Rb 's-Gravenhage 200912 faillissementsperikelen in zaak X/Verkruisen/NLS

Rb 's-Gravenhage 200912; faillissementsperikelen in zaak X/Verkruisen/NLS
In het faillissement van
X
geboren op X te X,
ten tijde van de faillietverklaring wonende te X,
thans wonende te X,
hierna te noemen: X,

heeft mr. J.M. Beer, advocaat te Amsterdam, namens X hoger beroep ingesteld tegen de op 10 juli 2012 door de rechter-commissaris, mr. P. van Essen, gegeven beschikking inhoudende een machtiging tot goedkeuring voor het aangaan van een
vaststellingsovereenkomst/schikking tussen de curator enerzijds en de Stichting tot verhaal van letsel- en overlijdensschade h.o.d.n. Nederlandse Letselstichting (hierna: NLS) en mr. W.G. Verkruisen (hierna: Verkruisen) anderzijds.

1. De procedure
1. l . De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken: 
- beschikking van de rechter-commissaris d.d. 10juli 2012, zijnde de door haar aan de curator verleende goedkeuring voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst/schikking ex artikel 104 Faillissementswet (hierna: Fw), opgenomen in het daartoe opgestelde verzoekschrift van de curator d.d. 6 juli 2012;
- verzoekschrift hoger beroep ex artikel167 Fw d.d. 13 juli 2012, ingekomen ter griffie op16 juli 2012; 
- visie van de rechter-commissaris d.d, 23 augustus 2012;
- pleitnotitie van de curator d.d. 31 augustus 2012.
De inhoud van deze stukken dient hier als ingelast te worden beschouwd.

1.2. Het beroep is op 31 augustus 2012 ter zitring van de meervoudige kamer behandeld. Daarbij zijn verschenen: X en haar advocaat mr. Beer alsmede de curator, mr. F.Th.P. van Voorst.

2. De feiten

2.1. Bij vonnis van 6 maart 2012 is X in staat van faillissement verklaard. Tot rechter-commissaris is benoemd mr. P. van Essen en als curator is aangesteld mr. F.Th.P. van Voorst, advocaat te Zoetenneer .
2.2. Het faillissement is aangevraagd door NLS. Als steunvordering heeft gediend de vordering van de voormalige advocaat van X, Verkruisen.
2.3. De boedel bevat een voorwaardelijke aanspraak op een depot dat zich bevindt onder een notaris en een vermeende aanspraak uit onrechtmatige daad op Verkruisen. De ontstaansgeschiedenis van deze aanspraken luidt - kort samengevat - als volgt. X werd in 1996 slachtoffer van een verkeersongeval en heeft geprocedeerd over schadevergoeding, waarbij Verkruisen aanvankelijk haar advocaat was. Nadat zij hem niet langer kon betalen, heeft zij haar vordering op de schadeveroorzaker/verzekeraar door tussenkomst van Verkruisen overgedragen aan NLS. In de overeenkomst van cessie zijn onder andere afspraken gemaakt over het honorarium van Verkruisen en een 'fee' van 40% van de schade-uitkering (na aftrek van het honorarium van Verkruisen) voor NLS. In 2097 heeft Verkruisen namens X een aanbod van de verzekeraar aanvaard om de zaak buiten rechte te regelen. Na betaling van een voorschot is een bedrag van € 650.000,-- in depot
gestort bij een notaris. X is echter teruggekomen op de overeenkomst van cessie. Zij meent dat Verkruisen haar onjuist en onvolledig heeft voorgelicht en haar ernstig heeft benadeeld. Zij heeft in rechte gevorderd te verklaren voor recht dat de overdracht van haar vordering aan NLS nietig is, dat het depotbedrag haar geheel toekomt en dat Verkruisen en NLS haar schadevergoeding betalen. Na afwijzing van haar vorderingen door de rechtbank Amsterdam en - in hoger beroep - het gerechtshof te Amsterdam heeft X cassatie bij de Hoge Raad ingesteld.

