RBMNE 190521 fietsers in botsing bij inhaalmanoeuvre; toedracht onduidelijk, overwegingen tav bevrijdend verweer

RBMNE 190521 fietsers in botsing bij inhaalmanoeuvre; toedracht onduidelijk, overwegingen tav bevrijdend verweer
- verzocht 21,1 x € 245 + 21%, begroot, niet toegewezen, 12 x € 245 + 21% = € 3557,40

2
Het geschil

Waar gaat het om?

2.1.
Deze zaak gaat over een ongeval tussen twee fietsers, [verzoekster] en de toen 12-jarige [A] , dochter van [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] . Dat ongeval gebeurde op 28 september 2014 op het fietspad aan het Thomas á Kempisplantsoen in Utrecht.

2.2.
[verzoekster] fietste achter [A] in dezelfde richting en wilde haar inhalen. Maar tijdens haar inhaalmanoeuvre zijn [verzoekster] en [A] met elkaar in botsing genomen. Ze zijn allebei gevallen en [A] viel met haar fiets bovenop [verzoekster] .

2.3.
Door de val heeft [verzoekster] letsel opgelopen, haar linker onderbeen/enkel is op meerdere plekken gebroken. Zij heeft nog steeds klachten en beperkingen.

2.4.
Volgens [verzoekster] heeft [A] het ongeval veroorzaakt door te gaan slingeren. Zij heeft de ouders van [A] voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk gesteld.

2.5.
Volgens [A] is zij gaan slingeren omdat [verzoekster] bij haar inhaalmanoeuvre tegen haar achterwiel aanreed. Om die reden hebben de ouders van [A] en Nationale Nederlanden (de verzekeraar van de ouders) de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Wat wil [verzoekster] ?

2.6.
[verzoekster] vraagt primair om voor recht te verklaren dat verweerders hoofdelijk aansprakelijkheid zijn voor de gevolgen van het ongeval en gehouden zijn de schade te vergoeden, met veroordeling van verweerders in de begrote kosten van het geschil. Subsidiair vraagt zij om voor recht te verklaren dat de bewijslast dat het slingeren van [A] door [verzoekster] is veroorzaakt bij verweerders ligt.

Wat vinden verweerders?

2.7.
Verweerders vinden dat de verzoeken moeten worden afgewezen en dat de begroting van de kosten naar beneden moet worden bijgesteld, zonder een veroordeling in de kosten. In hun voorwaardelijke tegenverzoek vragen zij te bepalen dat de schade door eigen schuld van [verzoekster] voor 100% dan wel voor meer dan 80 % voor rekening van [verzoekster] dient te blijven.

3
De beoordeling

3.1.
Het verzoek van [verzoekster] is gebaseerd op artikel 6:169 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van dat artikel zijn de ouders of de voogden aansprakelijk voor schade die wordt veroorzaakt door een gedraging van een kind dat jonger dan 14 jaar is, indien deze gedraging bij een volwassene een toerekenbare onrechtmatige daad zou hebben opgeleverd. Deze aansprakelijkheid is beperkt tot gedragingen van het kind die als een ‘doen’ kunnen worden beschouwd.

3.2.
In deze zaak gaat het er dus om of de gedraging van [A] (het slingeren) een toerekenbare onrechtmatige daad zou hebben opgeleverd, indien deze was verricht door een volwassene. Om dat vast te kunnen stellen, moet duidelijk worden wat er is gebeurd en daar zijn partijen het dus niet over eens.

3.3.
Om haar positie in een gerechtelijke procedure te kunnen bepalen heeft [verzoekster] voorafgaand aan dit deelgeschil om een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Dat heeft in januari 2020 plaatsgevonden en [verzoekster] heeft toen over de toedracht het volgende verklaard:
“Het fietspad was leeg. Er was wel iemand al een tijdje voorbijgefietst. Ik ging het meisje inhalen. Het meisje ging op haar trappers staan en weer roepen. Ze was toen instabiel, de fiets ging wiebelen. Ik waarschuwde haar met mijn bel maar ze reageerde niet. Ik riep: meisje kijk uit. Toen ging ze met haar stuur naar links, dat ging heel snel. Ik kon het niet ontwijken.”

