GHDHA 080518 bestuurders van stichting persoonlijk aansprakelijk voor onbetaald gebleven gedeelte van de vordering aan gelaedeerde

GHDHA 080518 bestuurders van stichting persoonlijk aansprakelijk voor onbetaald gebleven gedeelte van de vordering aan gelaedeerde

Beoordeling van het hoger beroep

1. 
De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. 
Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1
[appellant] is in februari 2005 betrokken geraakt bij een arbeidsongeval (verder: het ongeval), waardoor hij ernstig letsel heeft opgelopen. Over de aansprakelijkheid en de door [appellant] als gevolg van het ongeval opgelopen schade is een juridisch geschil ontstaan met zijn werkgever, [...] Fleet Personnel B.V. (verder: [de werkgever] ). In die procedure heeft [appellant] zich achtereenvolgens door diverse advocaten laten bijstaan.

2.2
ISOPF is een op 13 januari 2011 opgerichte Stichting die blijkens haar inschrijving bij de KvK tot doel had steun te verlenen aan zeelui en offshore-werknemers en hun familie die na afkeuring of overlijden niet of nauwelijks ondersteund worden door werkgevers en/of instanties. [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 3] waren bestuurders van de Stichting ISOPF.

2.3
[appellant] heeft op enig moment aan ISOPF dan wel [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] volmacht verleend namens hem op te treden in het geschil met [de werkgever] . Als vergoeding voor de werkzaamheden hebben partijen een percentage van 15% afgesproken over de door [de werkgever] uit te keren vergoeding, een en ander op basis van 'no cure no pay', als vergoeding voor de door ISOPF c.s. verrichte werkzaamheden.

2.4
Bij vonnis van 7 augustus 2013 heeft de kantonrechter te Leiden voor recht verklaard dat [de werkgever] aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade en deze schade bepaald op € 452.702,84. [de werkgever] werd veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 374.702,84 (te weten: € 452.702,84 met aftrek van de reeds betaalde voorschotten ad € 78.000,--).

2.5
In februari 2014 heeft ISOPF c.s. namens [appellant] met [de werkgever] overeenstemming bereikt over een aan [appellant] uit te keren nadere vergoeding van € 341.230,- voor alle verplichtingen voortvloeiend uit zijn arbeidsovereenkomst met [de werkgever] en zijn bedrijfsongeval. Dit bedrag is uitbetaald aan [appellant] . [appellant] heeft vervolgens 15% van dit bedrag betaald aan ISOPF.

2.6
Op 11 april 2014 heeft [de werkgever] een aanvullend bedrag van € 27.500,-- overgemaakt op een bankrekening ten name van ISOPF.

2.7
Op 15 april 2014 hebben [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] een verklaring getekend waarin zij namens [appellant] finale kwijting verlenen aan [de werkgever] met betrekking tot de afwikkeling van de schadeclaim.

2.8
Op 18 september 2014 heeft de fiscaal-juridisch adviseur van [appellant] aan [geintimeerde sub 3] verzocht om betaling van het door [de werkgever] aan ISOPF uitgekeerde bedrag van € 27.500,--. Verder is [geintimeerde sub 3] verzocht het medisch dossier van [appellant] per direct ter beschikking te stellen.

2.9
[geintimeerde sub 3] antwoordde daarop bij emailbericht van 19 september 2014 – voor zover van belang – als volgt:

"(…)
- de 15% regeling was van toepassing op het innen van de hoofdsom
- voor de bijkomende zaken is op basis van regiebasis gewerkt, het gaat hier om afstemming van de fiscale vraagstukken, civiele zaak tegen Gimbrere en de rente-kwestie
- op basis van de uitgebreide correspondentie blijkt dat de heer [appellant] op de hoogte was van de extra werkzaamheden en de daarbij gepaard gaande kosten
- ten aanzien van rente-kwestie heeft ISOPF een depotbedrag ontvangen hetgeen bij gebrek aan overeenstemming wordt gerestitueerd aan de afzender of verrekend met openslaande kosten
- [appellant] heeft nog enkele declaraties van ondergetekende onbetaald gelaten en heeft nimmer gereageerd op aanmaningen

Gelet op de uitgebreide correspondentie waarvan U kennelijk geen weet heeft verzoeken wij Uw sommatie in te trekken en er voor zorg te dragen dat de openstaande declaraties door uw dient worden voldaan.

