RBROT 090322 vrijwaring in VOTOB- voorwaarden verhindert regresvordering extern beveiligingsbedrijf na val met fiets (2)

RBROT 090322 vrijwaring in VOTOB- voorwaarden verhindert regresvordering extern beveiligingsbedrijf na val met fiets
2.
De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie

2.1.
G4S levert brand- en veiligheids-toezichtdiensten.

2.2.
Chubb is aansprakelijkheidsverzekeraar van G4S.

2.3.
Koole is de rechtsopvolgster van Odfjell terminals (Rotterdam) B.V. (hierna: Odfjell). Zij exploiteert tankterminals waar brandbare, vloeibare chemicaliën en petroleum worden opgeslagen.

2.4.
Op 12 juni 2014 is [naam 1] (hierna: [naam 1]) met zijn fiets ten val gekomen op het bedrijfsterrein van Odfjell, waarbij hij letsel aan zijn enkel, voet en urinewegen heeft opgelopen, en waarbij zijn gebit beschadigd is, hierna: het ongeval.

2.5.
[naam 1] was ten tijde van het ongeval in dienst van G4S en op het bedrijfsterrein van Odfjell werkzaam als brandwacht.

2.6.
Na het ongeval heeft zowel G4S als Odfjell een rapport opgesteld. Het rapport van G4S van 13 juni 2014 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Referentiekader
(…) het ongeval (…) is veroorzaakt toen de medewerker met de voorwiel van zijn fiets tussen 2 stelconplaten was gekomen, op het terrein van Odfjell (…), op donderdag 12 juni 2014 om 14:00 uur (…)

Gedetailleerde Omschrijving van het Incident
(…)
Toen de betreffende medewerker ter hoogte van de Acryllaatweg/pijpengoot met het voorwiel van zijn fiets tussen 2 steltonplaten kwam. Waardoor zijn voorwiel tot aan de as in de weg zakte en plotseling tot stilstand kwam. (…)

Bespreking van Bevindingen

Het onderzoek dat is uitgevoerd heeft aangetoond dat de infrastruktuur van het terrein op Odfjell in zeer slechte staat is. (…) dit [is] al lange tijd bekent en zijn er ook meerdere meldingen van gemaakt naar Odfjell toe.

Inzake dit incident is er niet door Odfjell direct een onderzoek opgestart maar wel opdracht gegeven om de weg af te zetten en te herstellen. Waardoor eventueel situatie foto’s niet aawezig zijn de gebruikte foto 1 is door de aannemer gemaakt die de situatie moest verhelpen. (…) Op foto 2 is te zien dat het zand onder de steltonplaten weggespoeld was.
(…)

Bijlage A – Geïnterviewde personen

De volgende personen zijn geïnterviewd:

1: [naam 1]
(…)
1. Kun je in eigen woorden vertellen wat er die dag gebeurd is, beginnend met het moment dat je die dag begonnen bent met de werkzaamheden?

Ik fietste met collega [naam 2] naar de keet van G4S waar ik ter hoogte van de Acryllaatweg en pijpengoot een naad tussen de steltonplaten wilde ontwijken waardoor ik met mijn voorwiel van de fiets in een anderen naad tussen 2 steltonplaten terecht gekomen ben hierdoor ben ik vervolgens ten val gekomen. De wegen op het terrein bij Odfjell zijn in een slechte staat waar we allemaal meerdere keren over hebben geklaagd, er gebeurt alleen nooit wat mee.
(…)

2. [naam 2] (…) is niet geinterviewd betreffende het ongeval.”

2.7.
Het rapport van Odfjell van 26 juni 2014 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Incident Description

On Thursday June 12, 2014 two contracted fire safety guards were cycling on their bicycles from their point of assignment back to the contractor park to have lunch. Allegedly, while cycling one of the safety guards bicycle front wheel jammed/got stuck in a crack on a concrete plate. As a consequence he slide from his saddle on the bicycle rod injuring his scrotum and placed his left foot on the ground cracking the heel bone of his foot. The impact also caused his dentures to fall out which were then consequently damaged. (…)

Cause and Effect
The concrete pavement on the road was damaged.
The contractor's employee was riding on the road, but not paying sufficient attention to the road hazards and road condition. He also did not ride bike with two hands on the steer.”