3.4.
Haar lezing bij het getuigenverhoor sluit aan bij de ingevulde gegevens op haar schadeformulier van vlak na het ongeval en komt overeen met de verklaring die zij in december 2014 tegenover de schaderegelaar van de verzekeraar heeft afgelegd.

3.5.
[A] heeft bij het voorlopig getuigenverhoor het volgende verklaard:

“ Ik fietste die dag naar huis met een vriendin, [C] . Ik fietste op een fietspad. Mevrouw [verzoekster]

was net achter mij. Volgens mij kwam zij tegen mijn fiets aan, waardoor ik mijn evenwicht verloor en op de grond viel. Ik weet het niet meer precies, maar ik fietste volgens mij aan de linkerkant van de rechter weghelft. Ik heb niets gehoord. Het was best druk, ik hoorde niet echt gebel of iemand. ( ... )

Ik ging slingeren omdat mevrouw [verzoekster] tegen mijn achterwiel aan kwam. Ik verloor mijn evenwicht. ( ... ) Mevrouw is gevallen en ik ben ook gevallen, op mevrouw en op haar fiets. Ik zag dat mijn trapper op haar enkel was gekomen en dat haar enkel dik was. We kwamen tegen elkaar aan, nadat ze me had geraakt. Ik weet niet meer precies hoe het is gegaan.”

3.6.
Haar lezing sluit ook aan bij de gegevens op haar schadeformulier van vlak na het ongeval. Daarop is aangegeven dat [verzoekster] tegen [A] aankwam. En het sluit aan bij haar verklaring tegen de schadebehandelaar in december 2014. Ook toen heeft zij verklaard dat [verzoekster] met haar voorwiel tegen het achterwiel van [A] botste waardoor haar fiets is gaan slingeren/wiebelen.

3.7.
[verzoekster] en [A] hebben dus allebei (een eigen consistente maar) een andere lezing over het ongeval en [verzoekster] en verweerders zijn het niet eens over wat er is gebeurd. Dan geldt de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv): degene die bepaalde feiten stelt en die daaraan een recht wil ontlenen, is degene die het bewijs voor die feiten moet leveren. [verzoekster] beroept zich op het rechtsgevolg van artikel 6:169 lid 1 BW, te weten het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding van de ouders van [A] . Daarom is zij het die haar stelling moet bewijzen.

3.8.
En dat is wel een probleem voor [verzoekster] , want alleen [verzoekster] en [A] zelf kunnen iets verklaren over het ongeval en verder is er geen enkel bewijs. Bij het voorlopig getuigenverhoor is nog wel een derde getuige gehoord, een vriendin van [A] . Zij fietste op het moment van het ongeval voor [A] maar zij heeft het ongeval niet zien gebeuren en kon over de toedracht zelf dus niets verklaren. Na het ongeval is er ook nog politie bij geweest maar die heeft over de toedracht het volgende opgenomen: “Toedracht werd niet precies duidelijk, ook niet door omstanders. Vermoedelijk zijn beide partijen ten val gekomen tijdens een inhaalactie.”

3.9.
Dat het ongeval zo is gegaan als [verzoekster] zegt, volgt dus alleen uit haar eigen verklaring. Maar dat is een partijverklaring en die heeft als beperking dat de rechter zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren. Er moeten aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. Die aanvullende bewijzen zijn er hier niet. Daardoor is niet komen vast te staan dat het ongeval door toedoen van [A] is ontstaan, zodat ook niet kan worden gezegd dat [A] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het primaire verzoek van [verzoekster] wordt daarom afgewezen.

3.10.
Subsidiair vraagt [verzoekster] om voor recht te verklaren dat verweerders de bewijslast hebben van hun stelling dat het slingeren van [A] door [verzoekster] is veroorzaakt. Volgens [verzoekster] beroepen verweerders zich met hun stelling op een rechtvaardigingsgrond van artikel 6:162 lid 2 BW en is sprake van een bevrijdend verweer, ook wel een “ja, maar”-verweer genoemd, omdat vast staat dat [A] is gaan slingeren en [verzoekster] daarom is gevallen.

