Rb Middelburg 110112 verzoek voorlopig deskundigenbericht buiten toepassingsbereik van deelgeschilprocedure

Rb Middelburg 110112 verzoek voorlopig deskundigenbericht buiten toepassingsbereik van deelgeschilprocedure; kosten begroot op nihil

2.  De feiten 
2.1.  [verzoeker] heeft op 23 augustus 2009 een fietsongeval gehad waarbij hij zijn rechter enkel heeft bezeerd. 
2.2.  Op 24 augustus 2009 is hij naar de afdeling spoedeisende hulp, hierna: SEH, van het ziekenhuis (destijds geheten “Ziekenhuis Walcheren”) gegaan. Aldaar is onderzoek verricht, waarvan in het medisch dossier verslag is gedaan als volgt: 
“Anamnese    Gisteravond rechter enkel verdraaid.Wakker geworden met pijn in rechter enkel. 
Lichamelijk onderzoek  Zwelling:-, drukpijn opligament, geen drukpijn ossale structuren, asdrukpijn – 
(…)” 
Verder is een drukverband aangelegd en rust voorgeschreven. 

2.3.  [verzoeker] heeft zich ziek gemeld bij zijn werkgever en heeft op 28 augustus 2009, 31 augustus 2009 en 5 oktober 2010 zijn huisarts bezocht. Nadat er op 5 oktober 2010 een röntgenfoto van de enkel was gemaakt is vastgesteld dat zijn kuitbeen vlak boven de enkel gebroken was, het enkelgewricht verschoven was en een enkelband was afgescheurd. Nadien is [verzoeker] geopereerd. 

2.4.  Centramed, de verzekeraar van het ziekenhuis, heeft bij brief d.d. 7 april 2010 de aansprakelijkheid van het ziekenhuis afgewezen. 

3.  Het geschil 
3.1.  [verzoeker] verzoekt te bepalen dat: 
-  hetzij dr. [dokter] te Goirle, dr. [dokter] te Tilburg dan wel prof. [dokter] te Eijsden als deskundige benoemd zal worden, dan wel een andere, door de rechtbank te bepalen deskundige; 
-  de door de rechtbank te benoemen deskundige een oordeel zal inwinnen aan de hand van de vraagstelling zoals geformuleerd in de concept-vraagstelling van Westerweel Intermediair d.d. 22 april 2011, dan wel aan de hand van een vraagstelling zoals de rechtbank zal goeddunken; 
-  het oordeel van deze deskundige als bindend uitgangspunt beschouwd dient te worden voor de verdere schaderegeling tussen partijen; 
-  de kosten die aan dit deskundigenoordeel alsmede aan de hieraan verbonden vraagstelling verbonden zijn, voorlopig gedragen zullen worden door het ziekenhuis; 
Voorts verzoekt [verzoeker] de redelijke kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv respectievelijk artikel 6:96 lid 2 BW te begroten op € 1.745,75, exclusief een vergoeding voor de thans nog te maken kosten in deze deelgeschilprocedure, zulks tegen een uurtarief van € 190,-- exclusief 19% BTW en 8% kantoorkosten en veroordeling van het ziekenhuis in de proceskosten. 
[verzoeker] stelt daartoe dat in casu met name sprake is van een aansprakelijkheidsvraag die in het kader van de deelgeschillenprocedure aan de rechtbank kan worden voorgelegd. De te benoemen deskundige zal volgens hem aan de hand van de thans beschikbare stukken kunnen beoordelen of het ziekenhuis destijds al dan niet verwijtbaar heeft gehandeld door op 24 augustus 2009 geen röntgenfoto van zijn enkel te (laten) maken. 

3.2.  Het ziekenhuis voert verweer. Zij stelt dat [verzoeker] in feite een aantal verzoeken aan de rechtbank doet die zich niet lenen voor een deelgeschilprocedure en dat van onderhandelingen met het zicht op een vaststellingsovereenkomst (nog) geen sprake is geweest, ook omdat de feiten tussen partijen niet vast staan. Volgens het ziekenhuis heeft een onderzoek door een deskundige ook geen zin omdat de feiten niet vaststaan en bestaat er geen grondslag voor het verzoek te bepalen dat de uitslag van het deskundigenonderzoek bindend is. Het verzoek betreffende begroting van de kosten dient volgens het ziekenhuis te worden afgewezen omdat de deelgeschilprocedure volstrekt ten onterecht is gevoerd. Tenslotte stelt het ziekenhuis dat voor de mede verzochte proceskostenveroordeling geen juridische grondslag bestaat zodat ook dit verzoek dient te worden afgewezen. 

4.  De beoordeling 
4.1.  [verzoeker] heeft het verzoek tot het gelasten van een deskundigenonderzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade, neergelegd in de artikelen 1019w tot 1019cc Rv (hierna: deelgeschilprocedure). Het verzoek betreft in wezen een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht; daarvoor is ook elders in de wet een procedure voorzien, namelijk in artikel 202 lid 1 Rv. De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of een dergelijk verzoek ook in het kader van een deelgeschilprocedure kan worden gedaan. 

