Rb Gelderland 220617 deelgeschil; klachten voor en na operatie cts; rb gelast medewerking aan buitengerechtelijk deskundigenbericht

Rb Gelderland 220617 deelgeschil; klachten voor en na operatie cts; rb gelast medewerking aan buitengerechtelijk deskundigenbericht
- kosten deskundigenonderzoek 50/50 conform GOMA|
- Gebondenheid aan GOMA codificatie van volgens de branche behoorlijk, met eisen van r-&-b overeenstemmend handelen
- kosten gevorderd 45 uur x € 265,00 en 9,20 uur x € 352,50; begroot op 34 uur x € 265,00; totaal € 10.981,10

2 De feiten
2.1.
Op 3 september 2009 is [verzoeker] in het ziekenhuis dat CWZ exploiteert onderzocht in verband met klachten aan zijn rechterhand. Naast atrofie rechts constateren neuroloog [naam neuroloog] en neurochirurg [naam neurochirurg] respectievelijk een ‘zeer ernstig‘ c.q. ‘zeer fors’ carpaal tunnelsyndroom (verder: CTS) rechts. Bij brief van 17 november 2009 heeft [naam neurochirurg] aan [naam neuroloog] onder meer het volgende geschreven:
“Bovengenoemde patiënt heeft sinds enkele maanden het beeld van een CTS rechts met ook motore uitval, bevestigd middels EMG. Hoewel de klachten van patiënt wat zijn verminderd, is toch klieven van het lig. carpi transversum voorgesteld ivm motore uitval. Hij gaat akkoord. We hebben de complicaties doorgesproken. De ingreep zal poliklinisch plaats vinden onder lokaal anesthesie.”

2.2.
Op de zogenoemde ‘Wachtlijstkaart neurochirurchische ingrepen’ betreffende [verzoeker] is onder het kopje ‘Urgentie’ het vakje voor ‘zo spoedig mogelijk’ aangekruist met daarachter handgeschreven de tekst ‘voor kerst’.

2.3.
CWZ heeft [verzoeker] opgeroepen voor een operatie op 23 december 2009. Deze afspraak is even tevoren door CWZ geannuleerd.

2.4.
Het ziekenhuisdossier van [verzoeker] bevat een notitie met de volgende handgeschreven tekst:
“Pat = afgevallen
Proberen in te plannen voor 20/1.
NIET LATEN AFVALLEN!
28-12 POK 20-1 om 8.30 uur zou kunnen. Nog doorgeven.
Doorgegeven maar komt nu niet uit. krijgt 4-1 weer injectie in hand. Wacht dat even af. Laat ons weten hoe het is.
24.2.2010 geen gehoor”

2.5.
De operatie is uiteindelijk op 2 maart 2011 uitgevoerd door neurochirurg [naam neurochirurg 2], onder lokale anesthesie. Daarbij is een ernstig afgeplatte en paars verkleurde zenuw gezien. De anesthesie is uitgebreid nadat was gebleken dat ook in onverdoofd gebied werd geopereerd.

2.6.
Tijdens controle op 17 mei 2011 meldt [verzoeker] ongewijzigde en (mogelijk) toegenomen klachten, onder meer van het begin van de duimmuis. [naam neuroloog] concludeert na onderzoek op 10 juni 2011 dat nog steeds sprake is van een zeer ernstig CTS rechts en dat over de prognose nog geen uitspraak kan worden gedaan.

2.7.
Tijdens controle op 21 juni 2011 meldt [verzoeker] zich met ongewijzigde klachten. [naam neurochirurg 2] kan dan geen herstel van de zenuw vaststellen. Verandering van het EMG wordt niet gezien. De getoonde afwijkingen zijn nog steeds zeer ernstig.

2.8.
[naam neuroloog] heeft [verzoeker] op 11 augustus 2011 gezien en concludeert dat er vermoedelijk klinisch in ieder geval enig herstel plaats vindt van de nervus medianus rechts maar dat er letsel is ontstaan van de nervus palmaris rechts.

2.9.
Op 29 april 2013 constateert orthopedisch chirurg [naam orthopedisch chirurg] atrofie van de duimmuis en een sensibele en motorische stoornis van de nervus medianus. Hij concludeert ‘mogelijk Nervus Medianusletsel na eerdere CTS release rechts’.

