Hof Arnhem-Leeuwarden 250717 voorshands bewezen dat ooroperaties niet lege artis zijn uitgevoerd; tegenbewijslevering dmv deskundigenbericht plastisch chirurg
- Meer over dit onderwerp:
Hof Arnhem-Leeuwarden 250717 voorshands bewezen dat ooroperaties niet lege artis zijn uitgevoerd; tegenbewijslevering dmv deskundigenbericht plastisch chirurg; vraagstelling
2 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat het UMCG ook na het in het geding brengen van het medisch dossier van [geïntimeerde] bij het UMCU en van een verklaring van dr. V niet heeft voldaan aan de op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht en dat het hof de stelling van [geïntimeerde] , inhoudende dat de plastische chirurgen van het UMCG niet lege artis hebben gehandeld ten aanzien van de wijze waarop de operaties aan het linkeroor van [geïntimeerde] zijn uitgevoerd dan ook voorshands bewezen acht.
Het hof heeft voorts overwogen dat het de zaak naar de rol zal verwijzen om het UMCG in de gelegenheid te stellen aan te geven op welke wijze zij bewijs wenst te leveren. Het hof heeft daarbij gerefereerd aan het door het UMCG in de memorie van grieven gedane aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs door middel van het horen van getuigen en/of deskundigen en heeft aangegeven dat indien het UMCG (ook) bewijs wil leveren door deskundigen het hof er de voorkeur aan geeft zelf een deskundige te benoemen. Het UMCG kan in de akte aangeven aan de benoeming van welke deskundige(n) zij de voorkeur geeft en welke vragen aan de deskundige(n) kunnen worden voorgelegd.
2.2
Het UMCG heeft in haar akte aangegeven af te zien van het leveren van tegenbewijs door getuigen. Zij heeft een voorstel gedaan voor de benoeming van een deskundige en voor de aan de deskundige te stellen vragen.
2.3
[geïntimeerde] verzet zich tegen de benoeming van een deskundige. Hij wijst erop dat hij al jarenlang procedeert en nog geen cent schadevergoeding heeft ontvangen en dat de benoeming van een deskundige alleen nog maar tot meer vertraging leidt. Volgens [geïntimeerde] ziet het bewijsaanbod van het UMCG op het horen van deskundigen en dat is volgens hem iets heel anders dan een geheel nieuw deskundigenonderzoek. Volgens [geïntimeerde] heeft het hof het UMCG weliswaar de gelegenheid geboden om tegenbewijs te leveren, maar dat betekent niet dat nu een nieuw deskundigenonderzoek moet worden gestart.
2.4
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Het berust allereerst op een verkeerde lezing van het tussenarrest van het hof. Het hof heeft juist uitdrukkelijk overwogen dat indien het UMCG het tegenbewijs ook wil leveren door deskundigen, het hof de voorkeur geeft aan de benoeming van een deskundige en niet aan bewijs door een partijdeskundige. [geïntimeerde] lijkt bovendien te miskennen dat het aan de rechter is om, op verzoek van partijen of ambtshalve, een door hem benoemde deskundige op te dragen schriftelijk bericht in te leveren of mondeling te rapporteren (vgl. artikel 194 lid 2 Rv, uitgewerkt in artikel 198 lid 4 en 5 Rv). De gangbare praktijk bij het hof, en bij alle andere feitenrechters, is dat gekozen wordt voor een schriftelijk bericht, eventueel aangevuld met nadere mondelinge toelichting (artikel 194 lid 5 Rv). Deze praktijk biedt de deskundige de gelegenheid zijn onderzoek op de door hem passend geachte wijze te verrichten en om de resultaten van zijn onderzoek in afgewogen bewoordingen - op schrift en niet mondeling - weer te geven.
De door het hof gemaakte keuze, staat er overigens niet aan in de weg dat beide partijen ook bewijs bijbrengen door middel van een of meer partijdeskundigen, ofwel door het in het geding brengen van een rapport van een partijdeskundige, ofwel door het doen horen van een partijdeskundige, maar dat laatste alleen indien het hof partijen, op grond van zijn discretionaire bevoegdheid daartoe (artikel 200 lid 1 Rv) de mogelijkheid biedt.
