GHARL 010920 ongeval met paragliding; oordeel na deskundigenbericht; exoneratiebeding onredelijk bezwarend mede gelet op mogelijkheid tot verzekering

GHARL 010920 ongeval met paragliding; oordeel na deskundigenbericht; exoneratiebeding onredelijk bezwarend mede gelet op mogelijkheid tot verzekering; E.S. 40%

vervolg op: gharl-181218-ongeval-paragliding-had-aan-appellant-vliegend-voor-niveau-brevet-2-het-scherm-astral-6-ter-beschikking-gesteld-mogen-worden-uitlating-deskundigen

2 De verdere motivering van de beslissing

Samenvatting van de zaak

2.1
In het tussenarrest van 18 december 2018 heeft het hof al geoordeeld dat [appellant] als deelnemer aan de (week)cursus van 12-19 augustus bij Inferno heeft deelgenomen en dat vooralsnog in het midden kan blijven of op de bewuste maandag van het ongeval (20 augustus 2012) nog sprake was van een cursusverband, omdat ook buiten cursusverband Inferno aansprakelijk kan zijn voor de gevolgen van het ongeval (op grond van onrechtmatig handelen).Voorts heeft het hof geoordeeld dat [appellant] geen “bewuste” wingovers heeft gemaakt, in die zin dat het zijn bedoeling was om die wingovers ook te maken, dat hij het voor hem nieuwe scherm Astral-6 vanaf het begin af aan niet onder controle kreeg ook niet met het (kennelijk onjuist) corrigeren, dat hij daardoor in een flatspin is terechtgekomen en omdat de noodparachute niet openging hij hard op de grond is terechtgekomen met zwaar letsel als gevolg. Voor de vraag of Inferno aan [appellant] , die op 20 augustus 2012 vloog op het niveau brevet 2, het scherm Astral-6 ter beschikking kon en mocht stellen, aldus dat dit scherm paste bij zijn kennis en (vlieg)ervaring heeft het hof een deskundige willen inschakelen waarover partijen zich konden uitlaten (zowel over de persoon als over de vragen).

De deskundigenbenoeming

2.2
Partijen hebben in gezamenlijk overleg gekozen voor het benoemen van P.J. Buis als deskundige. Buis is, blijkens zijn antwoorden op de inleidende vragen A-C, niet bekend met [appellant] , wel met Inferno en [B] . Hij heeft geen commerciële of vriendschappelijke banden met partijen. Buis was wel bekend met het ongeval omdat hij vanaf september 2013 tot midden 2016 lid is geweest van de veiligheidscommissie van de afdeling schermvliegen van de KNVvL. Buis beschikt over alle brevetten en aantekeningen, is sinds 2012 als instructeur binnen Paragliding Holland werkzaam en is sinds 2016 PVB (proeve van bekwaamheid) beoordelaar (voor het afnemen van examens van nieuwe instructeurs).

Het deskundigenrapport

2.3
De deskundige heeft de vragen van het hof als volgt beantwoord, waarbij het hof soms een samenvatting van het antwoord geeft en soms het gehele antwoord.
1. Het scherm Swing Astral 6 (EN-C) voldeed aan de eisen van de reglementen van de KNVvL.

2. Het reglement van de KNVvL geeft een kader, een minimumeis. De instructeur dient altijd rekening te houden met steeds variërende omstandigheden zoals weer, omgeving, welbevinden van de piloot, niveau van de piloot, samenstelling instructieteam als ook het te gebruiken scherm en harnas en de combinatie van die twee.

3a-c. [appellant] kan op basis van zijn logboeken in 2012 met brevet 1 ingeschat worden op een 4, op een schaal van 1 tot 10 (1 is een piloot zonder enige ervaring en 10 is een piloot met brevet 2). Die inschatting is gebaseerd op de volgende indicatoren/factoren: [appellant] had geen luchtwaardigheidsverklaring, geen afgetekende oefeningen in het logboek (verwezen wordt naar lege bladzijden), de door [appellant] zelf genoemde oefeningen in het commentaar bij een vlucht zijn zeer summier en volstrekt onvoldoende voor brevet 2. [appellant] heeft wel vliegervaring maar omdat hij gemiddeld maar een week per jaar vliegt is dat te weinig om die vluchten bij elkaar op te tellen; de opgedane ervaring gaat grotendeels weer verloren. Zijn vliegervaring komt overeen met iemand die recent 21 vluchten heeft gemaakt. [appellant] heeft geen theorie-examen gedaan.
Een piloot kan brevet 2 aanvragen als er voldaan is aan de volgende eisen: 40 vluchten, afgeronde oefeningen, theorie-examen behaald en luchtvaardigheidsverklaring verkregen. [appellant] voldeed slechts aan één eis die de KNVvL stelt namelijk het aantal vluchten. Voor brevet 2 had hij dus ook eerst aan de andere drie vereisten moeten voldoen.

3d. Theorie is essentieel bij schermvliegen. Een goede theoretische kennis is een belangrijke voorwaarde om veilig te kunnen vliegen. Zo is bijvoorbeeld een spin een gevaarlijke manoeuvre om in de praktijk te oefenen. Door goede theoretische lessen kun je een piloot leren hoe een spin voelt, hoe deze veroorzaakt wordt en hoe de piloot moet reageren. Het is dus niet ondenkbaar dat als [appellant] deze theoretische kennis had gehad, het incident anders was verlopen.

