RBMNE 230621 onvoldoende aanleiding voor aantijgingen van fraude en (poging tot) oplichting; 7:941 lid 5 BW niet (analoog) v toepassing

RBMNE 230621 onvoldoende aanleiding voor aantijgingen van fraude en (poging tot) oplichting; 7:941 lid 5 BW niet (analoog) v toepassing

2
De feiten

2.1.
[gedaagde] is op 3 november 2018 als bestuurder van de auto van zijn ouders, een zwarte Mercedes Benz (hierna: de Mercedes), betrokken geweest bij een aanrijding (hierna: de aanrijding) met een witte Ford (hierna: de Ford) die WAM verzekerd is bij ASR en werd bestuurd door de heer [A] (hierna: [A] ). Uit het door beide bestuurders ondertekende aanrijdingsformulier blijkt dat de bestuurder van de Ford de bocht te breed nam en hierdoor op de verkeerde weghelft terecht kwam. De Ford botste hierdoor tegen de linker achterkant van de Mercedes, waardoor de Mercedes met de rechterzijde tegen de vangrail botste.

2.2.
DAS Rechtsbijstand heeft ASR bij brief van 4 december 2018 bericht dat mevrouw [B] – de moeder van [gedaagde] – de bestuurder van de Ford aansprakelijk houdt voor de schade aan de Mercedes en ASR verzocht om de geleden schade te vergoeden.

2.3.
ASR heeft [gedaagde] op 29 mei 2019 per brief laten weten de geclaimde schade niet te zullen vergoeden. Volgens ASR heeft [gedaagde] opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot (het ontstaan van) de schade. Uit de in opdracht van ASR uitgevoerde ongevallen analyse blijkt volgens ASR dat een deel van de schade aan de Mercedes, niet kan worden verklaard uit de aanrijding. Dit terwijl [gedaagde] heeft verklaard dat de Mercedes geen schade had vóór de aanrijding. Verder bleken er op de Mercedes op de rechterzijde sporen aanwezig te zijn van een gele stof die volgens ASR niet verklaard kon worden door de plaats of omstandigheden van de aanrijding. De verklaringen van [A] en de verklaringen van [gedaagde] zijn verder tegenstrijdig met betrekking tot de aanwezigheid van getuigen en de vraag wie het schadeformulier heeft aangeleverd. Volgens ASR valt niet uit te sluiten dat [gedaagde] de botsing met de Ford heeft opgezocht, mogelijk met het oogmerk om oude reeds aanwezige schade te claimen of een (hogere) schadevergoeding te krijgen dan waarop in werkelijkheid recht zou zijn.

2.4.
ASR heeft in dezelfde brief meegedeeld dat omdat [gedaagde] volgens ASR opzettelijk onjuiste informatie heeft vertrekt, de gegevens van [gedaagde] zijn opgenomen in het incidentenregister van ASR en dat zij voornemens is de gegevens van [gedaagde] te registreren in de databank van de Stichting CIS (het Centraal informatiesysteem van de in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen), voor een periode van vier jaar. Daarnaast deelt ASR mee dat zij [gedaagde] op grond van een jegens ASR gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk houdt voor de gemaakte interne en externe onderzoekskosten.

3
Het geschil

3.1.
ASR vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van:
- € 7.723,08, bestaande uit een bedrag van € 532,- aan indirecte schade (interne onderzoekskosten) en een bedrag van € 7.191,08 aan externe onderzoekskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim,
- € 920,99 aan buitengerechtelijke incassokosten,
- de kosten van deze procedure en de nakosten.

3.2.
Aan haar vordering legt ASR ten grondslag dat [gedaagde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens ASR waardoor zij schade heeft geleden. [gedaagde] heeft volgens ASR onwaar verklaard over de schade aan de Mercedes, onwaar verklaard over de gele stof die is gevonden op de auto en onwaar verklaard over de aanwezigheid van getuigen ten tijde van het de aanrijding. Hierdoor heeft [gedaagde] ASR opzettelijk willen misleiden in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW, om een hogere vergoeding te krijgen dan waar recht op zou zijn. De Mercedes had reeds schade voor de aanrijding. ASR verwijt [gedaagde] dat hij frauduleus heeft gehandeld en dat er sprake is van een strafbaar feit, namelijk (een poging tot) oplichting. Daarom moet [gedaagde] de onderzoekskosten die ASR heeft gemaakt vergoeden.