In dit verband wijst het hof het UMCG erop dat het UMCG de eerder gewijzigde producties in het kader van het leveren van tegenbewijs alsnog kan indienen indien zij dat wenst. daartoe is, anders dan het UMCG lijkt te veronderstellen, dient voldoende dat het UMCG verzoekt om deze producties alsnog toe te laten. De producties zijn geweigerd en maken geen deel uit van het procesdossier. Indien het UMCG ze onderdeel wil doen uitmaken van het procesdossier, zal het UMCG de producties in het geding moeten brengen.
2.5
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het het hof vrijstond om, tegen de achtergrond van het door het UMCG gedane bewijsaanbod tot het horen van deskundigen, welk aanbod het hof ook heeft opgevat als het in het geding brengen van een rapport van een partijdeskundige, te opteren voor de benoeming van een deskundige. De bezwaren van [geïntimeerde] tegen de benoeming door het hof van een deskundige zijn dan ook ongegrond. In dit verband overweegt het hof dat een benoeming van een deskundige weliswaar tot vertraging van de procedure leidt, maar dat dat nadeel niet opweegt tegen het belang van partijen om bewijs te kunnen leveren. [geïntimeerde] heeft weliswaar nog geen schadevergoeding ontvangen, maar dat hij recht heeft op schadevergoeding staat nog niet definitief vast. Daartoe is bewijslevering noodzakelijk.
2.6
Het hof ziet geen reden om [geïntimeerde] alsnog in de gelegenheid te stellen een voordracht te doen voor de benoeming van een deskundige of een voorstel te doen voor de aan de deskundige te stellen vragen. Het hof heeft [geïntimeerde] die gelegenheid uitdrukkelijk geboden, maar [geïntimeerde] heeft ervoor gekozen om de akte te gebruiken voor een klacht over de lange procedure en een protest tegen de benoeming van een deskundige, zonder (subsidiair) ook suggesties te doen over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. Honorering van het verzoek van [geïntimeerde] zou ertoe leiden dat de procedure verder wordt vertraagd.
2.7
Het UMCG stelt de benoeming voor van prof. dr. I.M.J. Mathijssen, plastisch chirurg en afdelingshoofd van de afdeling plastische chirurgie van het Erasmus MC te Rotterdam. [geïntimeerde] heeft zich tegen de benoeming van prof. Mathijssen verzet, maar zijn enige argument is dat prof. Mathijssen wordt voorgesteld door het UMCG. Dat argument snijdt echter geen hout. Nu niet ter discussie staat dat prof. Mathijssen over ruime deskundigheid beschikt op het terrein van de plastische chirurgie en zij desgevraagd heeft verklaard vrij te staan tegenover partijen (en de destijds aan het UMCG verbonden behandelend artsen) zal het hof haar benoemen. Prof. Mathijssen heeft verklaard een eventuele benoeming te zullen aanvaarden.
2.8
Het UMCG heeft een voorstel voor te stellen vragen geformuleerd. Het hof zal deze vragen als uitgangspunt nemen, maar heeft de vragen op onderdelen aangepast en/of aangevuld. Het hof komt tot de volgende vraagstelling:
a. Wilt u een beschrijving geven van uw ervaring op het gebied van reconstructieve operaties zoals die bij [geïntimeerde] zijn verricht?
b. Op welke wijze werden in de periode 2005 tot en met 2007 dergelijke reconstructieve operaties verricht?
c. Wilt u, op basis van het medisch dossier, en beschrijving geven van de operaties die aan het oor van [geïntimeerde] die in het UMCG zijn verricht?
d. Hoe beoordeelt u deze operaties? Is er in uw visie op enig moment bij deze operaties anders gehandeld dan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder gelijke omstandigheden toentertijd mocht worden verwacht?
e. Indien u het tweede deel van de vorige vraag met ja hebt beantwoord, wilt u dan zo concreet mogelijk aangeven in welk opzicht anders is gehandeld dan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht en op welke wijze in plaats daarvan gehandeld had dienen te worden?