3e. De luchtwaardigheidsverklaring wordt afgegeven door een instructeur. De belangrijkste vraag die een instructeur zichzelf hierbij zou moeten stellen is of de piloot geheel zelfstandig veilig kan vliegen en geheel zelfstandig kan beslissen wanneer vliegen niet verantwoord is.
De luchtwaardigheidsverklaring is nodig voor het behalen van brevet 2. Een piloot kan hebben voldaan aan alle andere eisen maar toch niet brevetwaardig zijn. De luchtwaardigheidsverklaring is dan een laatste middel om iemand geen brevet te geven. Het is tevens mogelijk dat een piloot luchtwaardig wordt verklaard terwijl hij/zij nog niet heeft voldaan aan de andere eisen. Het niet hebben van deze verklaring is dus relevant want daarmee geeft een school aan dat zij de piloot niet brevetwaardig vinden.

4a. Geen enkel gekeurd scherm komt spontaan in een spin terecht. Daarvoor is een (grote) input nodig van de piloot. Als de piloot die input wegneemt (door handen omhoog te doen) zal een scherm dat een A scoort op dit onderdeel, zoals de Swing Astral, uit een spin komen.

4b. Piloten zoals [appellant] komen weleens in een spin terecht in situaties die veel stress opleveren. Door de stress gaat de piloot verkeerd reageren en kan een spin veroorzaken. Door de stress zal de piloot vaak ook niet in staat zijn om de spin te herkennen en zodanig te handelen dat de spin-situatie wordt beëindigd.|

4c. De testscores voor spin-gedrag van de Swing Astral 6, de Swing Mistral 6 en de Swing Arcus 5 zijn vergelijkbaar en de schermen reageren in de genoemde testen dus vergelijkbaar. Er zijn dus kleine verschillen.
Dit betekent dat als [appellant] op een ander scherm dezelfde stuurbeweging had gemaakt, dit scherm waarschijnlijk ook in een spin terecht was gekomen. Elk scherm is in een spin te brengen. De achterliggende vraag is waarom [appellant] in een situatie terecht kwam waarbij hij deze grote stuurbeweging ging maken.

5h. De hoogste score bepaalt de score voor het scherm. De Swing Astral 6 scoort een C voor “Control movement”, "Behaviour exiting a steep spiral" en bij sommige "Asymmetric collapse". Dat betekent dat de Astral 6 een relatief gevoelig scherm is met flinke reacties bij inklappers en is daarmee een C scherm. De Swing Mistral 6 scoort op deze onderdelen A, A en B, is daarmee een scherm dat rustiger reageert op stuurbewegingen en vanwege de B score op inklappers (collapse) een B scherm is. De Arcus-5 scoort op de meeste onderdelen een "1" en op de inklappers met speed een "1-2". (Dit scherm is ouder en heeft andere tests ondergaan). Dat is grofweg vergelijkbaar met A respectievelijk B dus daarmee zou de Arcus-5 een B scherm zijn.

5i. Deze classificaties zijn de enige objectieve criteria die we hebben en vrijwel alle piloten (h)erkennen wel de indeling in A, B, C, D klassen. De producent ontwerpt ook altijd bewust een scherm voor een bepaalde klasse en alle ervaring van de ontwerper en testpiloten is er normaliter op gericht om het scherm zowel qua handling (gevoeligheid), veiligheid als classificatie in een bepaalde klasse te laten vallen.
De indeling is dus van belang om te kunnen beoordelen of een scherm geschikt is voor een bepaalde piloot.

6a. Als je je handen op de juiste wijze omhoog steekt en op de juiste wijze rechtop gaat zitten zal, normaliter, een A of B scherm na enige tijd uit zichzelf minder bewegingen gaan maken. Bij grote bewegingen kan dit best lang duren. Ook het rechtop zitten is minder duidelijk dan het lijkt; belangrijk is om je gewicht in het midden van je harnas te brengen en geen verdere bewegingen te maken. Je handen omhoog steken kan ook foutief; door ze te ver omhoog te brengen of teveel zijwaarts te steken, kan er remdruk blijven. Het gaat om de afstand tussen de handen en de katrol. Als je je handen ver omhoog steekt kom je voorbij de katrol waarbij je dan weer aanremt. Als het rechtop zitten niet in het midden is en je bijvoorbeeld de schommeling probeert tegen te gaan en de handen omhoog zijn niet symmetrisch dan kan de reactie van de piloot de bewegingen versterken in plaats van verminderen. Vooral bij grote initiële bewegingen is dit niet eenvoudig. Handen bij de katrolletjes en stilzitten is in het algemeen een betere reactie.
Het 1e instructiefilmpje dat de deskundige heeft ontvangen en bekeken geeft volgens de deskundige niet een goede weergave van de situatie waarin [appellant] zich bevond. In dit filmpje zien we iemand vreemde, grote, korte stuurbewegingen maken terwijl hij rechtdoor vliegt. In werkelijkheid ging het waarschijnlijk om een grote uitslag, ontstaan door een forse beweging gedurende enige tijd van zowel lichaam als handen van [appellant] . Bij een A scherm is deze input nodig om een vlotte bocht te maken; bij een gevoeliger scherm (zoals bv. de Astral) heeft dit veel grotere gevolgen.
Op het tweede instructiefimpje is te zien dat een zeer ervaren piloot wingovers maakt. Er is grote input met beide handen van de piloot nodig om de wingover veilig te kunnen (af)maken en de ervaren piloot doet dat automatisch om een inklapper te voorkomen. Een minder ervaren piloot zal dit niet doen en het scherm zal inklappen. Als een piloot niet getraind is op het hanteren van een inklapper dan kan dit een gevaarlijke situatie opleveren.