3.3.
[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij betwist dat de auto al schade had voor de aanrijding, stelt dat het waarschijnlijk is dat de gele stof afkomstig is van een gele graffitivlek op de vangrail en stelt dat hij er geen belang bij heeft om opzettelijk onjuist te verklaren over de aanwezigheid van getuigen. Van opzet tot misleiding of enig ander onrechtmatig handelen is volgens [gedaagde] geen sprake.

3.4.
Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4
De beoordeling

Aansprakelijkheid bestuurder Ford jegens eigenaar Mercedes

4.1.
Vast staat dat er een aanrijding heeft plaatsgevonden tussen de Ford en de Mercedes. Van uitlokking of het in scène zetten van de aanrijding is niet gebleken. Het dossier geeft ook geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat het niet zo zou zijn gegaan als op het door [A] en [gedaagde] gezamenlijk ingevulde aanrijdingsformulier is aangegeven. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat [gedaagde] in de Mercedes is aangereden doordat [A] de bocht te ruim heeft genomen en daardoor met de Ford op de verkeerde weghelft terecht is gekomen. Dit levert een onrechtmatige daad op van [A] jegens de eigenaar van de Mercedes op grond waarvan ASR als WAM verzekeraar van de Ford in beginsel gehouden is de als gevolg van de aanrijding geleden schade te vergoeden.

4.2.
Verder staat vast dat de Mercedes als gevolg van de aanrijding schade heeft opgelopen. De Ford is immers tegen de linker achterkant van de Mercedes gereden als gevolg waarvan de rechter zijkant van de Mercedes de vangrail heeft geraakt. Uit de in opdracht van ASR uitgevoerde ongevallen analyse blijkt dat de Mercedes hierdoor beschadigd is geraakt. ASR is echter niet bereid deze schade te vergoeden omdat de auto volgens ASR – anders dan [gedaagde] heeft verklaard – voor de aanrijding niet volledig schadevrij was en er volgens ASR dus meer schade wordt geclaimd dan waar recht op bestaat. ASR stelt op haar beurt zelf een vordering in op grond van onrechtmatige daad voor de gemaakte onderzoekskosten.

7:941 lid 5 BW niet analoog van toepassing

4.3.
ASR heeft voor de onderbouwing van haar vordering aansluiting gezocht bij artikel 7:941 lid 5 BW, waarin is bepaald dat de verzekerde zijn of haar verzekeraar niet opzettelijk mag misleiden. Indien hier sprake van is, vervalt het recht op uitkering. In deze zaak gaat het echter om een aansprakelijkheidskwestie. [gedaagde] / zijn ouders als eigenaar van de Mercedes houden ASR als WAM verzekeraar van de Ford aansprakelijk voor de door hen geleden schade. Zij zijn zelf geen verzekerde(n) van ASR en staan dus ook niet in een contractuele verhouding tot ASR.

4.4.
Bij gebreke van een contractuele verhouding tussen de benadeelde en de verzekeraar is van rechtstreekse toepasselijkheid van art. 7:941 lid 5 BW geen sprake. Ook voor analoge toepassing van deze bepaling op de hiervoor bedoelde rechtsverhouding is geen plaats. Art. 7:941 lid 5 BW is geschreven voor een specifieke contractuele rechtsverhouding. De rechtsverhouding tussen de WAM-verzekeraar en de benadeelde is van geheel andere aard dan die rechtsverhouding en hangt bovendien samen met een andere (niet-contractuele) rechtsverhouding, te weten die tussen de benadeelde en de verzekerde. Voorts heeft art. 7:941 lid 5 BW een sanctiekarakter. Deze bepaling kan toepassing vinden bij uiteenlopende gevallen van misleiding, ook gevallen waarbij de misleiding minder ernstig is of alleen betrekking heeft op de omvang van de schade. De (potentieel) verstrekkende gevolgen van deze sanctie brengen mee dat zij een wettelijke basis dient te hebben. Voor het aanvaarden van een algemene buitenwettelijke regel die meebrengt dat bij opzettelijke misleiding van de verzekeraar door de benadeelde het eigen recht van art. 6 WAM vervalt, is derhalve geen plaats (zie ECLI:NL:HR:2018:1103 r.o. 3.3.5).

Aansprakelijkheid [gedaagde] jegens ASR?

4.5.
De vraag of sprake is van onrechtmatig handelen dient daarom via het reguliere aansprakelijkheidsrecht te worden beantwoord. In de kern komen de stellingen van ASR erop neer dat [gedaagde] onware verklaringen heeft afgelegd ten einde een hogere vergoeding te claimen dan waar recht op bestaat, hetgeen ten opzichte van ASR onrechtmatig is, en als gevolg waarvan ASR schade heeft geleden in de vorm van interne en externe onderzoekskosten.