f. Indien u het tweede deel van vraag d. bevestigend hebt beantwoord, hoe zou naar uw verwachting het resultaat van de operaties zijn geweest indien wel zou zijn gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht?
g. Indien het met de operaties beoogde resultaat niet werd bereikt, welke factoren speelden daarbij een rol?
h. Indien uw antwoord op het tweede deel van vraag d. bevestigend luidt, wat is dan het aandeel van de factor dat anders is gehandeld dan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht?
i. Geeft uw onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen die naar uw oordeel voor de beslissing op het geschil tussen partijen van belang kunnen zijn?
j. Wilt u uw antwoorden toelichten en, zo mogelijk, onderbouwen met verwijzingen naar literatuur en wilt u zoveel mogelijk een uitleg geven die (ook) voor juristen begrijpelijk is?
2.9
Omdat het UMCG belast is met het leveren van tegenbewijs, komt het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht ten laste van het UMCG. Met het onderzoek is naar verwachting een bedrag van - afgerond - € 2.500,- (10 uren à € 200,-, te vermeerderen met btw) gemoeid.
2.10
Het UMCG heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] geen blokkeringsrecht toekomt. Het hof laat dat vooralsnog in het midden, omdat op voorhand niet vaststaat of het rapport (ook) betrekking heeft op de gezondheidstoestand van [geïntimeerde] . Het hof zal daarom in de in het dictum te vermelden procedure wel voorzien in het blokkeringsrecht. Mocht [geïntimeerde] daarvan gebruik maken, dan zal het hof in een nader arrest ingaan op de vraag of hem een blokkeringsrecht toekomt en wat daarvan de gevolgen zijn in deze procedure.
3 De beslissing
Het gerechtshof, alvorens nader te beslissen:
benoemt tot deskundige prof. dr. I.M.J. Mathijssen, verbonden aan de afdeling plastische chirurgie van Erasmus MC, postbus 2040, 3000 CA Rotterdam, e-mailadres: [------] ;
teneinde een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de in rechtsoverweging 2.8 geformuleerde vragen;
bepaalt dat het UMCG aan de deskundige het volledige procesdossier ter inzage zal geven en beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken;
bepaalt dat de deskundige op de voet van het bepaalde in artikel 198 Rv bij haar onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat zij daarvan in haar rapport melding dient te maken waarbij van de inhoud van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken moet blijken;
bepaalt dat de deskundige haar concept-rapport eerst aan [geïntimeerde] zal versturen teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zich te beroepen op een hem eventueel toekomend blokkeringsrecht en, indien [geïntimeerde] geen gebruik maakt van dit recht, vervolgens aan beide partijen zodat partijen op het concept-rapport kunnen reageren en dat de deskundige in haar eindrapport zal ingaan op de reacties van partijen op het concept-rapport;
bepaalt dat de deskundige het door haar uit te brengen rapport (ondertekend en met redenen omkleed) ter griffie van dit hof (postbus 1704, 8901 CA te Leeuwarden) zal indienen vóór 1 november 2017;
bepaalt dat de deskundige het onderzoek eerst zal behoeven aan te vangen nadat door het UMCG bij wege van voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van € 2.500,- inclusief btw, ter griffie van het hof zal zijn gedeponeerd conform de nota met betaalinstructies die het UMCG hiertoe zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak en de griffie aan de deskundige heeft bericht dat het voorschot is voldaan;
bepaalt dat indien partijen, of een van hen, zich niet kunnen/kan verenigen met de hoogte van dit voorschot partijen/die partij binnen veertien dagen na heden schriftelijk bezwaar kunnen/kan maken, waarna het hof een nadere beslissing zal nemen;
bepaalt dat dit voorschot uiterlijk op 1 september 2017 moet zijn voldaan;
bepaalt dat het onderzoek door de deskundige zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. H. de Hek en dat de deskundige zich voor vragen en/of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal verzenden;
bepaalt dat de zaak zal worden verwezen naar de roldatum 29 november 2017 voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van het UMCG;
houdt iedere verdere beslissing aan. ECLI:NL:GHARL:2017:6463