6b. De vraag of het mogelijk is dat [appellant] bij zijn vlucht zijn handen niet omhoog heeft gedaan en/of niet rechtop is gaan zitten kan de deskundige niet beantwoorden omdat uit de getuigenverklaringen niet helder blijkt wat er precies is gebeurd. Een antwoord zou speculatief zijn. Als het scherm in een flat spin terecht is gekomen, dan is dat door input van [appellant] . Voor een spin is het nodig dat minstens 1 hand laag zit. Dat kan best voorafgegaan zijn door handen-hoog maar dat hoeft niet. Niet rechtop zitten kan nooit een spin veroorzaken, wel een snelle draaiing.

7a. De deskundige kan op die vraag niet bevestigen dat het belangrijkste veiligheidsaspect bij het schermvliegen “de omstandigheden” zijn omdat dit een te vaag begrip is. De belangrijkste omstandigheid ten aanzien van de veiligheid is zijns inziens de piloot. Als de piloot nog niet is gebrevetteerd, is de piloot nog niet in staat om zelfstandig de juiste beslissingen te nemen en is dus de instructeur de belangrijkste omstandigheid. Andere omstandigheden zijn bijvoorbeeld het weer, andere piloten, de start, de landingsterreinen maar deze zijn allemaal ondergeschikt aan de piloot c.q. instructeur omdat deze omstandigheden juist ingeschat kunnen en moeten worden.

7b. Bij het verkeerd inschatten van het weer is elk type scherm gevaarlijk. Het verkeerd inschatten van een scherm kan zeker gevaar opleveren. Dit gevaar bestaat eruit dat je de reactie van een scherm op bepaalde (weers)omstandigheden onderschat. Als je gewend bent aan een A scherm kan je verrast worden door de reactie van een C scherm onder verder exact dezelfde omstandigheden. Als je altijd met rustig weer hebt gevlogen en dan onder sterke weersomstandigheden gaat vliegen zou het scherm kunnen inklappen. Als je niet weet hoe je die moet opvangen is de kans op een ongeluk groot.

7c. Vliegen zonder risico bestaat niet. Rustige omstandigheden helpen zeker bij het verminderen van het risico, maar sluiten niet uit dat er toch ergens een stuk onveilige lucht is of dat de piloot een foute handeling uitvoert tijdens start, vlucht of landing. Als er wind of zon is, is er beweging in de lucht die op sommige plekken altijd gevaarlijk kan zijn; ongeacht met welk scherm je vliegt. Wat belangrijk is, is de reactie van de piloot en de reactie van het scherm op deze onvoorziene omstandigheden.

8a. Anders dan de vraagstelling suggereert (het loopt meestal goed af, maar soms niet omdat de piloot zijn handen niet omhoog doet en blijft overreageren) is de ervaring van de deskundige dat het meestal goed afloopt omdat de schoolschermen erg veilig zijn. Zelfs als je veel fout doet heeft het scherm veel passieve veiligheid (= veiligheid waarbij de piloot niets hoeft te doen). Handen omhoog is soms noodzakelijk voor een goede afloop maar lang niet altijd. Schoolschermen zijn juist gemaakt om ook te herstellen in situaties waarbij de cursist niet optimaal reageert. Iemand is per slot van rekening nog cursist en mag fouten maken.
Het belangrijkste instrument van de paraglidinginstructeur is de inschatting vooraf. Hoe gaat iemand reageren als het spannend wordt. Als je dat niet vertrouwt dan is het van belang om iemand niet in een situatie te brengen die spannend wordt. Mocht het toch gebeuren dat een cursist overreageert, dan kun je via de radio het commando "handen hoog" of "handen naar de katrol” geven. Mocht dat niet werken dan kun je bv zeggen "stil blijven zitten, kijk eens naar je handen, doe ze naar de katrol". Overigens is het commando "handen hoog" alleen bij A en B schermen in alle situaties correct. C schermen hebben minder passieve veiligheid en zullen niet altijd uit zichzelf herstellen.

8b. De mogelijkheden voor een instructeur om in te grijpen zijn beperkt want die heeft alleen maar een radio.

8c. Overreageren kan worden voorkomen door een goede opleiding te volgen waarbij situaties worden nagebootst onder veilige omstandigheden. Oefeningen zoals inklappers, milde wingovers, 2 maal 360, 8-figuur geven de piloot meer gevoel voor het scherm en leren de piloot om op een correcte wijze om te gaan met deze vliegomstandigheden. De kans op een overreactie van de piloot wordt hierdoor kleiner. Een piloot moet leren dat heftige bewegingen prima zijn en dat een scherm veel meer kan hebben dan men in eerste instantie denkt, mits je hier op een goede wijze op reageert.

8d. Wat er precies is gebeurd, is uit de getuigenverklaringen niet helder. Het is wel vrijwel zeker dat er op een gegeven moment sprake was van een spin. Een spin wordt veroorzaakt door input van de piloot.
De meest logische verklaring voor het ongeval is mijns inziens dat [appellant] een bocht heeft ingezet op de voor hem gebruikelijke wijze. Het scherm reageert heftiger dan hij gewend was. Handen omhoog en rechtop zitten bracht niet direct resultaat en het is mijns inziens dus zeker mogelijk dat hij heeft geprobeerd om door middel van rem-input het scherm te corrigeren. Daarmee werden de bewegingen hoogstwaarschijnlijk alleen maar erger. Meer en meer input hebben geleid tot een spin. Omdat een spin niet kan ontstaan als de piloot weinig of niet remt moet er op enig moment te veel zijn geremd door [appellant] .
Iedere piloot heeft de vrije keuze om te starten of niet. Het was voor [appellant] een vrije keuze om te vliegen met de Swing Astral 6 maar hij kon volgens de deskundige de consequenties van deze keuze niet goed overzien.