4.6.
ASR heeft ter zitting toegelicht dat zij in deze kwestie uitgebreid onderzoek heeft gedaan omdat er een aantal zogenoemde ‘red flags’ aanwezig waren op basis waarvan de afdeling speciale zaken is ingeschakeld. In dit geval deden zich de volgende ‘red flags’ voor: een aanrijding tussen twee jonge mannen van dezelfde leeftijd, in de auto’s van hun moeders, in een rustig gebied met weinig getuigen, op een volgens ASR doodlopende weg (dat de weg doodlopend zou zijn, heeft [gedaagde] betwist). Daarnaast stond op het adres van [gedaagde] een eerdere fraude geregisterd, gepleegd door een familielid van [gedaagde] .

4.7.
Uit dit uitgebreide onderzoek is het volgende naar voren gekomen:

Oude schade / verschillende stootrichtingen

4.8.
Volgens ASR heeft [gedaagde] allereerst onwaar verklaard over dat er nog geen schade aan de Mercedes zat vóór de aanrijding. Volgens ASR was een deel van de schade aan de rechterzijde van de auto voor de aanrijding al aanwezig. Uit het QuickScanrapport van 4 april 2019 bijgevoegd in het CED rapport van 9 juli 2019 (hierna: het CED rapport), blijkt volgens ASR namelijk dat de schade aan de rechterkant van de auto het gevolg zou zijn van tenminste twee aanrijdingen met verschillende stootrichtingen. Vastgesteld is dat de schade aan de linkerzijde van de auto wel verklaard worden door de aanrijding.

4.9.
In het CED rapport wordt bevestigd dat de schade aan de rechter voorbumper sowieso is veroorzaakt door de aanrijding. Over de schade aan de rechter achterzijde wordt in het CED rapport opgemerkt dat dit deel van de schade ‘mogelijk’ voordien aanwezig is geweest, maar zeker is dat kennelijk niet. Deze schade vertoont namelijk wel kenmerken van vangrail contact. Met betrekking tot de schade aan het voorspatscherm bij de overgang van de portier naar het spatscherm, is bij de QuickScan van 4 april 2019 vastgesteld dat de stootrichting anders zou zijn dan bij de andere schade. Deze QuickScan is echter gemaakt enkel op basis van foto’s van het voertuig. Er is hierna geen aanvullend onderzoek omtrent dit punt uitgevoerd. Voordat de QuickScan werd uitgevoerd, was de auto al fysiek onderzocht. Bij dit onderzoek van 29 november 2018 werd niet vastgesteld dat er sprake zou zijn van verschillende stootrichtingen aan de rechterzijde van de auto.

Geel materiaal

4.10.
Ten tweede stelt ASR dat [gedaagde] onjuist heeft verklaard over het gele materiaal dat na de aanrijding op de Mercedes aanwezig was. [gedaagde] gaf aan dat hij het gele materiaal niet herkende, dat dit niet op de Mercedes aanwezig was voor de aanrijding en dat het wellicht zou kunnen komen van de gele bergingsauto. Naar deze gele sporen is nader onderzoek gedaan door ASR. Er is een proef afgenomen van het gele materiaal en van de verf van de gele bergingsauto. Hieruit bleek dat het gele materiaal en de gele verf niet overeenkwamen. Om deze reden concludeert ASR dat [gedaagde] onwaar verklaard heeft over het gele materiaal, omdat dit ook voor de aanrijding op de auto had kunnen zitten.

4.11.
[gedaagde] heeft echter na eigen onderzoek geconstateerd dat op de vangrail op de aanrijdingslocatie een gele graffitiplek waarneembaar was en dat aannemelijk is dat het gele materiaal op de auto afkomstig is van deze vlek op de vangrail. Naar aanleiding daarvan is aanvullend onderzoek gedaan door CED waaruit blijkt dat er op de betreffende vangrail inderdaad een gele graffitivlek aanwezig was waarop bovendien zwarte laksporen aanwezig waren. Uit een aanvullend in opdracht van ASR uitgevoerd onderzoek (op basis van zicht door Spurfix) werd geconstateerd dat de kleuren op het oog verschillend waren, omdat de graffiti meer oranje dan geel leek. Nader onderzoek naar enig verband tussen de graffiti en het gele materiaal op de auto, zoals een REM-onderzoek waaruit een exacte beoordeling kon volgen, is echter niet verricht.