3.11.
Er kan pas sprake zijn van een bevrijdend verweer als vaststaat dat degene die zich daarop beroept, toegespitst op dit geval, in beginsel een fout heeft gemaakt als bedoeld in artikel 6:162 BW. Daarvan is echter, zoals zojuist is beslist, geen sprake. Deze grondslag van het verzoek behoeft dan ook feitelijk geen bespreking. Het subsidiaire verzoek moet daarom worden afgewezen.

De rechtbank begrijpt wel dat [verzoekster] enige behoefte heeft aan duidelijkheid en zal om die reden toch uitleg geven van haar oordeel, indien de aansprakelijkheid van [A] wel zou zijn vastgesteld (wat dus niet zo is).

3.12.
In artikel 6:162 lid 2 BW staat wat als onrechtmatige daad wordt aangemerkt en het eindigt met: een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Overmacht of noodweer zijn bijvoorbeeld rechtvaardigingsgronden die het onrechtmatige karakter van een daad kunnen wegnemen. Ook andere omstandigheden kunnen de onrechtmatigheid opheffen zoals toestemming of handelen in het algemeen belang. Bij een beroep daarop - als bevrijdend verweer - zouden verweerders inderdaad de stelplicht en de bewijslast daarvan hebben.

3.13.
Maar het enkele feit dat je taalkundig kunt zeggen, ja ik heb geslingerd, maar dat komt door haar, maakt het juridisch nog geen bevrijdend verweer. Daarvoor is meer nodig, het gaat bij het bevrijdende verweer om het inroepen van een rechtgevolg van een rechtsregel ter blokkering van het door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolg. De stelling van verweerders ziet vooral op de feitelijke toedracht. Zij stellen tegenover de gestelde feiten van [verzoekster] andere (opeenvolgende) feiten over hoe het ongeval volgens hen is ontstaan. Daarvan hebben zij niet de bewijslast. En om hier een beroep op een rechtvaardigingsgrond in te lezen zou het begrip te veel oprekken. Ook het subsidiaire verzoek zou dus niet toewijsbaar zijn.

Conclusie

3.14.
De conclusie is dus dat het primaire en subsidiaire verzoek van [verzoekster] wordt afgewezen. Aan het voorwaardelijke tegenverzoek wordt daarom niet toegekomen.

Kosten deelgeschil

3.15.
De rechtbank moet de kosten van deze deelgeschilprocedure begroten, ook als een verzoek niet wordt toegewezen. Dit staat in artikel 1019aa lid 1 Rv. Hoe de kosten moeten worden begroot is geregeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Daaruit volgt dat de rechtbank bij de begroting van de kosten de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets moet gebruiken; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn.

3.16.
De kosten voor dit deelgeschil bedragen volgens [verzoekster] (berekend op 21,1 uur x € 245 exclusief btw) € 6.255,10 inclusief btw (p.m.). Verweerders hebben geen verweer gevoerd tegen het uurtarief maar zij vinden dat het aantal bestede uren in combinatie met het uurtarief te hoog is.

3.17.
De rechtbank is het met verweerders eens. Het gaat hier om een beperkt en overzichtelijk deelgeschil. Het aantal uren dat is besteed en opgegeven past daar niet bij. De rechtbank begroot de redelijke kosten voor het opstellen van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak op 12 uren x € 245 exclusief btw, dus op € 2.940 exclusief btw. Daar moet het griffierecht van € 85 dat [verzoekster] aan de rechtbank heeft moeten betalen nog bij opgeteld worden. Omdat de aansprakelijkheid niet is komen vast te staan, zal de rechtbank de kosten alleen begroten en verweerders niet veroordelen om dit te betalen.

Uitvoerbaar bij voorraad?

3.18.
De rechtbank zal deze uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals [verzoekster] vraagt, omdat tegen een beschikking in een deelgeschilprocedure geen hogere voorziening openstaat. Dit volgt uit artikel 1019bb Rv. ECLI:NL:RBMNE:2021:2305