Na betaling zal ISOPF de dossiers aan de heer [appellant] ter hand stellen."

2.10
Bij brief van 25 november 2014 van zijn advocaat heeft [appellant] ISOPF c.q.

[geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 3] gesommeerd om het van [de werkgever] ontvangen bedrag van € 27.500,- alsnog aan [appellant] te voldoen. Omdat ISOPF volgens afspraak recht had op een vergoeding van 15%, was [appellant] bereid genoegen te nemen met betaling van een bedrag van € 23.375,-.

2.11
ISOPF c.s. heeft aan die sommatie niet voldaan.

2.12
In eerste aanleg vorderde [appellant] – zakelijk weergegeven – de hoofdelijke veroordeling van ISOPF, [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 3] tot betaling aan hem van een bedrag van € 27.500,--, vermeerderd met rente en kosten, alsmede de veroordeling op straffe van een dwangsom tot afgifte van zijn volledige dossier, inclusief de medische stukken. Hij legde aan deze vordering ten grondslag dat ISOPF c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aan haar verstrekte opdracht, dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] als bestuurders van ISOPF daarvoor persoonlijk aansprakelijk zijn.

2.13
Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft [geintimeerde sub 3] ter comparitie van 10 december 2015 toegezegd het medisch dossier binnen een week aangetekend toe te zenden aan het kantoor van de gemachtigde van [appellant] en een bedrag van € 3.188,89 ter zake van rente aan [appellant] te voldoen. De advocaat van [appellant] zou aan de rechtbank berichten of de toezeggingen zijn nagekomen.

2.14
[geintimeerde sub 3] heeft op 17 december 2015 een pakketje medische stukken aan de gemachtigde van [appellant] gestuurd. ISOPF heeft op 18 december 2015 een bedrag van € 3.188,89 overgeboekt naar de derdenrekening van de advocaat van [appellant] .

2.15
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank ISOPF veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 23.375,--, vermeerderd met rente, alsmede – op straffe van verbeurte van een dwangsom – tot afgifte van het volledige dossier, inclusief het medische dossier aan [appellant] . De rechtbank overwoog daartoe onder meer dat zij na de zitting niets meer van partijen heeft vernomen, zodat zij er in beginsel vanuit zal gaan dat de gedane toezeggingen niet zijn nagekomen. De vorderingen jegens [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 3] in privé werden afgewezen.

2.16
[appellant] heeft het bestreden vonnis op 19 augustus 2016 aan ISOPF doen betekenen.

2.17
Blijkens een op 26 augustus 2016 gedane inschrijving bij de Kamer van Koophandel is ISOPF ontbonden en met ingang van 24 augustus 2016 opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.

3.1
In hoger beroep vordert [appellant] – naar het hof begrijpt – de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij zijn vorderingen jegens [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] in privé zijn afgewezen. Zijn grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij te weinig heeft gesteld om de persoonlijke aansprakelijkheid van [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] te onderbouwen.

3.2
Het hof overweegt als volgt.

Omdat [appellant] in het buitenland woont, is sprake van een geschil met een internationaal karakter. Het hof stelt vast dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, omdat ISOPF c.s. in Nederland gevestigd c.q. woonachtig is (artikel 4, lid 1 Brussel I bis-Verordening).

3.3
Nu geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op dit geschil Nederlands recht van toepassing is, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.4
Daar het principaal hoger beroep zich blijkens de grieven en het petitum niet richt tegen het vonnis voor zover gewezen jegens ISOPF, is het hoger beroep voor zover ingesteld tegen ISOPF reeds hierom niet-ontvankelijk. Nu ISOPF ook niet zelf is opgekomen tegen het bestreden vonnis, betekent dit dat de veroordeling van ISOPF tot betaling van een bedrag van € 23.375,--, onherroepelijk is geworden. Om die reden kan het voorwaardelijk incidenteel appel, dat kennelijk een correctie van het vonnis tegen ISOPF beoogt, niet slagen. Dit neemt niet weg dat als onweersproken tussen partijen vaststaat dat het in de incidentele grieven genoemde bedrag van € 3.199,89 door ISOPF aan [appellant] is betaald (althans op de derdenrekening van zijn advocaat), hetgeen betekent dat [appellant] (te goeder trouw) geen aanspraak meer kan maken op genoemd bedrag.

