GHARL 010621 opzet tot misleiding; volledig verval rechten uit opzittendenverzekering; terugbetaling voorschot, onderzoekskosten (2)

GHARL 010621 opzet tot misleiding; volledig verval rechten uit opzittendenverzekering; terugbetaling voorschot, onderzoekskosten

Vervolg op
GHARL 201020 persoonlijk onderzoek; opzettelijk onjuiste mededelingen over ernst beperkingen
- 7:941 lid 5 BW van toepassing bij opzittendenverzekering

1
Het verdere verloop van de procedure bij het hof

1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 oktober 2020 hier over.

1.2
Na het tussenarrest zijn de volgende stukken gewisseld:
- een akte na tussenarrest van [geïntimeerde] ;
- een antwoordakte (met producties) van Unigarant.

1.3
Vervolgens hebben partijen de nog niet overgelegde processtukken overgelegd.

1.4
[geïntimeerde] heeft niet op de door Unigarant overgelegde producties (voor het overgrote deel declaraties van de advocaat van Unigarant) kunnen reageren. Het hof zal hem ook niet in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen. Hierna zal blijken dat [geïntimeerde] daardoor niet wordt benadeeld, omdat de vordering van Unigarant waarop de producties zien niet zal worden toegewezen.

2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

Het tussenarrest van 20 oktober 2020

2.1
In het tussenarrest van 20 oktober 2020 heeft het hof vastgesteld dat Unigarant zich op artikel 7:941 lid 5 BW heeft beroepen. Op grond van deze bepaling vervalt in beginsel het recht van een ‘tot uitkering gerechtigde’ op een uitkering op grond van een verzekering wanneer hij zijn inlichtingenplicht van lid 2 van artikel 7:941 BW niet nakomt met het opzet de verzekeraar te misleiden. Het hof heeft het beroep van Unigarant op artikel 7:941 lid 5 BW besproken en in dat verband allereerst beslist dat artikel 7:941 lid 5 BW op de rechtsverhouding tussen Unigarant en [geïntimeerde] van toepassing is. Het hof heeft vervolgens overwogen dat [geïntimeerde] de stelling van Unigarant dat hij zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het opzet Unigarant te misleiden onvoldoende heeft weersproken. Ten slotte heeft het hof overwogen dat in het debat tussen partijen onderbelicht is gebleven wat daarvan de consequenties moeten zijn en heeft het hof er in dat kader op gewezen dat volgens de hoofdregel van artikel 7:941 lid 5 BW het recht op uitkering van [geïntimeerde] is vervallen
- vandaar het hiervoor gecursiveerde ‘in beginsel’ -, maar dat de bepaling een uitzondering op deze hoofdregel maakt voor het geval de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag wat in dit geval de consequenties zijn van de schending van de inlichtingenplicht door [geïntimeerde] met het opzet Unigarant te misleiden.

Terugkomen van beslissingen?

2.2
In zijn akte geeft [geïntimeerde] aan dat hij het niet eens is met enkele beslissingen uit het tussenarrest. Hoewel [geïntimeerde] het hof niet uitdrukkelijk verzoekt terug te komen van deze beslissingen, vat het hof de uitgebreide opmerkingen van [geïntimeerde] over deze beslissingen wel als een dergelijk verzoek op.

2.3
Volgens [geïntimeerde] heeft Unigarant zich niet op artikel 7:941 lid 5 BW beroepen. Met zijn beslissing is het hof dan ook buiten de rechtsstrijd getreden. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. In de nummers 33 en 35 van haar memorie van grieven heeft Unigarant zich uitdrukkelijk op deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan voor deze zaak, beroepen. Het hof heeft dit beroep vervolgens besproken en gehonoreerd.

