GHAMS 190917 AOV stratenmaker; verzwijging en persoonlijk onderzoek; toepasselijkheid artikel 251 K

GHAMS 190917 AOV stratenmaker; verzwijging en persoonlijk onderzoek; toepasselijkheid artikel 251 K

zie ook de einduitspraak hieronder: ECLI:NL:GHAMS:2018:1372

2 Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 27 mei 2015 onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen neer op het volgende.

2.1.
Tussen [A] en Aegon geldt sinds 16 maart 2001 een ABN AMRO

Arbeidsongeschiktheidsverzekering met polisnummer 702031199 (hierna: de AOV). De op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijnde polisvoorwaarden houden onder meer het volgende in:

“( ... )

1.5
Arbeidsongeschiktheid

1.5.1
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake, indien er in directe relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor verzekerde geheel of gedeeltelijk niet in staat is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan het op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs kan worden verlangd. Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken.

( ... )

4.2
Verzekerde is verplicht in geval van arbeidsongeschiktheid:

( ... .)

4.2.2
aan de verzekeraar of aan door de verzekeraar aangewezen deskundigen volledig en naar waarheid alle inlichtingen te geven die de verzekeraar nodig vindt en die van belang zijn voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of voor de uitkering.

( ... )

4.2.4
de verzekeraar terstond in te lichten als de verzekerde volledig of gedeeltelijk is hersteld, de beroepswerkzaamheden volledig of gedeeltelijk heeft hervat, of andere betaalde arbeid heeft aanvaard;

( ... )

4.5
Indien de hiervoor genoemde verplichtingen niet zijn nagekomen en daardoor de belangen van de verzekeraar zijn geschaad, vervalt elk recht op uitkering.

4.6
Als de verzekerde of verzekeringnemer opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt of laat verstrekken, vervalt elk recht op uitkering.

( ... )

9.2
Einde van de verzekering

( ... )

9.2.3
Verder eindigt deze verzekering:

( ... )

9.2.3.3 per de dag dat de verzekerde of de verzekeringnemer opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt of heeft laten verstrekken na het sluiten van de verzekering, indien hierdoor de belangen van de verzekeraar zijn geschaad. ( ... )”

2.2.
Op blad 1 van de kopie-polis (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie) staat als beroep van [A] vermeld: “straatmaker”.

2.3.
Op 19 augustus 2004 heeft [A] in het kader van een verlaging van de eigen risico-termijn van 90 naar 30 dagen een nieuwe gezondheidsverklaring ondertekend. In deze verklaring zijn onder meer de navolgende vragen opgenomen: “Bent u bekend met aandoeningen en/of klachten ter zake van (uw) rug of nek, ledematen, gewrichten, spieren, spit, hernia” en “Heeft de huisarts in de laatste drie jaar behandeld en hebt u wel eens een specialist geraadpleegd”. Beide vragen zijn door [A] ontkennend beantwoord.

2.4.
Bij brief van 24 september 2013 heeft G.N. Haasjes, huisarts van [A] , het volgende bericht: “Bijgaand bevestig ik dat ik niet meer gegevens heb dan ik reeds heb verstrekt op het verzoek van de verzekering. Bij mijn weten heb ik hr. [A] voor 2005 niet over rugklachten gehoord, in ieder geval niet dat ik daar een notitie van heb gemaakt, laat staan verder onderzoek”.

2.5. 
Van 7 juni 2005 tot 1 juli 2006 heeft [A] vanwege rugklachten uit hoofde van de AOV een uitkering ontvangen van Aegon, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 - 100%.

2.6.
Per 8 februari 2008 heeft [A] wederom een beroep gedaan op de AOV in verband met arbeidsongeschiktheid. [A] ondervond rugklachten. In een op 27 maart 2008 door de heer L.A. Kraak (hierna: Kraak) van Cunningham Lindsey Nederland B.V. opgemaakt arbeidsdeskundig onderzoeksrapport wordt ten aanzien van de beroepsaspecten vermeld dat [A] normaliter volledig uitvoerend meewerkt in zijn stratenmakersbedrijf. De arbeidsinzet wordt door Kraak aldus verdeeld dat [A] normaliter gedurende 7 uren per week ondernemers- en administratieve taken verricht en gedurende 40 uren uitvoerende taken. De voorlopige mate van arbeidsongeschiktheid wordt gesteld op 80 - 100%.