9. Met de beperkte kennis die ik heb over [appellant] (ik heb hem nooit zien vliegen en ik was niet aanwezig bij het incident noch heb ik kunnen zien welk materiaal is gebruikt) maar gebaseerd op de bovengenoemde zaken en de door mij gebruikte documenten ben ik van mening dat het scherm niet aan [appellant] gegeven had mogen worden. Ik heb daarvoor de volgende redenen:
• [appellant] is mijns inziens een piloot die zichzelf overschat; hij noemde zichzelf ooit vrije vlieger.
[C] [de hulpinstructeur die op 20 augustus 2012 op de landingsbaan stond, toev. hof] gaf ook aan dat [appellant] niet luisterde naar aanwijzingen bij een landing die week ("het kon allemaal wel"). [D] [instructeur in de vliegweek, toev. hof] verklaart dat [appellant] zich meerdere malen niet aan aanwijzingen houdt. Hij behoort daarmee tot een categorie piloten die gevaarlijk is.
• Vader en zoon die samen gaan vliegen zijn een extra veiligheidsrisico in verband met onderlinge competitie. De vader wil vaak laten zien hoe goed hij al kan vliegen.
• De reden om een ander scherm te gaan vliegen was de snelheid. Dat argument klopt niet. Zolang je het speedsysteem van een scherm niet gebruikt zijn alle schermen (ook wedstrijdschermen) vrijwel even snel.
• Als een instructeur zegt dat je rustig moet vliegen dan beseft hij blijkbaar ook dat er een extra risico is. Als [appellant] op zijn vertrouwde scherm was gaan vliegen was deze opdracht niet nodig geweest.|
• Cursisten laten vliegen aan een C scherm is een extra risico, in de KNVvL reglementen heeft voor en na 2012 gestaan dat cursisten aan een A of B scherm moeten vliegen. Die regel was en is algemeen geaccepteerd. De reden dat die regel er tijdelijk uit was gehaald was een verzekeringstechnische discussie, niet een veiligheidsdiscussie.
• Ook de fabrikanten zelf geven meestal adviezen ten aanzien van het aantal vlieguren dat iemand moet maken voordat een C scherm gevlogen kan worden. Aan die adviezen kan een cursist die ongeveer 2 weken per jaar vliegt niet voldoen.
• Testvliegen op een C scherm is volstrekt nutteloos voor iemand als [appellant] . Er was geen enkel reëel vooruitzicht dat [appellant] op korte termijn goed genoeg zou worden om aan een C scherm te gaan vliegen.
• Het is een algemeen geaccepteerd uitgangspunt dat je nooit meer dan 1 aspect van je uitrusting moet veranderen. Bij [appellant] is er zowel een ander scherm als een ander harnas (de Connect Reverse? Contact X?) gebruikt. Het kan goed zijn dat de grote bewegingen mede door het andere harnas zijn veroorzaakt. Als je al op een ander scherm gaat vliegen, doe het dan vooral met het vertrouwde harnas.
• Uit de verklaringen is onduidelijk wat het gebruikte scherm precies was. Het is niet aannemelijk dat het een standaard schoolscherm was dat vaker werd gebruikt in cursussen, een school heeft normaliter geen C scherm in de cursus.
• Het is niet duidelijk waarom het noodscherm niet openging. Gezien de verwondingen van [appellant] was zijn snelheid hoog. Een noodscherm moet dan snel openen en zeker niet als een pakketje op de grond eindigen. Er is geen verklaring waarom de noodchute niet open is gegaan en dat levert twijfels op over de staat van de noodchute dan wel de wijze waarop deze was ingebouwd in het harnas.
Bovenstaande punten zijn allemaal risicofactoren en de combinatie van de punten is mi een reden om iemand niet aan een C scherm te laten vliegen.

10. De deskundige heeft nog enkele opmerkingen gemaakt over het gebruikte harnas en de noodparachute. Er blijft onduidelijkheid over het gebruikte harnas. [appellant] geeft duidelijk aan dat het een Contact-X is terwijl [C] aangeeft dat het een Reverse harnas is. Een Reverse harnas is duidelijk te herkennen omdat hierbij de pakzak en harnas 1 geheel zijn.
De Reverse is een gangbaar harnas. De Reverse is vanwege het beoogde gebruik een compromis tussen veiligheid en gewicht en is daarom vaak niet de 1e keuze voor een school maar is verder een prima harnas. Er zijn tegengestelde verklaringen afgelegd over het type harnas. Zonder verder beeldmateriaal is dit niet op te helderen.

Het is niet helemaal duidelijk op welke hoogte de noodchute is gegooid maar het is vreemd dat deze helemaal niet open is gegaan. Het is uit de geleverde documenten niet duidelijk waarom dit zo is.

Een verklaring voor het niet openen van de noodchute zou een geringe hoogte kunnen waarop deze is gegooid. Het is mijns inziens alleen niet een hele logische verklaring. In een spin is de snelheid laag maar gezien de verwondingen van [appellant] was de snelheid (voorwaarts dan wel neerwaarts) juist hoog. Een reserve zou dan snel moeten openen, ook als deze laag is gegooid. Als de reserve op 10 meter hoogte is gegooid bij een hoge snelheid dan zou deze neerkomen zoals hier gebeurd is. Bij andere hoogtes zou je een andere uitkomst verwachten. Ik zou dan ook verwachten dat de noodchute na het ongeval onderzocht zou worden maar dat is blijkbaar niet gebeurd. Zonder verder fotomateriaal kan dit niet opgehelderd worden.