2.4
Vervolgens stelt [geïntimeerde] dat hij niet heeft gefraudeerd over zijn medische beperkingen en zijn arbeidsongeschiktheid. Volgens hem is vastgesteld dat hij lijdt aan een chronisch pijnsyndroom en dat sprake is van bewegingsproblematiek sinds het ongeval. [geïntimeerde] miskent met deze stelling dat het hof niet heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] geen chronisch pijnsyndroom heeft en evenmin dat hij geen bewegingsbeperkingen heeft. Het hof heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] , meerdere malen, onjuiste informatie aan Unigarant, de rechtbank en een door partijen gezamenlijk benoemde arts heeft verstrekt over de door hem ondernomen activiteiten binnen en het buiten het bedrijf dat hij samen met zijn vader heeft. Het hof ziet in wat [geïntimeerde] daarover in zijn akte aanvoert, geen reden om terug te komen van zijn beslissing op dit punt of om alsnog een deskundigenonderzoek te laten plaatsvinden.

De consequenties van schending van de mededelingsplicht

2.5
Het uitgangspunt van artikel 7:941 lid 5 BW is dat schending van de informatieverplichting met het opzet om de verzekeraar te misleiden tot verval van het recht op een uitkering leidt en dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat (algeheel) verval in dit geval niet gerechtvaardigd is, op de uitkeringsgerechtigde, hier [geïntimeerde] , rusten. Daarbij geldt dat, zoals het hof in het tussenarrest ook heeft overwogen, in de toelichting op artikel 7:941 lid 5 BW door de minister het volgende is aangegeven1:
“Door toevoeging van de woorden "behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt", wordt de rechter bij toepassing van de sanctie de mogelijkheid gegeven met de bijzonderheden van elk geval rekening te houden. Aldus kan de rechter een gezien de zwaarte van het bedrog passende, meer proportionele sanctie toepassen, bijvoorbeeld indien het frauduleus handelen slechts betrekking heeft op één van de verschillende vorderingen die de verzekerde onder verschillende rubrieken van de polis heeft ingediend. Wel zal als uitgangspunt moeten gelden dat gezien de opzet tot misleiding, alleen in bijzondere omstandigheden aangenomen kan worden dat het (gehele) verval van de uitkering niet gerechtvaardigd is”.

In de rechtspraak is daarbij aangesloten, doordat het uitgangspunt wordt gehanteerd dat verzekeringsbedrog leidt tot algeheel verval van het recht op uitkering, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Het feit dat de fraude betrekking heeft op een gering deel van de schade is op zich nog geen bijzondere omstandigheid2. Ook in het door [geïntimeerde] aangehaalde arrest van het hof Amsterdam3 wordt uitdrukkelijk die lijn - algeheel verval is de regel, alleen in bijzondere gevallen wordt daarop een uitzondering gemaakt - gevolgd.

2.6
[geïntimeerde] vindt dat algeheel verval van zijn recht op een uitkering in dit geval niet op zijn plaats is. Hij voert ter onderbouwing van dit standpunt allereerst aan dat Unigarant zijn claim op basis van de opzittendenverzekering heeft erkend en daar niet van kan terugkomen. Met dit standpunt miskent [geïntimeerde] dat niet ter discussie staat dat hij in beginsel aanspraak heeft op een uitkering op basis van de opzittendenclausule uit de verzekeringsovereenkomst met Unigarant. Dát heeft Unigarant ook erkend en daarvan kan ze inderdaad niet terugkomen. Als tot uitkering gerechtigde rust op [geïntimeerde] de informatieverplichting van artikel 7:941 lid 2 BW. Indien hij die informatieverplichting schendt met het opzet Unigarant te misleiden geldt ook voor hem, ondanks het feit dat hij in beginsel recht heeft op een uitkering op basis van de verzekering, de sanctie die artikel 7:941 lid 5 BW daaraan verbindt. In het door [geïntimeerde] bepleite systeem zou een verzekeringnemer of een tot uitkering gerechtigde vanaf het moment dat vaststaat dat de verzekeraar heeft erkend dat de schade onder de dekking van de polis valt de verzekeraar kunnen misleiden over de omvang van de schade zonder dat daaraan een sanctie kan worden verbonden. De tekst noch de wetsgeschiedenis van artikel 7:941 lid 5 BW bieden een aanknopingspunt voor de juistheid van deze gedachte. Integendeel, de wetgever heeft juist willen breken met het systeem dat bij bedrog de verplichting van de verzekeraar in stand blijft, omdat dan de bedrieger geen enkel risico zou lopen en alleen maar een ‘ontoelaatbaar voordeel’ uit zijn bedrog zou kunnen trekken4.