2.7.
In november 2008 heeft Kraak een vervolgonderzoek verricht. In het naar aanleiding van dat onderzoek opgemaakte rapport wordt opgemerkt dat er “door de inmiddels grotere omvang van het bedrijf meer beheersmatige en administratieve werkzaamheden zijn te verrichten”. Uitgegaan wordt van 15 uren. Voor de uitvoerende taken, gesteld op 40 uren per week, wordt [A] volledig arbeidsongeschikt geacht. De mate van arbeidsongeschiktheid is op grond van de vastgestelde taken en daarmee gemoeide uren vastgesteld op 65 - 80%.

2.8.
Op 10 februari 2010 volgt wederom een rapport van Kraak. Uitgaande van het personeelsbestand van [A] in 2009 zijn de administratieve en beheersmatige taken, waarvoor [A] wel arbeidsgeschikt werd geacht, gesteld op 50%. Het arbeidsongeschiktheidspercentage bedroeg volgens Kraak om die reden 50%.

2.9.
Per 1 november 2010 en 7 februari 2011 is de uitkering van [A] verhoogd naar respectievelijk 75 en 100%. In februari 2011 is [A] aan zijn rug geopereerd en zijn de onderste wervels vastgezet.

2.10.
In het kader van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is [A] gekeurd door orthopedisch chirurg drs. R.E.A.M. Zwartelé (hierna: Zwartelé). In zijn rapportage van 16 april 2012, gericht aan de medisch adviseur van Aegon, drs A.M. Tan, schrijft Zwartelé onder meer het volgende:
“Betrokkene vertelde sinds jaar en dag rugklachten te hebben gehad, spontaan zonder duidelijke aanleiding. De eerste serieuze episode was ongeveer 10 jaar geleden. ( ...) In verband met de persisterende rugklachten werd in februari 2011 een operatie verricht waarbij de onderste lendenwervels zijn vastgezet. ( ... ) Na een revalidatieperiode van 2 tot 3 maanden kon betrokkene zijn normale activiteiten weer hervatten, dat wil zeggen wandelen en fietsen. Zware belastende activiteiten zoals verwacht op zijn werk kunnen nog steeds niet worden uitgevoerd door de pijn in de rug.
( ... )
Dagelijkse activiteiten: lichte huishoudelijke activiteiten zoals ramenlappen. Stofzuigen is door de rugklachten niet mogelijk. Betrokkene brengt en haalt zijn kinderen van school.
( ... )
Na de operatie zijn de pijnklachten minder geworden, maar niet verdwenen. De huidige klachten bestaan uit pijn laag in de rug, met name tijdens lang stilzitten en lang staan. Actief wandelen en fietsen gaan goed. Er is geen nachtelijke pijn. Zijn werk als stratenmaker kan hij sinds 2009 niet meer uitoefenen en heeft hij na de operatie niet kunnen hervatten.

Bij lichamelijk onderzoek is er pijnaangifte laag lumbaal met stijfheid van de lumbale wervelkolom bij status na spondylodese. Er zijn geen neurologische symptomen.
( ... )

Conclusie

Restklachten, één jaar na spondylodese L4-L5-S1, zonder aanwijzingen voor neurogene compressie en zonder aanwijzingen voor complicaties.

Zakelijk rapport

De beperkte bewegelijkheid in de lumbale wervelkolom wordt verklaard door spondylodese L4-L5-S1. Er zijn geen objectiveerbare oorzaken voor de pijnklachten. Er zijn dus beperkingen waarbij de lumbale wervelkolom bewogen dient te worden in flexie, lateroflexie of rotatie. De extensie van de wervelkolom is hierdoor niet of nauwelijks beperkt.( ... )”

2.11.
Op 12 september 2012 heeft een onderzoek plaatsgevonden door de arbeidsdeskundige T. Rosier (hierna: Rosier). In het verslag van dit onderzoek staat onder meer:

“( ... )

6. De mate van arbeidsongeschiktheid

De mate van arbeidsongeschiktheid bedraagt 40/47 = 85% (afgerond,).

Verzekerde is op basis van een medische expertise d.d. 16 april 2012 bekend met de volgende beperkingen:
- Matig beperkt voor buigen, frequent buigen tijdens het werk, torderen en gebogen en/of getordeerd actief zijn.
- Licht beperkt voor knielen of hurken, geknield of gehurkt actief zijn, klimmen en klauteren.

De belastbaarheid van verzekerde wordt in de uitvoerende taken overschreden. Met name het veelvuldig gebogen werken in combinatie met het frequent geknield en gehurkt werken zorgt ervoor dat verzekerde niet in staat mag worden geacht om de uitvoerende taken uit te voeren. De ondernemerstaken alsmede de administratieve taken kan verzekerde uiteraard nog voor zijn rekening nemen.