2.4. Het zich in depot bevindende bedrag bedraagt € 436.674,55 per 31 december 2011.

2.5. De curator heeft met NLS en Verkmisen onderhandeld en heeft de rechtercommissaris op 6 juli 2012 verzocht goedkeuring te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst/schikking ex artikel 104 Fw. In grote lijnen komt de schikking op het volgende neer. De procedure in cassatie tegen NLS en Verkruisen zal worden gestaakt en de in 2.3 vermelde 'fee' zal worden verlaagd naar 25%. Daardoor zal aan X € 443.490,- toekomen. Aangezien zij al aan voorschotten een totaalbedrag van € 330.802,-- heeft ontvangen) resteert voor haar een bedrag van € 112.688,--. Voorts zal de curator de in het faillissement in te dienen vorderingen van NLS en Verkruisen, die betrekking hebben op de faillissementsaanvraag en de in de onder 2.3 in fine bedoelde procedures toegewezen proceskosten, erkennen. Tot slot zullen partijen elkaar finale kwijting verlenen. Ter onderbouwing van het schikkingsvoorstel heeft de curator het volgende aangevoerd.
Gelet op de begrote totale schuldenlast van circa € 91.000,- en de boedelkosten van circa € 20.000,-- zou het schikkingsbedrag van € 112.688,-- dat X alsdan nog toekomt - en in de boedel valt - een uitstekend resultaat zijn, aangezien daarmee alle schuldeisers in het faillissement naar verwachting (vrijwel) volledig kunnen worden voldaan. Bovendien zal
dat op relatief korte termijn kunnen plaatsvinden, terwijl het faillissement zonder de beoogde schikking vanwege de lopende procedure(s) nog jaren kan voortduren.

Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft de curator over de kans van slagen van de procedure en over de belangen van X het volgende aangevoerd.
Met betrekking tot de kans van slagen van de procedure bij de Hoge Raad heeft de cassatieadvocaat mr. Sagel advies uitgebracht. Gelet op de inhoud daarvan ziet de curator geen kans dat de Hoge Raad de zaak zelf zal afdoen op een wijze waarop het resterende depotbedrag (deels) aan X zat worden toegewezen. Mocht de Hoge Raad casseren, dan zal terugverwijzing naar een van de hoven volgen. Die procedure zal waarschijnlijk in de kern gaan over de vraag of de '40%-afspraak' een redelijke/verdedigbare overeenkomst is. Het lijkt redelijk dat NLS, die destijds volledig procesrisico liep in een ingewikkelde zaak, enige vergoeding ontvangt. Het is moeilijk zo niet onmogelijk in te schatten welk percentage het hof alsdan redelijk zal achten. Een schikkingsbedrag voor X/de boedel van € 100.000,- zou al behoorlijk substantieel zijn.
Primair heeft de curator de taak de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Door de schikking kunnen zij spoedig (vrijwel) geheel worden voldaan. De curator heeft echter ook met de gerechtvaardigde belangen van X rekening gehouden, waarbij nog van belang is dat hij haar door middel van een e-mail d.d, 28 maart 20I2 de mogelijkheid heeft gegeven de gepretendeerde vordering op NLS en Verkruisen te kopen.
Van deze mogelijkheid heeft X noch een derde gebruik gemaakt.

2.6, De rechter-commissaris heeft bij beschikking van10 juli 2012 goedkeuring aan de curator verleend voor het aangaan van de hierboven omschreven schikking.

