Hof Arnhem 120607 interpretatiefout om mammogram ten onrecht niet als suspect aan te merken?

Hof Arnhem 120607 interpretatiefout om mammogram ten onrecht niet als suspect aan te merken?
3.1  Het gaat er thans om hoe het onderzoek moet worden ingericht naar de vraag of de bij de beoordeling van het mammogram van [echtgenote] van 23 januari 1997 door BBNN ingeschakelde radiologen, als redelijk handelend en redelijk bekwaam radioloog onder de gegeven omstandigheden en naar de maatstaven die in 1997 golden, in zorgvuldigheid tekortgeschoten zijn door het mammogram als “niet suspect” aan te merken. Onomstreden is dat de destijds door de beoordelende radiologen op dit mammogram waargenomen calcificaties (zie de verklaring van de radioloog [A.] ter terechtzitting van 3 mei 2006) zowel kunnen duiden op (scleroserende) mastopathie als op een tumor. Het gaat dus om de vraag of hier, naar vorenbedoelde maatstaven, een interpretatiefout is gemaakt die ten onrechte niet tot de kwalificatie “suspect” heeft geleid.

3.2  BBNN heeft erop gewezen dat aan een onderzoek dat uitsluitend bestaat uit beoordeling van het mammogram van [echtgenote] van 23 januari 1997 door één of meer deskundigen, het bezwaar kleeft dat die deskundigen mogelijk zullen oordelen onder invloed van het eerst in juli 1997 bekend geworden gegeven dat in dezelfde borst van [echtgenote] een maligne tumor is aangetroffen. Dit bezwaar kleeft volgens BBNN ook aan de rapportage van dr. [D.] bij brief van 6 april 2001 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), die zijn beoordeling heeft gegeven, terwijl hij bekend was met die geconstateerde tumor. De tumor die bij [echtgenote] in juli 1997 in haar borst is gevonden, wordt in de medische wetenschap aangeduid als een intervalcarcinoom: een tussen twee onderzoeken van het bevolkingsonderzoek geconstateerde tumor.

3.3  De advocaat van [geïntimeerde] heeft ter terechtzitting van 3 mei 2006 nog aangevoerd dat er voor een dergelijk onderzoek geen plaats meer is. Zij stelde immers: “Er ligt een rapport van [D.] met de kracht van een bindend advies omdat partijen geen voorbehoud hebben gemaakt en dat is ons inziens duidelijk genoeg”.
De omstandigheid dat partijen geen voorbehoud hebben gemaakt, geeft - naar het oordeel van het hof - aan dat deskundigenrapport nog niet de kracht van een bindend advies. Aldus heeft [geïntimeerde] zijn beroep op de BBNN verbindende kracht van dat rapport onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.4  [geïntimeerde] heeft overigens te kennen gegeven in beginsel te kunnen instemmen met een onderzoek waarbij de onder 3.1 bedoelde vraag op grond van een simulatieproef wordt beantwoord.
Ter vermijding van beïnvloeding van het oordeel van de deskundigen door bekendheid met het intervalcarcinoom bij [echtgenote], is ook het hof geneigd bij de beantwoording van die vraag - zoals door BBNN voorgesteld - gebruik te maken van een simulatieproef, mits de deugdelijkheid van die proef en de betrouwbaarheid van de uitkomst daarvan voldoende gewaarborgd zijn.

3.5  Gelet op het verlangen van [geïntimeerde] dat het in deze zaak snel tot een einduitspraak komt, wijst het hof er op dat partijen in dit tussentijds appel aan het hof niet de voor de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] wezenlijke vraag hebben voorgelegd of [echtgenote], zou zij eind januari 1997 voor nader onderzoek zijn verwezen, kans had gehad op een gunstiger behandelingsresultaat van haar borstkanker. Deze vraag, die doorgaans door een relatief eenvoudig onderzoek door één of meer medische deskundigen kan worden beantwoord, dient nog te zijner tijd door de rechtbank te worden beslist, indien het hof zou vaststellen dat de beoordelend radiologen een beroepsfout hebben gemaakt. Hadden partijen, ook BBNN, die vraag wel aan het hof voorgelegd, dan had het uit een oogpunt van proceseconomie voor de hand gelegen eerst dit wezenlijke, maar eenvoudiger onderzoek te doen. Als partijen zulks niet buiten de rechter om overeenkomen of alsnog aan het hof vragen, zal [geïntimeerde] door het verzoeken van een voorlopig deskundigenbericht de beantwoording van die vraag kunnen versnellen. Reden voor een dergelijk initiatief aan zijn zijde kan gelegen zijn in de omstandigheid dat, bij vaststelling van een aan BBNN toe te rekenen fout bij de beoordeling van het mammogram van [echtgenote] van 23 januari 1997, het bewijs dat die fout en het daarmee gepaard gaande “delay” (uitstel van onderzoek en behandeling) de kans op een beter behandelingsresultaat heeft verminderd in beginsel op [geïntimeerde] rust. Wellicht valt na te gaan of de aansprakelijkheidsverzekeraar van BBNN, ter wille van deze versnelling, bereid is de kosten van dit onderzoek voor haar rekening te nemen.