2.10.
[verzoeker] ervaart in vergelijking met de situatie van voor de operatie tot op heden geen verbetering maar juist een verergering van zijn klachten, die hem in zijn beroep van woningstoffeerder, maar ook daarbuiten, ernstig belemmeren.

2.11.
In publicaties op internet over zenuwbeknellingen staat onder meer:
“• Langdurige beknelling
Er zijn ziektebeelden waarbij een chronische, langdurige beknelling van de zenuw ontstaat zoals het carpaal tunnelsyndroom (CTS). Wanneer deze beknelling ernstig is en een lange tijd bestaat kan er blijvende schade optreden aan de zenuw. Het is daarom verstandig om op tijd de oorzaak van de beknelling weg te nemen met een operatie.”
en
“Indien de klachten hinderlijk zijn of er uitval ontstaat kan de zenuw chirurgisch worden vrijgelegd. Hierbij wordt dan een bindweefsel bandje doorgenomen. Of de zenuw daarna compleet herstelt en hoe snel, en of de klachten helemaal verdwijnen, hangt af van de mate van schade binnenin de zenuw. Vaak is de schade afhankelijk van de duur van de beknelling en de ernst daarvan.”

2.12.
Centramed is de aansprakelijkheidsverzekeraar van CWZ.

2.13.
Artikel 18 van de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA) luidt als volgt:
“Als bij een goed onderbouwde aansprakelijkstelling en een goed gemotiveerde afwijzing daarvan een verschil van inzicht op het medische gebied blijft bestaan, zal in gezamenlijk overleg een deskundigenonderzoek worden gevraagd om in medisch opzicht de duidelijkheid te verschaffen die nodig is voor een juridisch oordeel over de bestreden behandeling. De kosten van dit deskundigenonderzoek komen in beginsel voor rekening van beide partijen.”

3 Het geschil
3.1.
Het verzoek strekt ertoe dat de rechtbank op de voet van artikel 1019w en verder Rv:
I. voor recht zal verklaren dat CWZ en Centramed jegens [verzoeker] aansprakelijk zijn voor de schade die [verzoeker] heeft geleden, lijdt en in de toekomst nog zal lijden, ten gevolge van de jegens [verzoeker] gepleegde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelovereenkomst;
II. voorwaardelijk, indien een beslissing omtrent aansprakelijkheid niet mogelijk is, deze beslissing en de beslissing op het verzoek sub III zal aanhouden en CWZ en Centramed, althans Centramed zal gelasten mee te werken aan een onafhankelijk deskundigenonderzoek op kosten van CWZ en Centramed, althans rekening houdend met de financiële positie van [verzoeker] een kostenverdeling zal gelasten conform hetgeen de rechtbank redelijk acht;
III. CWZ en Centramed zal veroordelen de door [verzoeker] ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming geleden en nog te lijden schade zal vergoeden en voorts CWZ en Centramed zal veroordelen als voorschot op deze schadevergoeding aan [verzoeker] te vergoeden een bedrag van € 20.000,00, althans dat bedrag dat de rechtbank in goede justitie juist acht, vermeerderd met de wettelijke rente;
met begroting van en veroordeling van CWZ en Centramed in de kosten van [verzoeker] bij de behandeling van het verzoek.

3.2.
De wanprestatie is daarin gelegen dat na de constatering van een zeer ernstig en zeer fors CTS niet met de vereiste spoed tot de operatie is overgegaan en dat, toen deze operatie alsnog werd uitgevoerd, daarbij een zenuw is beschadigd, aldus [verzoeker] .