2.8.
Chubb heeft zonder erkenning van aansprakelijkheid de schaderegeling van [naam 1] ter hand genomen.

2.9.
Ten tijde van het ongeval gold een raamovereenkomst tussen Odfjell en G4S.

2.10.
Op de raamovereenkomst zijn de VOTOB Inkoopvoorwaarden van 25 augustus 1995 van toepassing. Deze voorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:

“A.8.4 Ieder die zich op het bedrijfsterrein begeeft en zich daar bevindt – dient en wordt geacht – zich op de hoogte gesteld te hebben van de aldaar geldende wettelijke en bedrijfsvoorschriften en dient zich te houden aan die voorschriften alsmede aan de orders en aanwijzingen, die ten behoeve van orde en veiligheid of anderszins worden gegeven door of namens de opdrachtgever [Odfjell; rechtbank], zulks op straffe van verwijdering.

A.8.5 Ieder die zich op het bedrijfsterrein begeeft en zich daar bevindt doet dit geheel op eigen risico, ook al is hem door of namens de opdrachtgever toegang verleend of wordt hij door de opdrachtgever of personen aan diens zijde begeleid en ook al houdt hij zich aan de voorschriften, orders en aanwijzingen, bedoeld in de vorige alinea.

A.8.6 Het in de voorgaande alinea bedoelde risico strekt zich tevens uit tot voertuigen en alle overige zaken, waarmee men zich op het bedrijfsterrein begeeft of bevindt.

A.8.7 Gelet op de vorenstaande bepalingen vrijwaart de wederpartij [G4S; rechtbank] de opdrachtgever tegen alle aanspraken wegens schade van elke aard overkomen aan personen aan de zijde van de wederpartij terwijl ze zich op het bedrijfsterrein begaven of bevonden.”

3.
Het geschil
in conventie

3.1.
G4S vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven, voor recht zal verklaren dat Koole volledig bijdrageplichtig is jegens Chubb en G4S ter zake van het ongeval, met veroordeling van Koole tot betaling van € 200.000,00 aan reeds gemaakte kosten, en tot vergoeding van de schade die Chubb en G4S nog zullen lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.2.
Koole voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van G4S en Chubb, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.4.
Voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat tegen de vordering van G4S op grond van artikel 6:107a BW geen rechtstreeks beroep op de eigen risico- en vrijwaringsclausule en evenmin op de hoofdelijke medeaansprakelijkheid van G4S kan worden gedaan, vordert Koole, verkort weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad G4S zal veroordelen om aan Koole te betalen al hetgeen waartoe Koole in conventie op grond van artikel 6:107a BW zal worden veroordeeld, met in begrip van de kosten in conventie, althans tot betaling van een in dit verband in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van G4S in de kosten van het geding in reconventie.

3.5.
G4S en Chubb voeren verweer, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van Koole met veroordeling van Koole, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.

4.
De beoordeling
in conventie

4.1.
Dit is een internationale zaak, omdat Chubb buiten Nederland is gevestigd. De rechtbank moet dus ambtshalve beoordelen of zij internationaal bevoegd is. De bevoegdheid van deze rechtbank is niet betwist. Hier is dus sprake van een stilzwijgende forumkeuze voor deze rechtbank. Op grond van die stilzwijgende forumkeuze is deze rechtbank bevoegd. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat Nederlands recht van toepassing is.

4.2.
G4S en Chubb leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag.

Primair is Koole als de materiële werkgever van [naam 1], naast G4S als formele werkgever, jegens [naam 1] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval. Subsidiair is Koole op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk jegens [naam 1], omdat het wegdek van het bedrijventerrein waarop hij ten val kwam niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden gesteld mochten worden. Voor de gevolgen daarvan is Koole als bezitter van het terrein risicoaansprakelijk jegens [naam 1]. In de onderlinge verhouding tussen Koole en G4S rust in beide gevallen de draagplicht volledig op Koole. Koole is dan ook aansprakelijk voor de reeds aan [naam 1] uitgekeerde schade. Waar het de loon- en re-integratiekosten van [naam 1] betreft, gronden G4S en Chubb hun regresvordering op artikel 6:107a lid 2 en 3 BW.