2.7
[geïntimeerde] heeft vervolgens aangevoerd dat uit het rapport van Secure Advance niet volgt dat hij de verzekeraar opzettelijk heeft misleid. Hij verwijst in dit verband naar de zogenaamde ‘plausibiliteitsrechtspraak’, die inhoudt dat ook rekening wordt gehouden met medisch niet goed objectiveerbaar letsel. Het gaat er echter niet om of de klachten van [geïntimeerde] al dan niet medisch objectiveerbaar zijn, maar of [geïntimeerde] Unigarant juist heeft geïnformeerd over de door hem, ondanks zijn klachten, ondernomen activiteiten. Daarom snijdt het beroep van [geïntimeerde] op deze rechtspraak geen hout.

2.8
[geïntimeerde] beroept zich ook op het Benzol-arrest uit 1959 5. Het uitgangspunt van dat arrest is dat de eenmaal ontstane verbintenis tot het doen van een uitkering niet kan worden aangetast door een misleiding die nadien plaatsvindt. Artikel 7:941 lid 5 BW breekt uitdrukkelijk en, zo blijkt uit de aangehaalde wetsgeschiedenis welbewust, met dit uitgangspunt. In zoverre is het Benzol-arrest door de invoering van artikel 7:941 lid 5 BW achterhaald en kan het beroep van [geïntimeerde] op dit arrest hem niet baten. Dat geldt ook voor het beroep van [geïntimeerde] op een tweetal uitspraken van rechtbanken uit de jaren tachtig van de vorige eeuw, alleen al omdat de situaties in die zaken op wezenlijke punten verschillen van de situatie van [geïntimeerde] zelf.
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in het betoog dat het hem niet zwaar kan worden aangerekend dat hij zijn klachten tijdens de comparitie bij de rechtbank en bij het onderzoek door de deskundige wellicht wat heeft overdreven, omdat hij toen nog minderjarig was. Allereerst was [geïntimeerde] ten tijde van die gebeurtenissen meerderjarig. Het enkele feit dat hij toen nog wel relatief jong was, legt ook wanneer rekening wordt gehouden met het feit dat hij wel klachten had, niet zoveel gewicht in de schaal dat het verval van het recht op uitkering daarom niet aan de orde kan zijn.

2.9
De conclusie is dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat er reden is om een uitzondering te maken op de hoofdregel van artikel 7:941 lid 5 BW. Dat betekent dat hij geen recht heeft op een uitkering op basis van de opzittendenverzekering. Zijn vordering op Unigarant is daarom niet toewijsbaar. Unigarant heeft € 5.750,- (€ 3.250,- en € 2.500,-) aan voorschotten aan [geïntimeerde] betaald. Die bedragen zijn, omdat het recht op een uitkering is vervallen, onverschuldigd betaald. De grondslag van de betaling - een recht op een uitkering - is immers vervallen. De grondslag is, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, voor wat betreft het bedrag van € 2.500,- ook niet gelegen in het vonnis van de voorzieningenrechter waarin Unigarant is veroordeeld om dit bedrag aan [geïntimeerde] te betalen. De voorzieningenrechter heeft dat bedrag toegewezen op grond van de verzekering, het vonnis van de voorzieningenrechter vormt op zichzelf geen grondslag voor de verplichting van Unigarant om dat bedrag te betalen. Bovendien is het vonnis van de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening en eindigt de werking ervan door een andersluidend oordeel in de bodemprocedure (artikel 257 Rv).

2.10
Unigarant heeft ook aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken bij de behandeling van de claim van [geïntimeerde] op grond van de opzittendenverzekering. Het gaat dan om kosten van haar medisch adviseur, kosten van het door haar ingeschakelde onderzoeksbureau en om advocaatkosten. Volgens Unigarant heeft [geïntimeerde] door opzettelijk onjuiste informatie te verstrekken (ook) onrechtmatig jegens haar gehandeld. De hiervoor vermelde kosten zijn de schade die zij door dit onrechtmatige handelen heeft geleden.