3.3.
CWZ en Centramed voeren verweer.

3.4.
De standpunten van partijen zullen hierna voor zover van belang aan de orde komen.

4 De beoordeling
4.1.
Centramed heeft betoogd dat [verzoeker] in zijn verzoeken niet ontvankelijk is voor zover deze verzoeken tegen haar zijn gericht. In dat verband geldt het volgende.
[verzoeker] heeft ook tegen Centramed verzoeken gericht en bovendien kwesties opgeworpen die mede het bestaan en de omvang van een vergoedingsplicht van Centramed betreffen; jegens CWZ dan wel op de voet van artikel 7:954 lid 1 BW rechtstreeks jegens [verzoeker] . Centramed is daarom belanghebbende in deze procedure en als zodanig opgeroepen. Anders dan waarvan Centramed uit gaat heeft artikel 7:954 BW niet de strekking [verzoeker] in zijn rechtsvorderingen jegens Centramed te beperken tot het verlangen van rechtstreeks betaling van een geldbedrag, anders dan bij wege van voorschot. Het schept slechts de mogelijkheid en de voorwaarden om rechtstreekse betaling te verlangen. Het ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen. Iets anders is of de verzoeken toewijsbaar zijn (tegen Centramed). In dat verband is het volgende van belang.

4.2.
CWZ en Centramed hebben gemotiveerd betwist dat [verzoeker] in het ziekenhuis dat CWZ exploiteert in de aanloop naar en tijdens de operatie niet is behandeld zoals van redelijk handelende en vakbekwame specialisten destijds in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Zij hebben onder meer opgeworpen dat voor een spoedige operatie geen medische noodzaak bestond. De CTS was weliswaar ernstig, maar de klachten waren mild. [verzoeker] is ook niet te kennen gegeven dat de operatie spoedeisend was. Omdat [verzoeker] vanwege verplichtingen uit hoofde van zijn beroep rond de feestdagen wilde worden geopereerd is aangegeven dat de operatie zo snel mogelijk voor kerst moest plaatsvinden. De opmerking ‘NIET LATEN AFVALLEN!’ is genoteerd omdat de operatie-afspraak met [verzoeker] fatsoenshalve niet nogmaals moest worden geannuleerd en niet ter voorkoming van medisch onverantwoorde vertraging. Het is de eigen keuze van [verzoeker] geweest om voorlopig van operatie af te zien. CWZ en Centramed hebben voorts betwist dat het delay wezenlijke invloed heeft gehad op de uitkomst, mede gezien de al bestaande atrofie. De zenuw was in 2009 al onomkeerbaar beschadigd. De huidige klachten en beperkingen van [verzoeker] zijn daarop terug te voeren en niet op het tijdsverloop tussen 2009 en 2011. De keuze van [verzoeker] om voorlopig van operatie af te zien is bovendien aanleiding eigen schuld aan te nemen in de zin van artikel 6:101 BW, aldus CWZ en Centramed. Zij betwisten voorts dat de operatie zelf niet lege artis is uitgevoerd.

4.3.
De rechtbank constateert dat ter zake van het tijdsverloop in geschil is welke norm geldt, of deze al dan niet is overtreden, of en zo ja in hoeverre de huidige klachten en beperkingen het gevolg zijn van een overtreding van de norm en of sprake is van eigen schuld. Soortgelijke vragen spelen ter zake van de operatie zelf. Bij deze stand van zaken is voorlichting door een deskundige en mogelijk getuigenbewijslevering nodig om op de verzoek sub I en III te kunnen beslissen. Dit gaat het bereik van een deelgeschilprocedure te buiten. De grote hoeveelheid tijd en hoge kosten die met dergelijke instructie gemoeid zijn wegen niet op tegen de kans dat vervolgens een vaststellingsovereenkomst tot stand zal komen.
Toepassing van de zogenaamde omkeringsregel (de ‘regel’ dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, zie HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, NJ 2004, 304), zoals door [verzoeker] voorgestaan is nu niet aan de orde. Deze regel kan worden toegepast in situaties waarin de gelaedeerde in bewijsnood verkeert ter zake van het bestaan van causaal verband en niet voor een situatie als de onderhavige waarin nader onderzoek naar dit verband zonder meer mogelijk, en naar het oordeel van de rechtbank ook noodzakelijk is.
De verzoeken sub I en sub III zullen op de voet van artikel 1019z Rv worden afgewezen, zoals ook door CWZ en Centramed is bepleit.