Het commentaar op het deskundigenrapport

2.4
[appellant] heeft zich in de memorie na deskundigenbericht grotendeels geschaard achter de inhoud van het rapport en de conclusies van de deskundige. Hij heeft enkele opmerkingen gemaakt over het gebruikte harnas (volgens hem heeft hij ook een ander harnas gekregen toen hij het scherm Astral-6 kreeg) en hij weerspreekt dat hij een gevaarlijk piloot/vlieger is. [appellant] suggereert dat Inferno mogelijk nog aanvullend beeldmateriaal (foto’s) heeft van direct na het ongeval.

2.5
Inferno heeft in haar memorie na deskundigenbericht geschreven dat naast haar aanvankelijke scepsis tegen Buis (die zij heeft prijsgegeven als compromis), Buis niet heeft vermeld dat er sprake is van “verwevenheid” tussen de vliegschool Paragliding Holland B.V. en de zoon van de commercieel directeur van de sportschool [E] . Voorts heeft Inferno ná het gereedkomen van het eindrapport een eigen deskundige gezocht (J. Vermeulen) die commentaar heeft geleverd op de bevindingen en conclusie van Buis. Dit rapport is als productie E aan de memorie gehecht.

Het oordeel van het hof over het deskundigenrapport

2.6
Het hof oordeelt als volgt. Voor zover Inferno heeft willen klagen over de persoon van de deskundige en zijn onafhankelijkheid geldt het volgende. Volgens het voorschrift in artikel 198 lid 1 Rv dient de deskundige zijn opdracht onpartijdig en naar beste weten te vervullen. De raadsheer-commissaris heeft voorafgaand aan de opdracht dit aspect telefonisch gecheckt bij de deskundige. Dat Buis als instructeur aan Paragliding Holland is verbonden was ook Inferno genoegzaam bekend, immers gezocht is naar een deskundige op het gebied van paragliding/schermvliegen. Dat drs. [F] (voorzitter veiligheidscommissie schermvliegen) twee schriftelijke verklaringen op verzoek van [appellant] heeft opgesteld (prod. 22 en 23 memorie van grieven) en dat deze [F] de vader is van de commercieel directeur [E] van Paragliding Holland brengt niet mee, zonder enige concrete toelichting, dat Buis daarom zijn opdracht niet onpartijdig en naar beste weten zou kunnen volbrengen. Dit niet nader onderbouwde commentaar verwerpt het hof.

2.7
Inferno voert onder nummer 6 van de memorie na deskundigenbericht aan dat deskundige Buis (kennelijk, zo begrijpt het hof) tegenstrijdig/onduidelijk is als hij schrijft dat [appellant] gezien zijn vliegervaring in staat moet zijn om een rustige glijvlucht met de Astral-6 te maken (dit is een antwoord op een vraag van Inferno in de conceptfase) terwijl Buis in antwoord op vraag 3a tot het oordeel komt dat hij [appellant] op weg naar brevet 2 niet meer geeft dan een 4 (terwijl Vermeulen tot een 8 komt). Het is het hof niet duidelijk gemaakt en geworden wat die gestelde onduidelijkheid nu betekent, nog daargelaten dat de toelichting van Buis op een vraag van Inferno naar aanleiding van het conceptrapport zich moeilijk laat vergelijken met het antwoord op vraag 3a in het definitieve rapport. Voorts meent Inferno dat de vliegervaring van [appellant] sterk onderschat wordt door de deskundige en dat hij de aangeleverde stukken onvoldoende heeft bestudeerd. [appellant] heeft immers ook lange, hoge, thermische vluchten gemaakt, aldus Inferno. Het hof verwijst naar het goed onderbouwde en overtuigende antwoord van deskundige Buis op vraag 3a hiervoor weergegeven onder 2.3: heeft wel vliegervaring maar omdat hij gemiddeld maar een week per jaar vliegt is dat te weinig om die vluchten bij elkaar op te tellen; de opgedane ervaring gaat grotendeels weer verloren. Zijn vliegervaring komt overeen met iemand die recent 21 vluchten heeft gemaakt. De (enkele) verwijzing naar het volgens Inferno “goed onderbouwde rapport van de heer Vermeulen” en diens antwoord op de vragen 7-8 is onvoldoende concreet om het antwoord van deskundige Buis niet te volgen.

2.8
Onder nummer 7 van de memorie na deskundigenbericht voert Inferno aan dat Vermeulen op basis van de ervaring, kennis en kunde van [appellant] , zoals die (alleen al) blijkt uit zijn logboeken, de toen heersende weersomstandigheden en de classificaties van het scherm tot zijn terechte en overtuigende oordeel komt dat Inferno de Astral 6 aan [appellant] ter beschikking heeft mogen stellen. Deze stelling of weerlegging van het antwoord van deskundige Buis in antwoord op vraag 9 is onvoldoende onderbouwd, niet in de laatste plaats omdat de actuele deskundigheid van Buis niet in het geding is (geweest) en hij nog steeds als instructeur en PVB-beoordelaar werkzaam is; Vermeulen is sinds 2012 niet meer werkzaam in de sport. Dat Vermeulen een andere inschatting heeft gemaakt dan Buis is onvoldoende redengevend om daarom Buis niet te volgen.