2.7. X heeft zich bij verzoekschrift d.d. 13 juli 2012 tot de rechtbank gewend met het verzoek de beschikking van de rechter-commissaris van 10 juli 2012 te vernietigen, toestemming aan de door de curator voorgestelde schikking te onthouden en de curator te gelasten de voor de Hoge Raad aanhangige procedure voort te zetten. Aan haar verzoek
heeft X - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.
- Zij heeft een groot belang bij doorprocederen, aangezien de Hoge Raad in het meest gunstige geval de overeenkomst met NLS vernietigt en Verkruisen aansprakelijk stelt voor de bedragen die X aan NLS is verschuldigd. De curator heeft zijn stelling dat de kans daarop klein is, niet althans onvoldoende onderbouwd. Het feit dat een zeer ervaren cassatieadvocaat adviseert de zaak aan de Hoge Raad voor te leggen, impliceert dat er een zeer gerede kans is dat het arrest van het hof Amsterdam niet in stand wordt gelaten. Het is waarschijnlijk dat NLS, met steun van Verkruisen, het faillissement heeft aangevraagd om te voorkomen dat de Hoge Raad over de door NLS aangeboden constructie kan oordelen.
- volgens het Hofvan Discipline heeft Verkruisen verwijtbaar gehandeld. Hij heeft X niet gewezen op de mogelijkheid in aanmerking te komen voor gefinancierde rechtshulp. Daarnaast had hij door toepassing van de constructie met NLS tegenstrijdige belangen. Volgens vaste jurisprudentie moet bij een civielrechtelijke beoordeling de tuchtrechtelijke beoordeling worden betrokken. De curator heeft echter geen rekening gehouden met de kans dat Verkruisen aansprakelijk wordt geoordeeld en de gunstige financiële gevolgen daarvan voor X.
- Het tot en met in cassatie uitprocederen van deze zaak heeft een algemeen belang dat door de curator niet is meegewogen. Het oordeel van de Hoge Raad over de toelaatbaarheid van de toegepaste constructie ('no cure, na pay) en de voorlichtings- en onderzoeksverplichting van Verkruisen en NLS is van groot belang in deze principiële zaak, ook voor andere personen en partijen die betrokken zijn bij Ietselschadeprocedures.
- Door de schikking wordt X toegang tot de rechter ontnomen. Weliswaar houdt artikel 27 Fw een gerechtvaardigde beperking in van het recht van de gefailleerde op een effectieve toegang tot de rechter, maar daarbij moet rekening worden gehouden met artikel 6 EVRM. Daarbij moeten niet alleen de belangen van gefailleerde worden afgewogen tegenover die van de schuldeisers, maar moet ook worden betrokken de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak waarin het verval van instantie wordt uitgesproken. Met dat laatste heeft de curator geen rekening gehouden. Door de schikking worden de procedures immers doorgehaald en zal er kwijting worden verleend. Bovendien hebben X en NLS ten aanzien van het depot in een 'escrow-overeenkomst' vastgelegd dat die de verhouding tussen partijen regelt totdat tussen partijen onherroepelijk door de rechter zal zijn beslist. NLS heeft niet bedongen dat in geval van faillissement een
andere regeling zou gelden.
- Het tijdsverloop weegt onvoldoende zwaar om het belang van X op te offeren.

2.8. De rechter-commissaris heeft op 23 augustus 2012 schriftelijk haar zienswijze gegeven. Deze zienswijze is volgens de verzendgegevens dezelfde dag doorgestuurd naar de curator en mr. Beer. Aangezien de curator, X noch haar advocaat kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de zienswijze van de rechter-commissaris, heeft de voorzitter van
de rechtbank die ter terechtzitting van 31 augustus 2012 integraal voorgelezen. De rechtercommissaris heeft - kort samengevat - het volgende standpunt Ingenomen. Zowel de rechtbank als het hof te Amsterdam hebben de vorderingen van X afgewezen en zijn duidelijk in hun oordeel. De kans van slagen in de cassatieprocedure en de eventueel daarop volgende procedure bij een hof is onduidelijk, bovendien zullen deze procedures lang duren.
Met het schikkingsbedrag zouden de schuldeisers (vrijwel geheel) betaald kunnen worden en zou het faillissement binnen afzienbare tijd kunnen worden afgewikkeld. De schikking is in het belang van de schuldeisers, terwijl de belangen van X daarbij niet uit het oog zijn verloren. In twee instanties is immers geprocedeerd, een cassatieprocedure zai lang duren en de uitkomst is onzeker. Bovendien is X de gelegenheid geboden de vordering te kopen doch heeft zij hier geen gebruik van gemaakt.