4.4.
Dan is het verzoek sub II aan de orde. In dat verband geldt het volgende. Het verzoek strekt niet tot het gelasten van een gerechtelijk (voorlopig) deskundigenonderzoek, maar ‘slechts’ ertoe CWZ en Centramed te verplichten tot medewerking aan deskundigenonderzoek buiten rechte. Een beslissing in deze zin kan, zeker nu een expertise ook volgens de rechtbank aangewezen is, bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Dat [verzoeker] ook een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht kan doen doet hieraan niet af. De wetgever heeft de deelgeschilprocedure nadrukkelijk beschouwd als aanvulling op reeds bestaande instrumenten zoals het voorlopig deskundigenbericht (TK vergaderjaar 2007–2008, 31 518, nr. 3, p. 3) en heeft “meer procedurele en feitelijke vragen zoals de vraag of nog een deskundige geraadpleegd moet worden” en “de medewerking aan verdere medische of arbeidsdeskundige onderzoeken” als voorbeelden genoemd van vragen die in de deelgeschilprocedure aan de orde kunnen komen (TK 2007–2008, 31 518, nr. 3, p. 10 en p. 20). Zie in dit verband ook Rechtbank Dordrecht, 27 juni 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BX0795. Anders dan CWZ en Centramed hebben opgeworpen valt het verzoek onder de reikwijdte van artikel 1019w Rv. Inhoudelijk geldt het volgende.

4.5.
CWZ en Centramed hebben betwist dat zij tot medewerking kunnen worden verplicht omdat een rechtsgrond daarvoor niet bestaat. Dit verweer slaagt niet, gelet op het volgende. [verzoeker] heeft aansprakelijkheid van CWZ gestoeld op toerekenbare tekortkomingen van zijn behandelend artsen bij de uitvoering van met hem gesloten behandelingsovereenkomsten in het ziekenhuis dat CWZ exploiteert, waarvoor CWZ - naast de behandelend artsen - aansprakelijk is op de voet van artikel 7:462 BW. Niet in geschil is dat [verzoeker] op de voet van artikel 7:954 lid 1 BW jegens Centramed aanspraak kan maken op de verzekeringsuitkering die Centramed aan CWZ verschuldigd is, mocht aansprakelijkheid van CWZ worden aangenomen. Aldus staan [verzoeker] enerzijds en CWZ en Centramed anderzijds respectievelijk als schuldeiser en schuldenaar in de zin van artikel 6:2 BW tegenover elkaar, zoals CWZ en Centramed desgevraagd ter zitting op zichzelf ook niet hebben betwist. De vraag is dan of de in deze bepaling bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat CWZ en Centramed verplicht zijn aan onafhankelijk deskundigenonderzoek mee te werken, zoals [verzoeker] heeft verzocht te gelasten, en zo ja of deze eisen voorts meebrengen dat (ook) CWZ en Centramed de kosten van dergelijk onderzoek (gedeeltelijk) moeten dragen. In dat verband is het volgende van belang.

4.6.
Aan CWZ en Centramed kan worden toegegeven, zoals zij ter zitting hebben opgeworpen, dat in het algemene contractenrecht, buiten een procedure op de voet van artikel 202 e.v. Rv, een dergelijke medewerkingsplicht niet licht valt aan te nemen. De onderhavige kwestie is echter in meerdere opzichten bijzonder.
Aan de orde is een letselschadeclaim, met het oog op de buitengerechtelijke afhandeling waarvan de wetgever aan de rechter nadrukkelijk ook de bevoegdheid heeft willen toedichten meer procedurele (deel)geschillen te beslechten, waaronder expliciet begrepen het gelasten van medewerking aan deskundigenonderzoek buiten rechte, zoals hiervoor is gebleken.
Eventuele verplichtingen die de redelijkheid en billijkheid meebrengen bij de afhandeling van een claim als de onderhavige kunnen blijken uit de normen die voor deze afhandeling in de praktijk worden gehanteerd. In dat verband is relevant dat Centramed, zoals [verzoeker] ter zitting onbetwist heeft gesteld, is aangesloten bij en daarom geacht kan worden in te stemmen met, de GOMA. Dat geldt ook voor CWZ, verzekerde en lid van Centramed, zonder wier medewerking medewerking door Centramed niet goed denkbaar is.
De GOMA is een gedragscode, bij uitstek een codificatie van volgens de branche behoorlijk, met de eisen van redelijkheid en billijkheid overeenstemmend handelen. Relevant is bovendien dat deze code dezelfde doelstelling heeft als een procedure als de onderhavige, namelijk het bevorderen van goede afwikkeling van letselschade buiten rechte. Bij de beoordeling komt daarom aanzienlijk gewicht toe aan de normen die in de GOMA zijn vervat, waaronder de norm die in artikel 18 is neergelegd.
In dit geval is sprake van een goed onderbouwde aansprakelijkstelling en een goed gemotiveerde afwijzing daarvan. De partijen hebben over en weer concrete, onderbouwde aanknopingspunten geboden voor hun gelijk, die afzonderlijk bezien zouden kunnen overtuigen. Gewezen wordt op de feiten en op punt 4.2. Onafhankelijk deskundigenonderzoek buiten rechte op kosten van beide partijen is dan volgens de GOMA aangewezen. Gelet op het voorgaande kunnen CWZ en Centramed door de rechter worden gehouden aan dergelijk onderzoek mee te werken. [verzoeker] en CWZ/Centramed dienen de kosten daarvan bij helfte dragen. Aanknopingspunten voor een andere verdeling zijn niet geboden.