( ... )

8. Beschouwing

Gelet op de door de expertise arts vastgestelde beperkingen, in combinatie met wat verzekerde aangeeft, schat ik de mate van zijn arbeidsongeschiktheid in op 85%, zijnde de klasse 80 - 100% arbeidsongeschiktheid. Ik ben hierbij uitgegaan van een werkweek zoals in eerdere arbeidsdeskundige rapportages van arbeidsdeskundige L. Kraak omschreven.

Verzekerde geeft aan in het geheel niet te kunnen meewerken bij de uitvoerende taken. Zijn effectieve inzet voor het bedrijf is daarom minimaal. Zijn echtgenote doet immers de administratie en de stratenmakers werken zelfstandig. Hij beperkt zijn inzet naar eigen zeggen tot het ’s ochtends voorbespreken van de dag. Verder neemt hij de zorg voor zijn dochter op zich (naar school brengen en van school halen) en doet wat klusjes in het huishouden. Ook is hij regelmatig op kantoor en doet af en toe wat kleine onderhoudsklusjes in de werkplaats van het bedrijf. Slechts af en toe gaat hij kijken naar de locatie van een klus. Hij blijft dan echter maximaal een half uurtje. Sinds de operatie aan zijn rug vorig jaar heeft hij naar eigen zeggen niet meer meegewerkt bij de uitvoerende taken. Gelet op de door de expertise arts vastgestelde beperkingen wordt de belastbaarheid van verzekerde in de uitvoerende taken overschreden. Hierbij weeg ik mee dat verzekerde aangeeft in het geheel niet meer mee te werken bij de uitvoerende taken en feitelijk de meeste tijd thuis of op de bedrijfslocatie doorbrengt. Gelet op de huidige omvang van het bedrijf en de economische omstandigheden, is het niet reëel om het bedrijf qua capaciteit uit te breiden.( ... )”

2.12.
Aegon heeft een persoonlijk onderzoek ingesteld naar [A] en daarbij gekozen voor een observatie als onderzoeksmethode. De observatie is in opdracht van Aegon uitgevoerd door onderzoeksbureau Extensive. [A] is zowel in augustus 2012 als september 2012 gedurende een aantal dagen geobserveerd. Extensive heeft over die observaties schriftelijk aan Aegon gerapporteerd op respectievelijk 4 en 18 september 2012. Van de beide observatieperiodes zijn videobeelden gemaakt, die ter griffie van de rechtbank zijn gedeponeerd. Aegon heeft de onderzoeksbevindingen van Extensive ter beoordeling voorgelegd aan de arbeidsdeskundige T. Rosier en aan de medisch adviseur A.M. Tan. Beiden hebben respectievelijk op 17 en 18 oktober 2012 schriftelijk gerapporteerd.

2.13.
Bij aangetekende brief van 29 november 2012 heeft Aegon onder meer het volgende aan [A] meegedeeld:

“( ... )

Feitenonderzoek

In het kader van een steekproef naar lopende arbeidsongeschiktheidsclaims werd op 3 augustus 2012 gestart met het onderzoeken van uw schadeclaim. Daarbij zijn de gegevens uit uw dossier nader bestudeerd. Onderdeel van het onderzoek was onder andere het onderzoeken van gegevens in openbare bronnen. Dit onderzoek is uitgevoerd door de afdeling Speciale Zaken van Aegon Schadeverzekering N V.

( ... )

Observatie

Op grond van de resultaten van ons eigen onderzoek hebben wij uiteindelijk besloten tot observatie. Daarbij is gekeken naar uw gedragingen ten opzichte van de vastgestelde beperkingen.

( ... )

Standpunt

Uit het onderzoek is vastgesteld dat u opzettelijk een valse voorstelling van zaken heeft gegeven. Tevens zijn wij hierdoor in onze belangen geschaad. Zowel tegen de arbeidsdeskundige als tegenover ons tijdens het confrontatiegesprek heeft u doen voorkomen dat u niet in staat was om te werken. Uit de observatie blijkt echter geheel wat anders.

Door uw handelwijze is het benodigde vertrouwen van onze kant weggevallen, waardoor wij geen prijs meer stellen op voortzetting van de overeenkomst. Op grond van artikel 9.2.3.3 AV 1390 hebben wij de bevoegdheid om uw polis met polisnummer 702031199 per direct te beëindigen.

( ... )”

Aegon heeft [A] voorts gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 239.191,84, zijnde de optelsom van de volgens Aegon ten onrechte verstrekte uitkeringen, de ten onrechte verstrekte premievrijstelling en de kosten van arbeidsdeskundig en medisch onderzoek. Aegon heeft de wettelijke rente aangezegd vanaf 29 december 2012 en meegedeeld dat de persoonsgegevens van [A] zijn opgenomen in zowel het incidentenregister en het intern verwijzingsregister van Aegon Nederland N.V. als in het extern verwijzingsregister voor financiële instellingen van de Stichting CIS. Ook maakt Aegon in de brief melding van het feit dat zij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars op de hoogte heeft gebracht.