2.9. Ter terechtzitting heeft de advocaat van X de gang van zaken als vermeld in het verzoekschrift toegelicht. Hij heeft met name herhaald dat aan de grote belangen van X niet mag worden voorbijgegaan en dat de curator zich onvoldoende heeft verdiept in de cassatiekansen. Desgevraagd heeft mr. Beer verklaard dat er geen appel is ingesteld tegen de faillissementsaanvraag.

2.10, Ter terechtzitting heeft de curator aan de hand van een pleitnotitie - kort weergegeven - het volgende aangevoerd.
- Als de schikking niet doorgaat, is de kans groot dat er niets in de boedel komt. 
- Hij heeft de cassatiedagvaarding wel gelezen maar die in mindere mate betrokken bij zijn besluitvorming, omdat dat per definitie geen onafhankelijk stuk is. 
- Het algemeen belang gaat in beginsel niet boven het boedelbelang. De curator heeft hiervoor verwezen naar een artikel van A-G Huydecoper (J.L.R.A. Huydecoper, Andere zwaarwegende belangen, in Insolad Jaarboek 2007, blz. 1 e.v.) en naar het arrest Sigmacon II(HR 24 februari 1995, NJ1996/472).
- Het beroep op artikel 6 EVRM kan niet slagen. Door de schikking wordt weliswaar een inbreuk gemaakt op het grondrecht van gefailleerde toegang tot de rechter te krijgen, maar die inbreuk is legitiem, Het doel is immers het beschermen van de belangen van de schuldeisers. Er is sprake van een redelijke evenredigheid bij het afwegen van de belangen van de schuldeisers en die van X, te meer daar X een groot deel van het voorschot op de schade-uitkering - circa € 350.000,-- - heeft uitgegeven aan luxe zaken.

3. De beoordeling
3.1. Op grond van artikel 104 Fw is de curator bevoegd een vaststelllngsovereenkomst of schikking aan te gaan onder goedkeuring van de rechter-commissaris. Op grond van artikel 67 Fw is van de betreffende beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep op de rechtbank mogelijk.
3.2. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
3.3. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of in de gegeven omstandigheden de rechter-commissaris goedkeuring heeft kunnen verlenen aan de curator voor het aangaan van meergenoemde schikking met de schuldeisers NLS en Verkruisen. Zoals de curator ter terechtzitting met juistheid heeft aangevoerd, dient de rechter-commissaris, evenals de
rechtbank thans in hoger beroep, bij de toets of de machtiging tot het in casu aangaan van een schikking ter beëindiging van de procedure als hier aan de orde, uitsluitend te beoordelen of dit verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is. De belangen van de wederpartij(en) en van de curator spelen bij die afweging geen rol net zo min als het tot de taak van de rechter-commissaris en dus ook van de rechtbank in een procedure als de onderhavige hoort om vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter. De rechtbank zal zich, evenals de rechter-commissaris, beperken tot
een voorlopige inschatting van de kansen van de curator in de procedures.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator kunnen volstaan met een voorlopige inschatting van de risico's van doorprocederen en heeft hij zijn conclusie voldoende onderbouwd. De stelling van X dat haar kans op succes in de procedure bij de Hoge Raad groot is, volgt de rechtbank niet. X is in eerdere instanties al twee keer in het ongelijk gesteld. Het feit dat een cassatieadvocaat heeft geadviseerd de zaak aan de Hoge Raad voor te leggen, leidt niet automatisch tot de conclusie dat er een gerede kans is dat het arrest van het hof Amsterdam niet in stand wordt gelaten. Bovendien zal in geval van verwijzing door de Hoge Raad de procedure nog jaren kunnen duren.
De curator heeft aangevoerd dat het primaire belang - dat van de boedel - wordt gediend door de schikking, aangezien daardoor alle schuldeisers (vrijwel) geheel en op relatief korte termijn kunnen worden voldaan. Het tegendeel is naar het oordeel van de rechtbaak niet gebleken. Vaststaat dat door de schikking het faillissement sneller kan worden afgewikkeld
dan wanneer de procedure in cassatie wordt voortgezet.