3.5
Het hof stelt verder vast dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ISOPF een overeenkomst had met [appellant] en dat [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 3] (uitsluitend) hebben gehandeld als bestuurders van ISOPF. Dit staat in hoger beroep dan ook vast. De vraag die [appellant] enerzijds en [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] anderzijds nog verdeeld houdt, is dus of [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] als bestuurders – hoofdelijk, naast ISOPF – gehouden zijn tot betaling van een bedrag van € 23.375,-- (althans, op dit moment nog € 23.375,- minus € 3.188,89 = € 20.186,11) vermeerderd met rente, alsmede tot afgifte van het volledige dossier aan [appellant] .

3.6
Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden, dat alleen een rechtspersoon zelf (in dit geval ISOPF) aansprakelijk is voor haar schulden. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder (in dit geval [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] ) naast de rechtspersoon kan aanleiding bestaan indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon zijn wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor aan de wederpartij schade berokkent, terwijl dit handelen of nalaten ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van (in dit geval) de stichting tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, Ontvanger/ [X] ). Van een dergelijk persoonlijk ernstig verwijt zal in het algemeen geen sprake zijn als sprake is van betalingsonmacht van de rechtspersoon.

3.7
In de toelichting op zijn grieven heeft [appellant] – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] willens en wetens jegens hem de ontvangst van een nadere betaling van het bedrag van € 27.500,-- hebben verzwegen teneinde het volledige bedrag voor zichzelf te kunnen houden. Voorts zouden zij in eerste aanleg hebben gelogen over een gestelde met ISOPF gesloten nadere overeenkomst en door ISOPF beweerdelijk aan hem verstuurde facturen die zouden moeten worden verrekend.

3.8
Het hof overweegt dat [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] gemotiveerd hebben ontkend dat zij bewust de ontvangst van € 27.500,-- hebben verzwegen om de opbrengst in eigen zak te kunnen steken. Afgesproken zou zijn dat [de werkgever] [appellant] van de betaling op de hoogte zou stellen, hetgeen ook is gebeurd, aldus [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] . [appellant] heeft dit laatste niet bestreden en geen nadere feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, zouden leiden tot het oordeel dat van bewust verzwijgen sprake was. Aan bewijslevering op dit punt kan daarom niet worden toegekomen. Het gestelde verzwijgen levert dan ook geen persoonlijk ernstig verwijt op.

3.9
Ook de omstandigheid dat de rechtbank in eerste aanleg heeft geoordeeld dat nadere afspraken – zoals door ISOPF c.s. gesteld – niet zijn komen vast te staan, maakt niet zonder meer dat aan [geintimeerde sub 3] en Biesmaat een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat (zoals [appellant] stelt) zij over het bestaan van die afspraken zouden hebben gelogen. Niet uitgesloten is immers dat [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] het bewijs niet hebben kunnen leveren omdat zij – zoals zij hebben aangevoerd – de met [appellant] gemaakte afspraken onvoldoende hebben gedocumenteerd. Voor het oordeel dat [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] met opzet hebben gelogen heeft [appellant] in dit licht onvoldoende gesteld. In zoverre falen zijn grieven.

3.10
In hoger beroep wenst [appellant] verder – zo begrijpt het hof – de grondslag van zijn vordering uit te breiden met een nieuw persoonlijk ernstig verwijt: de omstandigheid dat [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] hebben bewerkstelligd of toegestaan dat ISOPF is ontbonden, zonder dat aan het bestreden vonnis is voldaan en zonder dat tot vereffening is overgegaan, waardoor [appellant] met lege handen overblijft (MvG nrs. 29 t/m 34).