Voor het overige is het commentaar van Inferno op het rapport van deskundige Buis in te algemene bewoordingen aangevoerd, soms met enkele verwijzing naar hetgeen deskundige Vermeulen vindt (zoals dat Vermeulen het antwoord van Buis fileert en daarvan geen spaan heel laat), zodat dit commentaar niet voldoet aan de eisen die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad hiervoor geldt (weergegeven onder 2.7), een en ander in het kader van een behoorlijke rechtspleging.

2.9
De vraag of [appellant] nu wel of niet als “een gevaarlijk piloot” moet worden gekwalificeerd (beide partijen menen dat dat niet zo is), kan in het midden blijven, nu dit element één van de factoren is die volgens de deskundige Buis meewegen bij de beslissing om het scherm Astral 6 aan [appellant] wel of niet mee te geven (zijn antwoord op vraag 9). De deskundige benoemt in dat kader ook dat [appellant] een piloot is die zichzelf overschat (door geen der partijen bestreden), hetgeen de deskundige baseert op verklaringen van [C] (degene die op de dag van het ongeval aanwezig was) en [D] (de vlieginstructeur van die week); deze verklaringen zijn als producties 7 en 8 bij conclusie van antwoord overgelegd. Ook zonder de toevoeging bij vraag 9 onder de eerste bullit “Hij behoort tot een categorie piloten die gevaarlijk is” blijft staan dat [appellant] een piloot is die zichzelf overschat. Deze laatste zin is naar het oordeel van het hof niet doorslaggevend voor de conclusie van de deskundige Buis in antwoord op vraag 9, zoals de niet bestreden omstandigheden dat het door cursisten laten vliegen met een C scherm een extra risico is (in de KNVvL reglementen heeft voor en na 2012 gestaan dat cursisten aan een A of B scherm moeten vliegen, hetgeen een algemeen geaccepteerde regel was en is), dat de fabrikanten zelf meestal adviezen geven ten aanzien van het aantal vlieguren dat iemand moet maken voordat met een C scherm gevlogen kan worden. Aan die adviezen kan een cursist die ongeveer twee weken per jaar vliegt niet voldoen.

2.10
Concluderend oordeelt het hof dat de antwoorden en de toelichting van de deskundige Buis overtuigend zijn en het hof neemt die ook over, evenals de conclusie en het gemotiveerde antwoord onder vraag 9 dat het scherm Astral 6 niet aan [appellant] gegeven had mogen worden. Daarmee blijft onbesproken wegens gebrek aan relevantie de overige punten (van dispuut) of [appellant] nu wel of niet een ander type harnas heeft gekregen op de dag van het ongeval en hoe het komt dat de noodparachute niet is opengegaan.

Voor het horen van Vermeulen (als getuige-)deskundige van de zijde van Inferno (op de voet van artikel 200 lid 1 Rv) ziet het hof geen aanleiding.

Concluderend oordeelt het hof voorts dat Inferno aan [appellant] een scherm (de Astral-6) ter beschikking heeft gesteld dat niet paste bij zijn kennis en (vlieg)ervaring en dat Inferno daarmee tegenover [appellant] onzorgvuldig heeft gehandeld. De overige grieven (4-7) van [appellant] slagen. Grief 3 komt hierna nog aan de orde.

De niet eerder besproken stellingen en weren van partijen

2.11
Nu het hoger beroep van [appellant] slaagt zullen de bestreden vonnissen van de rechtbank vernietigd moeten worden en zal het hof (in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep) de niet door de rechtbank besproken stellingen en weren van partijen beoordelen.

Het exoneratiebeding

2.12
Allereerst heeft Inferno zich beroepen op de exoneratie in haar cursus- en leveringsvoorwaarden/pilootverklaring beroepen. In de door [appellant] ondertekende pilootverklaring (productie 4 conclusie van antwoord) is onder nummer 5 opgenomen: Paraglidingschool Inferno, noch een van zijn medewerkers, aanvaardt enige aansprakelijkheid welke voortvloeit uit gebruik van artikelen of diensten.

Onbetwist staat vast dat [appellant] in cursusverband, in de vliegweek, al bij de instructeurs te kennen heeft gegeven met een ander (iets sneller) scherm te willen vliegen. Zijn verzoek is gehonoreerd doordat hem feitelijk op maandag het scherm Astral 6 ter beschikking is gesteld om daarmee een proefvlucht te maken; hierbij waren de instructeurs van Inferno aanwezig. [appellant] heeft aldus, ook volgens zijn eigen stelling onder grief 3, steeds “louter onder de vleugels van Inferno gevlogen.” Gezien deze feiten en omstandigheden oordeelt het hof dat de exoneratie in de pilootverklaring ook nog gelding had op die maandag. Inferno kan zich daarop beroepen.