4.3.
Koole heeft onder meer het volgende verweer gevoerd. Op grond van de artikelen A.8.5 en A.8.7 van de VOTOB Inkoopvoorwaarden van 25 augustus 1995 dient G4S Koole te vrijwaren tegen alle aanspraken wegens schade van elke aard, overkomen aan werknemers van G4S terwijl ze zich op het bedrijfsterrein van Koole begaven of bevonden. Deze bepalingen vrijwaren Koole van een regresvordering op grond van artikel 6:10 jo. artikel 6:101 en 6:102 BW. De vrijwaringsclausule staat eveneens in de weg aan de regresvordering van G4S en Chubb op grond van artikel 6:107a BW.

4.4.
G4S en Chubb hebben tegen dit verweer het volgende aangevoerd.

Uit de gekozen formulering in artikel A.8.7 van de VOTOB Inkoopvoorwaarden volgt dat deze bepaling beperkt van toepassing is en onlosmakelijk verbonden is met de bepalingen die eraan voorafgaan, waaronder artikel A.8.4. Slechts voor het geval iemand in de sfeer van de opdrachtnemer zich niet aan de regels en instructies van Koole houdt, en Koole daarvoor aansprakelijk is, wil zij die schade kunnen verhalen op de opdrachtnemer, in dit geval G4S. Deze of een soortgelijke situatie doet zich hier niet voor. [naam 1] heeft zich aan de regels en instructies van Koole gehouden. Hij is met zijn fietswiel in een scheur van het wegdek op het bedrijventerrein van Koole terecht gekomen en daardoor gevallen. Voor die situatie is het vrijwaringsbeding niet geschreven noch bedoeld. Bovendien is, uitgaande van de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW, artikel A.8.5 in de verhouding tussen Koole en [naam 1] in strijd met dwingend recht (artikel 7:658 lid 3 BW). Voor zover artikel 7:658 lid 4 BW niet geldt, wordt dit beding vermoed onredelijk bezwarend te zijn in de zin van artikel 6:237 aanhef en sub f BW. Het in artikel A.8.7 opgenomen vrijwaringsbeding is afhankelijk van voornoemde niet-toegestane exoneratie en om die reden (eveneens) nietig, dan wel vernietigbaar op grond van artikel 3:40 BW. G4S en Chubb stellen zich voorts op het standpunt dat het vrijwaringsbeding, gelet op de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW).

4.5.
De rechtbank oordeelt als volgt.

4.6.
Partijen verschillen van mening over de juiste uitleg van de voor dit geschil relevante bepalingen van de VOTOB Inkoopvoorwaarden. De rechtbank zal deze daarom uitleggen. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de voorwaarden mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-maatstaf).

4.7.
De VOTOB Inkoopvoorwaarden zijn zogenaamde branchevoorwaarden die zijn opgesteld door de Vereniging van Onafhankelijke Tankopslagbedrijven (VOTOB). Over dergelijke voorwaarden wordt in de regel niet onderhandeld door partijen. Gesteld noch gebleken is dat tussen G4S en Koole wel is onderhandeld over de voorwaarden. De uitleg ervan is om die reden met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de voorwaarden zijn gesteld. Uit de bewoordingen van artikel A.8.5 volgt duidelijk dat ieder die zich op het bedrijfsterrein van Koole begeeft en zich daar bevindt, dit geheel op eigen risico doet. Dit is ook het geval als men zich aan de voorschriften houdt. Dat [naam 1] zich, zoals G4S en Chubb hebben aangevoerd, aan de regels en instructies van Koole heeft gehouden, doet dan ook niet ter zake. Blijkens artikel A.8.6 strekt het risico zoals bedoeld in artikel A.8.5 zich tevens uit tot voertuigen waarmee men zich op het bedrijfsterrein van Koole begeeft of bevindt. Het zich per fiets verplaatsen, zoals [naam 1] deed, valt derhalve ook onder artikel A.8.5. Vervolgens verwijst artikel A.8.7 naar de bepalingen die eraan voorafgaan, waaronder A.8.4 tot en met A.8.6 en volgt uit de bewoordingen van artikel A.8.7 dat G4S Koole vrijwaart tegen alle aanspraken wegens schade van elke aard overkomen aan personen van G4S terwijl ze zich op het bedrijfsterrein van Koole begaven of bevonden. In artikel A.8.7 is geen enkel voorbehoud gemaakt zodat de conclusie is dat deze bepaling in combinatie met artikel A.8.5 op G4S de verplichting legt Koole te vrijwaren voor de schade van [naam 1] en dus ook voor de loon- en re-integratiekosten die G4S maakt vanwege het ongeval van [naam 1].