3.6  Bij brief van 9 augustus 2006 heeft BBNN het hof en [geïntimeerde] een voorstel d.d. 4 augustus 2006 van de hand van dr. [radioloog], radioloog, werkzaam geweest bij het Landelijk Referentiecentrum Bevolkingsonderzoek Borstkanker, voor een dergelijk onderzoek doen toekomen.
Het hof verwijst naar het bij die brief gevoegde “Protocol deskundigenonderzoek intervalcarcinoom” en de toelichtende brief van [radioloog] van 4 augustus 2006 naar aanleiding van de brief van mr. Stroink van 3 augustus 2006, alsmede naar het bij brief van 29 augustus 2006 door mr. Eijkelenboom aan het hof - en blijkens die brief ook aan mr. Stroink - toegezonden herziene Protocol deskundigenonderzoek intervalcarcinoom met bijbehorende toelichting en de ontwerpen voor een tweetal herbeoordelingsformulieren.
Mr. Stroink is bij de ongedateerde brief (ontvangststempel bij het hof: 30 september 2006) op het voorstel van [radioloog] nader ingegaan.
Dat onderzoek is, zo begrijpt het hof, in hoofdlijn een simulatie van de onderzoekssituatie waarin de beoordelende radiologen zich in januari 1997 bevonden, waarbij het erom gaat of het in het te onderzoeken fotomateriaal op te nemen mammogram van [echtgenote] van 23 januari 1997 de thans in te schakelen screeningsradiologen bij toepassing van de in 1997 bij de screening geldende maatstaven (die sindsdien aldus zijn gewijzigd dat microcalcificaties doorgaans tot verwijzing leiden) leidt tot verwijzing of niet.

3.7  Bij de opzet van het onderzoek, zoals voorgesteld door dr. [radioloog] en besproken ter terechtzitting van 15 augustus 2006, heeft [geïntimeerde] bedenkingen geuit die met name betreffen:
a.  het aantal in te schakelen radiologen:
  Volgens het voorstel van [radioloog] zullen de te beoordelen mammogrammen steeds door drie radiologen worden beoordeeld. [geïntimeerde] geeft de voorkeur aan herhaling van de werkwijze van het BBNN in 1997, dus steeds 2 radiologen die alleen bij verschil van mening overleggen met een derde radioloog.
b.  de samenstelling van het door de radiologen te beoordelen materiaal:
  Volgens het voorstel van [radioloog] zal dit bestaan uit de gehele (nog beschikbare) “dagopbrengst” aan mammogrammen van 23 januari 1997, aangevuld tot een aantal van 100 met een gelijk aantal “fout-positieve” en “fout-negatieve” foto’s uit een half jaar vóór en een half jaar na 23 januari 1997. Volgens [radioloog] is die aanvulling nodig om te voorkomen dat er slechts één foto met een afwijking die tot verwijzing kan leiden, tussen de te beoordelen foto’s zit.
c.  de aan de deelnemende radiologen voor te leggen vragen:
Volgens [geïntimeerde] dienen aan hen de vragen te worden voorgelegd die vermeld zijn in de brief van mr. Stroink van 3 augustus 2006. Zij luiden:
“1.  Hoe is de kwaliteit van de gemaakte X mammogrammen. Is er voldoende belichting en compressie? Is er sprake van de juiste projectierichtingen? Hoe is de beoordeelbaarheid van de foto’s?
2.  Is er een afwijking op de foto’s waarneembaar? Zo ja, circumscript of diffuus? Aard? Verdichting of microcalcificaties? Zo ja, benigne of maligne kenmerken? Classificatie?
3.   Is er vergeleken met oude mammografie-opnames? Zijn er veranderingen opgetreden?
4.  Heeft de onderzoeker/ster een anamnese afgenomen bij de patiënten?
5.  Hoe luidt uw conclusie?
6  Gaven de gemaakte foto’s naar uw mening aanleiding tot verder onderzoek? Zo ja, welk onderzoek had dienen plaats te vinden? Graag uw motivatie
7.  Is er double reading geweest?”   
Deze vragen komen in hoofdlijnen overeen met de vragen die in 2001 aan dr. [D.] zijn voorgelegd.