4.2.  Een deelgeschilprocedure is bedoeld voor de situatie waarin partijen in het buitengerechtelijke onderhandelingstraject stuiten op geschilpunten die de buitengerechtelijke afwikkeling belemmeren. Partijen vragen in een deelgeschilprocedure de rechter om op die geschilpunten te beslissen, zodat zij vervolgens verder kunnen met de buitengerechtelijke onderhandelingen, met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. 
In casu betreft het geschil van partijen dat aan het verzoek tot het benoemen van een deskundige ten grondslag ligt de vraag of het ziekenhuis destijds op goede gronden heeft besloten om op 24 augustus 2009 geen röntgenfoto te laten maken van de enkel van [verzoeker]. De rechtbank gaat er van uit dat een deskundigenbericht waarin voldoende duidelijk antwoord wordt gegeven op deze vraag en mitsdien ook de beslissing om zo’n deskundigenbericht te gelasten, kan bijdragen aan een buitengerechtelijke minnelijke regeling. De tekst van voornoemd artikel lijkt dan ook niet in de weg te staan aan het doen van een verzoek tot benoeming van een deskundige. 

4.3.  De wetsgeschiedenis vermeldt niet expliciet of een verzoek tot het benoemen van een deskundige als bedoeld in artikel 202 lid 1 Rv tevens in een deelgeschilprocedure kan worden gedaan. Uit de destijds gegeven toelichting door de minister van Justitie blijkt dat het raadplegen van vele getuigen en deskundigen zich in het algemeen niet goed zal verdragen met de aard van de deelgeschilprocedure gezien de tijd die daarmee gepaard gaat, maar dat het niet uit te sluiten valt dat zoiets in bijzondere gevallen toch zinvol kan zijn. Deze uitleg lijkt te wijzen op gevallen waarin getuigen of deskundigen worden geraadpleegd voor het leveren van bewijs van in de deelgeschilprocedure gemotiveerd betwiste stellingen die ten grondslag liggen aan een verzoek en niet op verzoeken die op zichzelf strekken tot het gelasten van een deskundigenonderzoek zoals in casu. 
Ten aanzien van de aard van de deelgeschilprocedure is in de wetsgeschiedenis vermeld dat deze procedure met zijn eigen karakter een aanvulling vormt op de reeds bestaande procesrechtelijke instrumenten die gericht zijn op of kunnen bijdragen aan de beëindiging van een geschil anders dan door het voeren van een bodemprocedure, zoals het voorlopig deskundigenbericht. De deelgeschilprocedure is dan ook niet bedoeld om reeds bestaande instrumenten, zoals de verzoekschriftprocedure tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek, te vervangen. 

4.4.  De verzoekschriftprocedure tot het houden van voorlopig deskundigenonderzoek vormt een passend procesrechtelijk instrument voor [verzoeker] om te bewerkstelligen dat de rechter een (of meer) deskundige(n) benoemt teneinde te beoordelen of het ziekenhuis destijds op goede gronden heeft besloten om op 24 augustus 2009 geen röntgenfoto te laten maken van zijn enkel. Anders dan de deelgeschilprocedure is het instrument van artikel 202 lid 1 Rv daarvoor specifiek bedoeld. 

4.5.  De rechtbank merkt -wellicht ten overvloede- nog wel het volgende op. Nu partijen in casu twisten over een aantal feiten die relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of in casu wel of niet een röntgenfoto had moeten worden gemaakt, zoals de vraag of de enkel van [verzoeker] ten tijde van zijn bezoek aan het ziekenhuis al dan niet gezwollen was, of deze belastbaar was en of de druk op de buitenenkel pijnlijk was, dient hieromtrent eerst duidelijkheid verkregen te worden, (mogelijk door middel van bewijslevering) alvorens een deskundige de gevraagde beoordeling zou kunnen maken. 

4.6.  Voorts kent de verzoekschriftprocedure ex artikel 202 Rv eigen, van de deelgeschilprocedure afwijkende, regels ten aanzien van de vergoeding van kosten. De rechtbank is gelet op het karakter van de deelgeschilprocedure en mede gelet op voornoemde wetsgeschiedenis van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een deskundigenonderzoek met benoeming van een deskundige en veroordeling van het ziekenhuis tot betaling van de kosten van het deskundigenonderzoek buiten het toepassingsbereik van de deelgeschilprocedure valt. 
Nu het verzoek tot het gelasten van een deskundigenonderzoek geen deelgeschil betreft in de zin van artikel 1019w lid 1 Rv zoals door de wetgever bedoeld, zal het worden afgewezen. 

4.7.  Ter zake van de verzochte kostenbegroting kosten geldt het volgende. Ondanks de afwijzing van het verzoek dient in beginsel op de voet van artikel 1019aa Rv begroting plaats te vinden van de kosten bij de behandeling van het verzoek. Daarbij dient de rechter de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets te hanteren: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van deze kosten dient eveneens redelijk te zijn. 

4.8.  Uit het vorenstaande volgt dat [verzoeker] de onderhavige procedure heeft aangewend voor het gelasten van een deskundigenonderzoek en dat deze procedure daarvoor niet bedoeld is. Nu er een procesrechtelijk instrument bestond (en bestaat) dat duidelijk wel bedoeld is voor de behandeling van een verzoek tot het gelasten van een deskundigenonderzoek, bestond met de aanwending van de deelgeschilprocedure een reëel risico dat de daarmee gepaard gaande werkzaamheden niet tot enig resultaat zouden leiden, ondanks de ruime uitleg van het begrip deelgeschil in de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat het redelijkerwijs niet verantwoord was om deze werkzaamheden te verrichten, zodat de kosten die [verzoeker] heeft gemaakt bij de behandeling van het verzoek zullen worden begroot op nihil. 

4.9.  Voor het verzoek tot veroordeling van het ziekenhuis in de proceskosten bestaat geen juridische grondslag, nu in artikel 1019aa lid 3 Rv is bepaald dat artikel 289 Rv niet van toepassing is.  LJN BW6490