2.11
Het hof volgt Unigarant in het betoog dat [geïntimeerde] door opzettelijk onjuiste informatie te verstrekken bij de behandeling van zijn verzekeringsclaim onrechtmatig jegens Unigarant heeft gehandeld. [geïntimeerde] dient de schade die daarvan het gevolg is te vergoeden.

2.12
De advocaatkosten van Unigarant betreffen de kosten van de door Unigarant tegen [geïntimeerde] gevoerde procedures. In beginsel vallen deze kosten onder het bereik van een proceskostenveroordeling. Slechts bij hoge uitzondering bestaat er reden voor vergoeding van de daadwerkelijke advocaatkosten. In dit geval kan in het midden blijven of daar nu wel een reden voor is, omdat Unigarant niet heeft onderbouwd dat er sprake is van causaal verband tussen het aan [geïntimeerde] verweten handelen en de door haar gemaakte advocaatkosten. Unigarant heeft niet aannemelijk gemaakt dat indien [geïntimeerde] zijn informatieplicht niet zou hebben geschonden zij deze advocaatkosten niet zou hebben gemaakt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat partijen vanaf het begin van het schaderegelingsproces fundamenteel van inzicht verschilden over de aard en ernst van de klachten en de letselschade. Over de bevoorschotting werd al in 2014 - ver voordat de gewraakte onjuiste informatie door [geïntimeerde] werd verstrekt - een procedure in kortgeding gevoerd en al in juli 2015 werd deze procedure bij de rechtbank Noord-Nederland aanhangig gemaakt. Unigarant had tegen deze achtergrond sowieso advocaatkosten moeten maken. Dat deze kosten dan lager zouden zijn geweest dan nu het geval is, is zeer de vraag, gelet op het te verwachten debat over het al dan niet objectiveerbare letsel, waarin partijen zonder de onjuiste mededelingen naar verwachting terecht waren gekomen. Unigarant heeft dat in elk geval niet voldoende onderbouwd.

2.13
Wat voor de advocaatkosten geldt, geldt ook voor de door Unigarant als schade opgevoerde kosten van de door partijen benoemde deskundige dr. [B] . Ook zonder de onjuiste mededelingen van [geïntimeerde] zou (in elk geval) een deskundige benoemd zijn.

2.14
De kosten van het door Unigarant ingeschakelde recherchebureau Secure Advance komen in beginsel wel voor vergoeding in aanmerking. Indien [geïntimeerde] geen onjuiste mededelingen zou hebben gedaan, zou de noodzaak om onderzoek te doen naar de juistheid van zijn mededelingen hebben ontbroken. In het tussenarrest is al overwogen dat de beslissing van Unigarant om observaties te laten verrichten voldoet aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars. De beslissing om een bureau in te schakelen dat deze observaties kon verrichten, is dan ook een redelijke beslissing.

2.15
Volgens [geïntimeerde] heeft Unigarant ten onrechte gekozen voor Secure Advance, omdat dat bureau niet in Arnhem of omgeving is gevestigd, waardoor de medewerkers van dat bureau reiskosten moesten maken. Die kosten zouden niet zijn gemaakt, wanneer was gekozen voor een bureau in Arnhem of omgeving. [geïntimeerde] beroept zich daarmee op schending van de schadebeperkingsplicht door Unigarant. Dat beroep slaagt alleen indien Unigarant met haar keuze voor Secure Advance niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van haar kon worden gevergd. Daarvan is geen sprake. Unigarant heeft toegelicht waarom zij Secure Advance heeft ingeschakeld. Ze heeft erop gewezen dat Secure Advance niet alleen beschikt over de vereiste vergunningen, maar ook gespecialiseerd is in onderzoeken naar mogelijke verzekeringsfraude. Daarmee heeft zij de keuze voor dit bureau voldoende gemotiveerd. Dat Secure Advance niet in (de omgeving van) Arnhem is gevestigd en dat daardoor reiskosten gemaakt moesten worden, maakt de keuze voor een gespecialiseerd bureau nog niet onredelijk.