3.8  Mede naar aanleiding van de beide eerste bedenkingen van [geïntimeerde] (zie 3.7.a en 3.7.b) heeft het hof behoefte aan een beoordeling van het onderzoeksvoorstel van dr. [radioloog] met Protocol en Herbeoordelingsformulieren door een medisch statistisch deskundige of een andere deskundige die tot die beoordeling in staat is, zulks naar aanleiding van de volgende vragen:
(1)  Wat is uw oordeel over de waarde van de eventuele uitkomsten van het voorgestelde simulatieonderzoek voor het antwoord op de onder 3.1 bedoelde vraag?
(2)  Levert de omstandigheid dat screeningsradiologen in een simulatieonderzoek, zoals voorgesteld door dr. [radioloog] en eventueel nader aangepast, het mammogram van [echtgenote] van 23 januari 1997 al dan niet aanwijzen als “suspect” een (redelijk) betrouwbaar antwoord op de vraag of de destijds beoordelende screeningsradiologen ten onrechte niet hebben verwezen? Speelt daarbij nog een rol dat de destijds beoordelende screeningsradiologen op het formulier door een aantekening van de laborante was gewezen op: “microcalicificaties links” en dat het thans voorgestelde onderzoek daarin niet voorziet?
(3)   Kan de omstandigheid dat de deelnemers aan het simulatieonderzoek vrijwel onvermijdelijk zullen weten dat het onderzoek strekt ter beslissing van een rechtszaak invloed hebben op de betrouwbaarheid van de beoordeling? Valt deze eventuele invloed op enige wijze te compenseren?
(4)  Is bij de in te schakelen (in 1997 én thans of tot voor kort werkzame) screeningsradiologen een juiste toepassing van de kennelijk niet schriftelijk vastgelegde, in 1997 in de beroepsgroep geldende maatstaven te verwachten (toen leidden microcalcificaties minder snel tot verwijzing)? Moeten daartoe bijzondere maatregelen worden genomen, zo ja, welke?
(5)  Kan een meer/gelijkwaardig/minder betrouwbaar antwoord worden verkregen door beoordeling van uitsluitend het mammogram van [echtgenote] door drie of enig hoger aantal screeningsradiologen, die aan de hand van de in 1997 in de beroepsgroep geldende maatstaven moeten beoordelen of het toen onjuist was om dit mammogram niet als “suspect” aan te merken?
(6)  Waarborgt simulatieonderzoek van uitsluitend de oorspronkelijke “dagopbrengst” het beste een betrouwbaar antwoord of is toevoeging van mammogrammen, zo ja, van welke aard nodig of gewenst? Zie 3.7 onder b. hiervoor. Zo ja, in welk aantal en welke verhouding?
(7)  Maakt het voor de betrouwbaarheid van het antwoord verschil of het simulatieonderzoek wordt verricht door twee screeningsradiologen die bij twijfel over enig mammogram (of het mammogram van [echtgenote]) een ter plaatse beschikbare screeningsradioloog inschakelen voor overleg dan wel door drie screeningsradiologen zonder overleg, waarbij voor het antwoord op de voorliggende vraag de beoordelingen van de meerderheid beslissend worden geacht? Wilt u daarbij uitdrukkelijk aandacht schenken aan de uiteenlopende betogen van partijen omtrent de foutenpercentages?
(8)  Hebt u suggesties en/of opmerkingen voor met betrekking tot het onderzoeksvoorstel van dr. [radioloog] of de daarin geformuleerde vragen? Hoe oordeelt u verder over het (per 21 augustus 2006) aangepaste Protocol deskundigenonderzoek intervalcarcinoom van [radioloog] (pag. 1 tot en met 9) en de daarbij behorende instructies bij de beide herbeoordelingsformulieren?
(9)  Hebt u overigens opmerkingen of suggesties die van belang zijn voor de vraag hoe het onderzoek naar de onder 3.1 bedoelde vraag het beste kan worden ingericht?

3.9  Het hof deelt niet de laatste bedenking van [geïntimeerde] (zie 3.7.c). Aangezien het in dit geschil in wezen om de vraag gaat of een niet te aanvaarden interpretatiefout met betrekking tot de door de beoordelende radiologen waargenomen microcalcificaties is gemaakt, zijn - voor zover het gaat om de beoordeling in begin 1997 van het mammogram van [echtgenote] van 23 januari 1997 - naar het oordeel van het hof de vragen 1 en 2 in de brief van mr. Stroink van 3 augustus 2006 overbodig, aangezien dr. [D.] daarop reeds een niet omstreden antwoord heeft gegeven. De vragen 3, 4 en 7 hebben - voor zover het gaat om de beoordeling in begin 1997 van het genoemde mammogram - al een beantwoording gekregen. Het hof verwijst naar rov. 2.1.1. tot en met 2.2.6 hiervoor. Vraag 6 is wel de kernvraag, maar deze zal bij het volgen van het voorstel van dr. [radioloog] op de daarin aangegeven wijze worden beantwoord. Voor zover de vragen in het simulatieonderzoek zouden moeten worden gesteld, geldt dat het voorstel daartoe juist niet insluit (a.) dat oudere mammogrammen van dezelfde vrouwen bij de beoordeling worden betrokken, (b.) dat er een anamnese wordt afgenomen bij de vrouwen waarvan een mammogram in de simulatieproef wordt opgenomen en (c.) dat de beoordeling door twee radiologen plaatsvindt.

3.10  BBNN, welke partij om het onderhavige simulatieonderzoek heeft gevraagd en zich bereid heeft verklaard de kosten daarvan, ook wanneer zij in het gelijk zou worden gesteld, voor haar rekening te nemen, zal – nu zij zich ook bereid heeft verklaard de kosten van advisering door de vorenbedoelde deskundige te dragen – belast worden met het deponeren van een voorschot voor diens onderzoek.LJN BA7499