3 Beoordeling

3.1
In deze zaak vordert Aegon primair dat [A] wordt veroordeeld tot betaling van € 239.191,84, en subsidiair tot € 107.164,79, beide bedragen te vermeerderen met rente en kosten. De primaire vordering is gebaseerd op de stelling dat [A] met het invullen van de gezondheidsverklaring bij zijn aanvraag van 19 augustus 2004 zijn mededelingsplicht heeft geschonden zodat de na die datum uitgekeerde bedragen onverschuldigd zijn betaald. De subsidiaire vordering is gebaseerd op opzettelijke misleiding door tegenover de arts, de arbeidsdeskundige en Aegon zelf feiten te verzwijgen, waardoor het recht op uitkering per 29 april 2011 is komen te vervallen.

[A] heeft gevorderd dat de beslagen zullen worden opgeheven en dat voor recht zal worden verklaard dat Aegon de AOV ten onrechte heeft beëindigd per 29 november 2012, dit opdat de verzekering vanaf die datum voortduurt met premievrijstelling, en voorts - kort gezegd - ongedaanmaking van de opname van zijn persoonsgegevens in de diverse registers en van de incidentmelding bij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude.

3.2
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 27 mei 2015 de vorderingen van Aegon afgewezen en de vorderingen van [A] tot opheffing van de beslagen en ongedaanmaking van de opname in de registers toegewezen. De gevorderde verklaring voor recht is afgewezen, omdat over het al dan niet verlenen van premievrijstelling nog geen uitspraak kan worden gedaan. Aegon is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

3.3
Tegen de beslissingen in het eindvonnis van 27 mei 2015 en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Aegon met negen grieven op. [A] richt in incidenteel appel één grief tegen deze beslissing.

3.4
Grieven 1 en 2 in het principaal appel zijn gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Aegon verwijt [A] dat hij in de gezondheidsverklaring die hij op 19 augustus 2004 heeft ingevuld bij gelegenheid van de wijziging van de eigen risico-termijn ten onrechte heeft vermeld dat hij op dat moment geen rugklachten had (gehad). Volgens Aegon blijkt uit verschillende brieven en rapportages dat die klachten al langer bestonden, vanaf omstreeks 2002. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat deze vordering is gebaseerd op artikel 7:928 BW, maar dat dit artikel niet van toepassing is op de vóór 1 januari 2006 gesloten AOV. Daarom werd de vordering door de rechtbank getoetst aan het bepaalde in artikel 251 Wetboek van Koophandel (K) (oud). Zij oordeelde dat niet is komen vast te staan dat [A] zijn mededelingsplicht heeft geschonden en wees de vordering af. Aegon is van mening dat de door haar gestelde verzwijging blijkt uit de overgelegde informatie, althans dat zij daartoe in elk geval voldoende had gesteld zodat de rechtbank haar op dit punt tot bewijslevering had moeten toelaten.

3.5
[A] voert daartegen aan dat voor een beroep op 251 K (oud) noodzakelijk is dat opzet tot misleiding wordt gesteld en bewezen door de verzekeraar. Hij is van oordeel dat Aegon daarvoor niet voldoende heeft gesteld en dat zij daarom ook niet tot bewijslevering moet worden toegelaten. Verder wijst hij erop dat in 2004 geen sprake was van het sluiten van een verzekeringsovereenkomst maar van een verzoek tot wijziging van de eigen risico-termijn.

3.6
Met betrekking tot dit laatste verweer overweegt het hof dat artikel 251 K (oud) blijkens zijn bewoordingen en strekking ziet op de situatie dat bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst onjuiste inlichtingen worden verstrekt of feiten worden verzwegen, die van dien aard zijn dat de overeenkomst niet of niet op dezelfde gronden zou zijn gesloten. Dit brengt, volgens vaste jurisprudentie, mee dat dit artikel slechts van toepassing is als partijen in 2004 een nieuwe overeenkomst hebben gesloten. [A] stelt dat hiervan geen sprake is, zodat de door Aegon gestelde rechtsgevolgen niet kunnen intreden en de primaire vordering moet worden afgewezen. Hij voert dit verweer evenwel voor het eerst aan bij memorie van antwoord in principaal appel, zodat Aegon nog geen gelegenheid heeft gehad om op dit verweer te reageren.

Het hof ziet aanleiding Aegon daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen en zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte op dit punt.ECLI:NL:GHAMS:2017:3796