten voor zijn rekening kwamen, een gespecificeerde rekening over te leggen.

3.7.2.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord een factuur en een specificatie overgelegd. Hij heeft gesteld dat hij geen vergoeding van enige rechtsbijstandsverzekeraar krijgt en dat hij de rekening van de kosten, na het bestreden vonnis, heeft ontvangen en door middel van verrekening heeft betaald.

3.7.3.

Het hof stelt vast dat de werkzaamheden waarvoor de declaratie is verstuurd, zijn verricht in de periode van 1 oktober 2018 tot en met 25 januari 2023. De dagvaarding in eerste aanleg dateert van 28 juli 2022 terwijl op 8 juli 2021 een eerste concept dagvaarding is opgesteld. De hoofdregel is dat verrichtingen die dienen ter voorbereiding van processtukken en ter instructie van de zaak worden gezien als gemaakte proceskosten en niet als buitengerechtelijke kosten.

3.7.4.

Het hof verzoekt partijen zich hierover tijdens de mondelinge behandeling uit te laten (onder e) en, indien dit leidt tot een aanpassing van de vordering, de onderliggende berekening over te leggen. Achmea dient aan te geven tegen welk deel van het gevorderde haar verweer zich richt.

3.7.5.

Iedere verdere beoordeling van deze grief wordt aangehouden. ECLI:NL:GHSHE:2024:2696