2.13
In hoger beroep heeft [appellant] onder grief 11 aangevoerd dat het exoneratiebeding op de grijze lijst van artikel 6:237 aanhef onder f BW is opgenomen en dat het (exoneratie)beding daarom vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. [appellant] heeft als relevante omstandigheden opgesomd: de pilootverklaring is eenzijdig opgesteld, [appellant] is consument en Inferno is een professionele onderneming, het exenoratiebeding is onduidelijk door de gebruikte woorden, er wordt geen onderscheid gemaakt tussen opzettelijk of door grove schuld toegebrachte schade en tussen letselschade of andere soorten schade. Voorts over de ernst van de tekortkoming en de zwaarte van de schuld: Inferno heeft hem een ongeschikt scherm ter beschikking gesteld hetgeen levensgevaarlijk is en Inferno heeft dat opzettelijk gedaan. Minst genomen heeft Inferno bewust roekeloos gehandeld. Maar zelfs als hiervan geen sprake zou zijn, dan heeft te gelden dat ook bij lichtere vormen van schuld, in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, het exoneratiebeding onaanvaardbaar is. [appellant] voert ten slotte aan dat deze risico’s (voor ongevallen van cursisten) wel verzekerbaar zijn, zoals ook bij andere vliegscholen het geval is (Inferno is een grote vliegschool) en dat [appellant] zich niet heeft verzekerd (of kon verzekeren) voor letselschade door ongevallen als de onderhavige. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] nog toegelicht dat hij wel via een reisverzekering dekking had voor gevaarlijke sporten en dat de repatriëringskosten na het ongeval door de reisverzekering zijn vergoed; een en ander blijkt ook uit het polisblad van de “ANWB Doorlopende Reisverzekering” van [appellant] (productie 26 memorie van grieven).

2.14
Inferno heeft in de conclusie van dupliek onder 41 aangevoerd dat het uitsluiten van aansprakelijkheid geenszins ongebruikelijk is gelet op enerzijds de grote gevolgen die een ongeval kan hebben en anderzijds de geringe verdiensten voor de vliegschool en onverzekerbaarheid tegen aansprakelijkheid. Bovendien is paragliden een risicosport waarvoor deelnemers worden gewaarschuwd. In de memorie van antwoord onder 84, in respons op grief 11, heeft Inferno erop gewezen dat het risico van aansprakelijkheid tegenover cursisten niet gedekt lijkt te zijn.

2.15
Nu de (standaard)tekst in de pilootverklaring regelmatig wordt gebruikt door Inferno door verstrekking daarvan aan cursisten, onder wie ook [appellant] (niet alleen in 2012 maar ook in voorgaande jaren) is sprake van algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:231 lid 1 aanhef, sub a BW. [appellant] heeft aanvankelijk gesteld (inleidende dagvaarding onder 8 en conclusie van repliek onder 78 e.v.) dat hij geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om hiervan kennis te nemen. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] echter verklaard dat hij de pilootverklaring wel kende; hij heeft in ieder geval, zo staat vast, de pilootverklaring van 2012 ondertekend (eveneens in voorgaande jaren). Deze pilootverklaring met daarin opgenomen een aantal bedingen (algemene voorwaarden) beslaat één A4-tje waarin onder meer het bovengenoemde exoneratiebeding in duidelijke bewoordingen is opgesteld. [appellant] heeft van deze algemene voorwaarden met ondertekening van de pilootverklaring kennis kunnen nemen en aanvaard, waaronder ook de exoneratieclausule.

2.16
De (vervolg)vraag die het hof moet beantwoorden is of het exoneratiebeding, dat door [appellant] buitengerechtelijk is vernietigd een onredelijk bezwarend beding is. Inferno heeft, als gebruiker van de algemene voorwaarden, het wettelijke vermoeden van artikel 6:237 aanhef onder f BW tegen zich: het exoneratiebeding (dat ten nadele van de consument afwijkt van de wettelijke bepalingen betreffende de verplichting tot schadevergoeding) wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Het is aan Inferno om te stellen en zo nodig te bewijzen dat dit niet zo is. Hiervoor tellen alle (aangevoerde) feiten en omstandigheden mee, waaronder de verzekerbaarheid van het risico, de aard van de schade-oorzaak en het soort schade (zoals letsel of zaakschade).

2.17
Inferno heeft zich met name beroepen op de gebruikelijkheid van deze exoneratie bij vliegscholen (grote gevolgen/geringe verdiensten) en de onverzekerbaarheid van het risico. [appellant] heeft dit laatste betwist door onder meer overlegging van een e-mailbericht van Driessen & Rappange Verzekeringen (volgens Inferno is dit de huisverzekeraar van de KNVvL) van 31 januari 2017 (productie 25 memorie van grieven). Uit dit e-mailbericht blijkt dat het risico voor aansprakelijkheid voor een paragliding vliegschool “wel degelijk” te verzekeren is, maar wel met een beperkte dekking tot € 150.000,- tegenover een leerling. Inferno heeft een brief van Action Air Sports van 17 oktober 2016 overgelegd gericht aan het bestuur Afdeling Schermvliegen van de KNVvL (productie C bij memorie van antwoord) waaruit volgens Inferno blijkt dat vliegschoolhouders denken dat ze hiermee verzekerd zijn (voor schade) maar dat zij (hoogstwaarschijnlijk) bedrogen uitkomen. Het hof constateert dat deze brief met vragen over verzekerbaarheid ziet op commercieel tandemvliegen en zonder nadere toelichting, die Inferno niet heeft gegeven, ziet het hof niet in dat uit deze brief met bijlagen volgt dat het risico voor aansprakelijkheid voor ongevallen van leerlingen bij paragliding zoals bij [appellant] het geval was hiermee niet gedekt zou zijn of zou kunnen worden. Nu de inhoud van het e-mailbericht van “de huisverzekeraar van de KNVvL” niet gemotiveerd is bestreden houdt het hof het ervoor dat het risico van schade door ongevallen als de onderhavige wel gedekt kan worden, zij het wel met een beperkte dekking tot € 150.000,-. [appellant] kan zich blijkens de aanvullende verzekering van de ANWB polis niet verzekeren voor de schade door ongevallen bij wintersport en bijzondere sporten, waaronder ook paragliding is genoemd (artikel 30); niet gesteld of gebleken is dat [appellant] dit risico wél kon verzekeren bij een andere verzekeraar.