3.11
Het hof stelt vast dat [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] dit verwijt niet, althans niet voldoende gemotiveerd hebben weersproken. Zij hebben slechts een vage indicatie gegeven van wat er met het door [de werkgever] gestorte bedrag is gebeurd. Dat is onder de gegeven omstandigheden echter niet voldoende. Vanaf 18 september 2014 wisten [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] immers dat [appellant] aanspraak maakte op betaling van een bedrag van € 27.500,-- minus 15%. Dat [appellant] geen genoegen nam met het op 19 september 2014 door [geintimeerde sub 3] gestuurde antwoord op zijn betaalverzoek, wisten zij in ieder geval op 30 april 2015 (de dag waarop de inleidende dagvaarding werd uitgebracht). Uiterlijk vanaf dat moment dienden zij rekening te houden met de mogelijkheid dat ISOPF in de procedure de door haar gestelde (verrekenings)afspraken niet zou kunnen bewijzen en zou kunnen worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 23.375,--, vermeerderd met rente en kosten. Het hof leidt uit de e-mail van 19 september 2014 af, dat ISOPF op dat moment nog beschikte over het door [de werkgever] aan haar betaalde bedrag en (dus) de vordering zou kunnen voldoen. [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] hebben niet voldoende onderbouwd gesteld dat ISOPF op 30 april 2015 niet meer beschikte over de middelen om [appellant] te voldoen, zodat het hof ervan uitgaat dat ISOPF ook toen nog over de benodigde middelen beschikte. Uit het proces-verbaal van 10 december 2015 blijkt slechts dat volgens [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] op enig moment een bedrag van € 20.000,-- aan ene Ritter zou zijn betaald en een bedrag van € 4.000,-- zou zijn uitgegeven aan "kosten". Enige onderbouwing van die uitgaven en de rechtsgrond daarvoor ontbreekt. Evenmin hebben [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] aannemelijk gemaakt dat ISOPF als gevolg van die gestelde betalingen niet meer aan haar verplichting jegens Alvares zou kunnen voldoen. Op enig moment nadien hebben [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] kennelijk besloten tot ontbinding van de ISOPF. Over het hoe en waarom van dit besluit, de wijze waarop het vermogen van de stichting is vereffend, en hoe daarbij rekening is gehouden met de (inmiddels toegewezen) vordering van [appellant] geen woord, hetgeen onder de gegeven omstandigheden wel van hen had mogen worden verwacht. Naar het oordeel van het hof ligt het in de gegeven situatie op de weg van [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] aannemelijk te maken dat het ontbindingsbesluit jegens Alvares niet onrechtmatig was, omdat ISOPF hoe dan ook niet in staat was om de vordering van [appellant] te voldoen. [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] zijn immers als (voormalig) bestuurders bij uitstek degene zijn die inzicht hebben in, en toegang hebben tot relevante stukken met betrekking tot de financiële situatie van de stichting en het ontbindingsbesluit (vgl. HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992/411 Van [Y] / [Z] ). Nu [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van betalingsonmacht en (dus) het ontbindingsbesluit niet onrechtmatig was jegens [appellant] moet worden aangenomen dat het feit dat de vordering van [appellant] niet is voldaan voortkomt uit betalingsonwil. Hiervan kan [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Dit een en ander leidt ertoe, dat [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] als bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het onbetaald gebleven gedeelte van de vordering van [appellant] op ISOPF. In zoverre slagen de grieven en kan het bestreden vonnis niet in stand blijven.

3.12
[appellant] verwijt [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] verder dat ISOPF niet het gehele (medische) dossier aan hem heeft geretourneerd. Hij erkent wel dat hij enige stukken heeft ontvangen, maar met name röntgenfoto's benodigd voor zijn medische behandeling zouden ontbreken.

3.13
[geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] ontkennen dat zij nog (medische) stukken in hun bezit hebben. ISOPF zou het volledige in haar bezit zijnde dossier aan de advocaat van [appellant] hebben toegezonden.

3.14
Het hof overweegt dat niemand kan worden veroordeeld tot het onmogelijke. Dit betekent dat omdat niet is komen vast te staan dat [geintimeerde sub 3] en/of [geintimeerde sub 2] nog beschikken over stukken uit het (medische) dossier van [appellant] , de vordering tot afgifte van die stukken dient te worden afgewezen.

3.15
De slotsom is dat het bestreden vonnis voor zover daarbij de hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] tot betaling van een bedrag van (thans nog) € 20.186,11, vermeerderd met rente, niet in stand kan blijven. [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] zullen alsnog worden veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag. Bij deze uitkomst past dat [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 2] als de in overwegende mate in het ongelijk te stelen partij hoofdelijk (naast ISOPF) zullen worden veroordeeld tot de kosten van de eerste aanleg, en tevens zullen worden veroordeeld in de kosten van het (principaal) hoger beroep. De kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd. ECLI:NL:GHDHA:2018:1013