2.16
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in diens betoog dat Secure Advance werkzaamheden dubbel heeft gedeclareerd. Secure Advance heeft een ‘rapport van waarneming’ opgesteld, waarin een samenvatting wordt gegeven van wat de medewerkers van het bureau hebben waargenomen en waarin conclusies worden verbonden aan wat is waargenomen. Een van de bijlagen bij het rapport is een ‘waarnemingenverslag’, waarin bijna van minuut tot minuut verslag wordt gedaan van de verrichte observaties. Secure Advance heeft in haar (bij memorie van grieven overgelegde) factuur uren in rekening gebracht voor ‘observatie verslaglegging’ en ‘rapportage’. Het ligt voor de hand dat de onder de noemer van ‘rapportage’ in rekening gebrachte tijd ziet op het opstellen van het ‘rapport van waarneming’ en dat de post ‘observatie verslaglegging’ ziet op het opstellen van het ‘waarnemingenverslag’. Van een dubbeltelling is dan ook geen sprake.

2.17
Het hof ziet, gelet op het feit dat het heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] Unigarant opzettelijk onjuist heeft geïnformeerd, geen reden om het beroep van [geïntimeerde] op matiging te honoreren.

2.18
De conclusie is dat de door Unigarant gevorderde, bij haar door Secure Advance in rekening gebrachte kosten van € 14.817,68 als schade van Unigarant voor vergoeding in aanmerking komen. De vordering van Unigarant tot betaling van deze kosten, is daarom toewijsbaar.

Conclusies

2.19
Uit wat hiervoor en in het tussenarrest is overwogen, volgt dat de grieven van Unigarant tegen het tussenvonnis van 22 mei 2019 slagen. Het hof zal dit tussenvonnis dan ook vernietigen. Het hof zal, gelet op wat hiervoor is overwogen, de zaak aan zich trekken en zelf afdoen. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn niet toewijsbaar, de reconventionele vordering van Unigarant is gedeeltelijk toewijsbaar, in die zin dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen om € 5.750,- + € 14.817,68 = € 20.567,68 aan Unigarant te betalen. Wat de wettelijke rente betreft, is [geïntimeerde] over het bedrag van € 14.817,68 de wettelijke rente verschuldigd vanaf 22 juli 2019, de dag waarop Unigarant, volgens het door haar overgelegde betalingsoverzicht, de factuur van Secure Advance heeft betaald. Voor het bedrag van € 5.750,- geldt dat dit bedrag onverschuldigd is betaald. Unigarant heeft aanspraak op wettelijke rente vanaf het moment dat [geïntimeerde] in verzuim verkeerde. Voor verzuim is in beginsel een ingebrekestelling nodig. Dat is anders wanneer [geïntimeerde] de betalingen te kwader trouw heeft ontvangen (artikel 6:205 BW). Dat dit het geval is, heeft Unigarant niet aannemelijk gemaakt. Het hof overweegt in dit verband dat de betalingen dateren van (ver) voor de aan [geïntimeerde] verweten schending van de informatieplicht. Over het bedrag van € 5.750,- is [geïntimeerde] dan ook de wettelijke rente verschuldigd vanaf het instellen van de vordering in reconventie. In eerste aanleg heeft Unigarant op 19 september 2018 (de datum van de conclusie van eis in reconventie) € 2.750,- gevorderd en op 19 november 2019 (de datum van de memorie van grieven) € 5.750,-. Het hof zal uitgaan van die data.

2.20
[geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij de rechtbank en bij het hof. Voor het salaris van de advocaat gaat het hof uit van tarief III voor de vordering in conventie en van tarief I voor de vordering in reconventie en respectievelijk 2,5 en 1 punt(en) bij de rechtbank en van tarief IV en 2,5 punten bij het hof.

1Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 27-28.
2Vgl. Hoge Raad 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089.
3Hof Amsterdam 28 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2112.
4Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 29.
5HR 16 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:206, NJ 1960/46.

ECLI:NL:GHARL:2021:5466