3.4. De curator heeft aangevoerd rekening te hebben gehouden met de afgeleide belangen van X. Hij heeft echter geconcludeerd dat doorprocederen het risico oplevert dat de schuldeisers geheel niet kunnen worden voldaan. Voorts heeft hij geconcludeerd dat het algemene belang dat volgens X bij doorprocederen is gediend, niet boven het boedelbelang gaat.
Aangezien in de belangenafweging primair acht moet worden geslagen op de belangen van de gezamenlijke crediteuren, heeft de curator naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden kunnen besluiten om het risico van een lege boedel, dat doorprocederen net zich brengt, niet te willen nemen. Hierbij betrekt de rechtbank in de eerste plaats het feit dat onder de crediteuren ook andere zijn dan de aanvrager van het faillissement, NLS. en Verkruisen met zijn steunvordering. Uit het schuldenoverzicht van de curator blijkt dat van de totale schuldenlast van circa € 91.000.-~ ongeveer een derde deel bestaat uit een huurschuld en huishoudelijke schulden. Met de belangen van de betreffende schuldeisers dient ook rekening te worden gehouden. In de tweede plaats oordeelt de rechtbank met de curator dat het boedelbelang prevaleert boven het algemeen belang. Hoewel het op zichzelf begrijpelijk is dat X en belangenorganisaties een uitspraak van de Hoge Raad
wenselijk achten, is de curator geenszins gehouden dergelijke belangen bij het treffen van een schikking als de onderhavige te betrekken.
In de derde plaats had X, zoals de curator terecht stelt, gebruik kunnen maken van het aanbod de gepretendeerde vordering op NLS en Verkruisen te kopen, maar heeft noch zij noch een derde van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Had zij dat wel gedaan, dan had zij de cassatieprocedure kunnen voortzetten. Gelet op de schade-uitkering van € 330.802,- die X heeft ontvangen, is de rechtbank er niet van overtuigd dat een dergelijke overname onmogelijk was, hetgeen X overigens ook niet heeft gesteld.

3.S. Voor zover X meent dat NLS misbruik van recht heeft gemaakt (en: Verkruisen met de steunvordering eveneens) door het faillissement aan te vragen, volgt de rechtbank die stelling niet. Gesteld noch gebleken is dat X geen hoger beroep had
kunnen instellen tegen haar faillietverklaring op 6 maart 2012. Zij heeft er kennelijk voor gekozen die mogelijkheid niet te benutten. Dat zij door de faillietverklaring (vooralsnog) in het kader van meerbedoelde procedure geen toegang meer heeft tot de Hoge Raad is juist, maar niet ongerechtvaardigd, Door haar faillissement is zij niet bevoegd de boedel te binden en neemt de curator op grond van de Faillissementswet die bevoegdheid over. Gelet op het hiervoor overwegene ten aanzien van de belangenafweging is hij daarbij binnen de grenzen van de wet gebleven.

3.6. Met betrekking tot het beroep van X op artikel 6 EVRM overweegt de rechtbank als volgt. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een geoorloofde inbreuk op het recht op een toegang tot de rechter. Niet gebleken is dat het recht van X in de kern is geschonden. Uit het systeem van de Faillissernentswet vloeit immers
voort dat het niet X zelf is die, na haar faillietverklaring, over (de voortzetting van) gerechtelijke procedures beslist, doch de curator. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, vloeit niet voort dat de belangenafweging tussen de schuldeisers en X niet heeft plaatsgevonden, noch dat die balans niet ten gunste van de gezamenlijke
schuldeisers had mogen uitslaan.

3,7. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep ongegrond is en de beschikking van de rechter-commissaris van 10 juli 2012 in stand dient te blijven. http://www.letselschademagazine.nl/2012/rb-s-gravenhage-200912

De NLS heeft een persbericht uitgebracht: www.persbericht.nu