4.7.
Voor aanhouding van de onderhavige procedure, naar de rechtbank begrijpt in afwachting van de uitvoering van het deskundigenonderzoek zodat dan alsnog op de verzoeken I en III zal kunnen worden beslist, is geen plaats. Een deskundigenbericht zal, wat daarvan ook de strekking zal zijn, nadere mogelijkheden bieden voor en richting geven aan onderhandelingen tussen partijen. Aanhouding van de beslissing zou juist aanzetten tot (verder) procederen en daarom niet bijdragen aan een vaststellingsovereenkomst. Het aanhoudingsverzoek valt dus niet onder de reikwijdte van artikel 1019w Rv en zal worden afgewezen.

4.8.
Over de kosten in de zin van artikel 1019aa Rv wordt het volgende overwogen.
Anders dan CWZ en Centramed hebben opgeworpen is van een volstrekt onnodig of onterecht ingediend verzoek geen sprake. Het verzochte is deels toewijsbaar geoordeeld. [verzoeker] heeft verzocht kosten van rechtsbijstand te begroten, in totaal een bedrag van € 17.352,87; 45 uur tegen een uurtarief van € 265,00 (mr. Mulder) en 9,20 uur à € 352,50 (mr. Smits), vermeerderd met 21% btw. De rechtbank acht in deze zaak een uurtarief van € 265,00 ten hoogste nog redelijk (vergelijk Hof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2016:1004, RBP 2016/30). Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de noodzaak voor bemoeienis van mr. Smits daarin was gelegen dat mr. Mulder plotseling verhinderd bleek, niet vanwege niet toereikende kennis en ervaring van mr. Mulder. Deze wisseling van advocaat heeft bovendien meerwerk meegebracht waarvan de kosten redelijkerwijs niet op het conto van de aansprakelijke partij zijn te schrijven. De rechtbank begroot dit meerwerk op 2,5 uur. Het bijwonen van de zitting heeft 45 minuten minder gekost dan [verzoeker] op voorhand heeft voorzien. CWZ en Centramed hebben er verder terecht op gewezen dat [verzoeker] , bijgestaan door een gespecialiseerde advocaat die op de hoogte was van het standpunt van CWZ en Centramed, op voorhand kon voorzien dat de verzoeken sub I en III zouden afstuiten op artikel 1019z Rv. 17 van de 27 aan het verzoekschrift bestede uren zijn daarom niet in redelijkheid gemaakt te achten. De kosten aan de zijde van [verzoeker] bij de behandeling van het verzoek worden daarom begroot op € 10.981,10 (34 uur maal € 265,00 vermeerderd met 21% btw, plus € 79,00 aan griffierecht). CWZ en Centramed zullen niet tot betaling van het aldus begrote bedrag worden veroordeeld. Aansprakelijkheid c.q. vergoedingsplicht staan niet vast. ECLI:NL:RBGEL:2017:4179