4.8.
Artikel A.8.5 is niet in strijd met dwingend recht. Daartoe wordt als volgt overwogen. Nu Koole zich jegens G4S op deze voorwaarden beroept, en niet jegens [naam 1], is artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing. Om dezelfde reden levert het beroep van Koole op artikel A.8.5 geen strijd op met artikel 7:658 lid 3 BW. Dit brengt met zich dat artikel A.8.7 niet in strijd is met dwingend recht. De door G4S en Chubb ingeroepen vernietiging op die grond van de artikelen A.8.5 en A.8.7 sorteert dan ook geen effect.

4.9.
Het betoog van G4S en Chubb dat artikel A.8.5 een beding is dat vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn in de zin van artikel 6:237 aanhef en sub f BW, gaat evenmin op. Ook in dit geval is van belang dat Koole zich jegens G4S, en niet jegens [naam 1], op de VOTOB Inkoopvoorwaarden beroept. Nu G4S, anders dan [naam 1], niet kan worden aangemerkt als natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, komt G4S en Chubb geen beroep toe op artikel 6:237 BW.

4.10.
G4S en Chubb stellen zich voorts op het standpunt dat het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en voeren daartoe het volgende aan. G4S had geen invloed op de staat van het wegdek op het niet openbaar toegankelijke terrein van Koole en het was Koole die bepaalde wat er wel en niet gebeurde wat betreft onderhoud. Bovendien had Koole onvoldoende oog voor veiligheid op haar bedrijventerrein. Koole liet gevaarlijke situaties voortbestaan en trad slechts reactief op.

4.11.
Voor het antwoord op de vraag of Koole een dergelijk verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van het ongeval van [naam 1], dienen ten minste de toedracht van het ongeval en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond vast te staan. G4S en Chubb hebben in dat verband aangevoerd dat [naam 1], rijdend op een fiets, met zijn voorwiel terecht is gekomen in een scheur/spleet/opening tussen twee zogeheten stelconplaten en daardoor is gevallen. Ter onderbouwing daarvan verwijzen G4S en Chubb naar de in juni 2014 opgestelde rapporten van G4S en Odfjell. Koole heeft deze toedracht op onderdelen gemotiveerd weersproken. Zij heeft met name gewezen op gerapporteerde onoplettendheid van [naam 1] en de eveneens gerapporteerde omstandigheid dat hij maar één hand aan het stuur zou hebben gehad en op feitelijke onduidelijkheden over gebreken in de verharding van het terrein ten tijde en ter plaatse van het ongeval.

4.12.
Op basis van de overgelegde rapporten kan de rechtbank de details van de toedracht van het ongeval niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen. Weliswaar is in rapporten een weergave van de lezing van [naam 1] van de toedracht opgenomen, waarop G4S en Chubb zich ook in dit verband beroepen, maar ook is te lezen dat [naam 1] onoplettend zou zijn geweest en met maar één hand aan het stuur zou hebben gefietst - al is onduidelijk gebleven op welke wijze die lezing van de toedracht van het ongeval tot stand is gekomen - en zelfs ook dat hij met zijn voorwiel tot aan de as in de weg zou zijn gezakt. Verder valt op dat de collega die [naam 1] destijds vergezelde niet is gehoord over het ongeval. Andere feitelijke informatie over de toedracht van het ongeval is niet voorhanden. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat nadere bewijslevering – gelet op de tijd die na het ongeval is verstreken – niet mogelijk is. Dit betekent dat de toedracht niet vast is komen te staan. Dat brengt met zich dat evenmin kan worden vastgesteld of Koole, vanwege de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden, daarvan een zodanig verwijt treft dat een beroep op het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook dat verweer wordt daarom bij gebreke van een voldoende feitelijke grondslag verworpen.

4.13.
Wat hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het verweer van Koole dat aan de vorderingen van G4S en Chubb het tussen G4S en Koole overeengekomen vrijwaringsbeding A.8.7 in weg staat, doel treft en dat de vorderingen van G4S en Chubb worden afgewezen. ECLI:NL:RBROT:2022:1818