Tussenconclusie

4.12.
De kantonrechter stelt vast dat de bevindingen met betrekking tot de verschillende stootrichtingen pas zijn gedaan nadat eerder onderzoek geen concrete aanwijzingen voor de door ASR vermoede fraude opleverde – namelijk het uitlokken / in scene zetten van een aanrijding – en ASR (daarom) aanvullend onderzoek bleef doen. Bovendien is opvallend dat deze bevindingen zijn gedaan op basis van foto’s van de Mercedes en dit bij een eerdere visuele inspectie niet was opgevallen. Met betrekking tot de ‘onverklaarbare’ aanwezigheid van geel materiaal op de Mercedes, had aanvullend onderzoek voor de hand gelegen. Met name ook omdat de kennelijke aanwezigheid van gele graffiti met zwarte laksporen op de vangrail op de aanrijdingslocatie een plausibele verklaring lijkt voor het gele materiaal op de Mercedes.

4.13.
De kantonrechter is echter van oordeel dat het antwoord op de vraag de vraag of [gedaagde] onwaar heeft verklaard met betrekking tot bovenstaande zaken – en de aanwezigheid van getuigen – in het midden kan blijven, omdat ASR onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat de door haar gevorderde schade (de interne en externe onderzoekskosten) het gevolg is van de [gedaagde] verweten onware verklaringen. De kantonrechter ligt dit als volgt toe.

Geen causaal verband

4.14.
ASR dient voldoende onderbouwd te stellen dat de door haar gevorderde kosten zijn gemaakt als gevolg van de gestelde onware verklaringen van [gedaagde] . Dit heeft ASR niet, althans, onvoldoende gedaan. ASR miskent in haar betoog dat de aanleiding van het door haar uitgevoerde onderzoek naar de toedracht van de aanrijding en de schade aan de Mercedes, primair is gelegen in het feit dat haar verzekerde door (de ouders van) [gedaagde] aansprakelijk is gesteld voor de schade aan de Mercedes. Die aansprakelijkheid staat niet ter discussie.

4.15.
Vervolgens is bij ASR op basis van bepaalde ‘red flags’ kennelijk het vermoeden ontstaan dat de aanrijding zou zijn uitgelokt / in scene zou zijn gezet. Deze ‘red flags’ – en dus niet de gestelde onware verklaringen van [gedaagde] – waren vervolgens de aanleiding voor het aanvullende interne en externe onderzoek. De bevindingen ten aanzien van de tegengestelde stootrichtingen en de ‘onverklaarbare’ aanwezigheid van geel materiaal zijn bevindingen die zijn gedaan in een onderzoek dat is gestart naar aanleiding van een vermoeden van fraude dat ASR niet hard heeft kunnen maken, namelijk het uitlokken / in scene zetten van een aanrijding, en waarvoor naar het oordeel van de kantonrechter ook geen enkele aanwijzing bestaat. De gevorderde schade (de onderzoekskosten) staan dus niet in causaal verband met de vermeende onrechtmatige daad van [gedaagde] .

Conclusie

4.16.
De wending die deze zaak heeft genomen is opmerkelijk. In plaats het erkennen van aansprakelijkheid voor de aanrijding en het doen van onderzoek naar de omvang van de schade – op basis waarvan het causaal verband tussen de aanrijding en een deel van de schade mogelijk ter discussie gesteld had kunnen worden – is ASR op basis van ‘red flags’ die kennelijk uit het systeem naar voren kwam, op zoek gegaan naar inconsistenties in het verhaal van [gedaagde] . ASR heeft haar vermoeden dat de aanrijding zou zijn uitgelokt / in scene is gezet, uiteindelijk niet hard kunnen maken. Op basis van haar (volhardende) zoektocht heeft ASR uiteindelijk wel een aantal andere bevindingen gedaan op basis waarvan zij [gedaagde] alsnog heeft beschuldigd van fraude en (poging tot) oplichting. ASR lijkt zich daarbij (voornamelijk) te hebben gebaseerd op de verzekeringsrechtelijke context van artikel 7:941 lid 5 BW, die in het onderhavige geval echter niet van toepassing is. In de positie waarin ASR zich bevindt, dient zij voorzichtig om te gaan met voornoemde aantijgingen van fraude en (poging tot) oplichting. In het onderhavige geval bestond daar in ieder geval onvoldoende aanleiding voor. ASR heeft de gegevens van [gedaagde] desondanks opgenomen in het incidentenregister van ASR en heeft de mogelijkheid de gegevens van [gedaagde] te registreren in de databank van de Stichting CIS. Deze voor een persoon vergaande maatregelen dienen met terughoudendheid te worden toegepast. Al met al concludeert de kantonrechter dat de vorderingen van ASR moeten worden afgewezen.

4.17.
ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 622,- (2 punten x tarief € 311,-). ECLI:NL:RBMNE:2021:2641