De andere door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden (weergegeven onder rechtsoverweging 2.13) zijn niet gemotiveerd betwist door Inferno.

2.18
Gezien de niet weersproken, met stukken onderbouwde stelling van [appellant] dat Inferno zich in ieder geval tot een bedrag van € 150.000,- had kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor de schade van een leerling als gevolg van een ongeval en [appellant] als gevolg van het ongeval, waarvoor Inferno aansprakelijk is, letselschade heeft bekomen en de overige niet door Inferno bestreden feiten en omstandigheden die door [appellant] zijn aangevoerd, komt het hof tot de conclusie dat Inferno het wettelijke vermoeden dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is, niet heeft weerlegd. [appellant] heeft aldus op rechtens juiste gronden het exoneratiebeding vernietigd. Grief 11 slaagt. In aansluiting op hetgeen al in rechtsoverweging 2.10 is geconcludeerd, namelijk dat Inferno onzorgvuldig heeft gehandeld, oordeelt het hof dat Inferno tegenover [appellant] schadeplichtig is nu het beroep op het exoneratiebeding niet opgaat.

Het beroep op eigen schuld

2.19
Voorts heeft Inferno zich beroepen op ‘eigen schuld’ van [appellant] , waarmee Inferno kennelijk doelt op de bepaling van artikel 6:101 BW: wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde (hier: [appellant] ) kan worden toegerekend wordt, kort gezegd, de vergoedingsplicht van de aangesprokene (hier: Inferno) verminderd in evenredigheid met ieders bijdrage aan het ontstaan van de schade. Op Inferno rust de stelplicht en de bewijslast voor het aandragen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend. Inferno heeft daartoe voldoende aangevoerd en [appellant] heeft zich daartegen verweerd. Naar het oordeel van het hof blijkt genoegzaam uit het deskundigenbericht van Buis dat [appellant] zichzelf als vlieger (heeft) overschat en dat hij de verkeerde beweging(en) heeft gemaakt toen het scherm heftiger reageerde dan hij gewend was. Als de vlieger/piloot dan op de juiste wijze de handen omhoog steekt en op de juiste wijze rechtop gaat zitten dan zal het scherm na enige tijd uit zichzelf minder bewegingen gaan maken. Als de piloot de handen foutief omhoog steekt (te ver omhoog of teveel zijwaarts) kan er remdruk blijven. De (foute) reactie van de piloot kan de bewegingen van het scherm versterken in plaats van verminderen. Vooral bij “grote initiële bewegingen” is dit niet eenvoudig en herstel kan “best lang duren”. De meest logische verklaring voor het ongeval is volgens de deskundige dat het scherm na het inzetten van de bocht heftiger reageerde dan [appellant] gewend was, dat handen omhoog en rechtop zitten niet direct resultaat brachten en dat [appellant] geprobeerd heeft door rem-input het scherm te corrigeren waarmee de bewegingen hoogstwaarschijnlijk alleen maar erger werden. Omdat een spin niet kan ontstaan als de piloot weinig of niet remt moet er op enig moment te veel zijn geremd door [appellant] , aldus nog steeds deskundige Buis. Deze verklaring of reconstructie van Buis komt het hof niet onwaarschijnlijk voor en dat betekent dat [appellant] ook een eigen fout heeft gemaakt waardoor het scherm in een spin is gekomen. Daar komt bij dat paragliding een sport is met risico’s en [appellant] zich hiervan bewust was (hij noemt het in de memorie van grieven onder 83 ook “een gevaarlijke sport”). Gelet op deze feiten en omstandigheden heeft [appellant] door zijn eigen gedrag ook een bijdrage gehad aan het ontstaan van het ongeval en kan dit hem ook worden toegerekend. Nu echter ook Inferno aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen door het ter beschikking stellen van een scherm dat niet paste bij [appellant] kennis en (vlieg)ervaring en Inferno als professional daarmee ook een iets zwaardere (causale) bijdrage aan het ontstaan van de schade door het ongeval kan worden verweten, oordeelt het hof dat de mate van eigen schuld aldus verdeeld wordt dat de bijdrage van [appellant] aan het ontstaan van de schade 40% is en dat dus de bijdrage van Inferno aan het ontstaan van de schade 60% is. Op gronden van billijkheid ziet het hof geen aanleiding om tot een andere verdeling te komen.

Verwijzing naar de schadestaat

2.20
Tot slot merkt Inferno nog op (conclusie van antwoord onder nummer 34) dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure enige onderbouwing nodig is. De verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten wordt expliciet betwist (conclusie van dupliek onder nummer 42). Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure (op de voet van artikel 612 Rv) is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. [appellant] heeft (flink) letsel bekomen als gevolg van het ongeval, zodat minst genomen ook immateriële schade aannemelijk is. De verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten zijn weliswaar betwist maar ook deze vordering is een onderdeel van de schade.

Al met al heeft [appellant] meer dan aannemelijk gemaakt dat hij mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het ongeval van 20 augustus 2012. Het hof zal dan ook een veroordeling uitspreken tot schadevergoeding op te maken bij staat, zoals [appellant] heeft gevorderd. De vordering tot voldoening van de wettelijke rente hierover vanaf 20 augustus 2012 zal het hof niet toewijzen, doch bepalen dat de wettelijke rente is verschuldigdheid vanaf de ingangsdatum dat de schade is geleden; dit kan dus betekenen dat voor verschillende schadeposten verschillende ingangsdata gelden. Een en ander zal in de schadestaatprocedure aan de orde komen. ECLI:NL:GHARL:2020:6818