Hof 's-Hertogenbosch 210715 AOV goudsmit; observatieonderzoek cf gedragscode; opzettelijk relevante informatie mbt windsurfen niet verstrekt; verval recht op uitkering (2)
- Meer over dit onderwerp:
Hof 's-Hertogenbosch 210715 AOV goudsmit; observatieonderzoek cf gedragscode; opzettelijk relevante informatie mbt windsurfen niet verstrekt; verval recht op uitkering
3. De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in r.o. 3.2 van het tussenvonnis van 18 mei 2011 vastgesteld van welke feiten in dit geschil kan worden uitgegaan. Deze feitenvaststelling is niet betwist, zodat deze ook in hoger beroep uitgangspunt is. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest wordt het feitenoverzicht hierna herhaald.
a. a) [appellant] heeft zich tegen het risico van arbeidsongeschiktheid voor zijn op het polisblad vermelde beroep van goudsmid verzekerd bij Nationale-Nederlanden. Deze verzekering met polisnummer [polisnummer] is aangegaan per 17 november 1989.
b) In de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijke polisvoorwaarden (440-98) is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 5 Arbeidsongeschiktheid
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor verzekerde voor ten minste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep. Hierbij wordt uitgegaan van de beroepsbezigheden die in de regel en redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd waarbij tevens rekening wordt gehouden met de mogelijkheden voor aanpassing in werk en werkomstandigheden en de daarmee verband houdende taakverschuiving binnen het eigen beroep/bedrijf.
(…)
Artikel 13 Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid
13.1
Verzekerde is verplicht in geval van arbeidsongeschiktheid:
(…)
13.1.4
alle door de maatschappij nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te laten verstrekken aan de maatschappij of aan door haar aangewezen deskundigen en daartoe de nodige machtigingen te verlenen; voorts geen feiten of omstandigheden te verzwijgen die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn;
13.1.5
de maatschappij terstond op de hoogte te brengen van zijn geheel of gedeeltelijk herstel;
(…)
13.3
Geen recht op uitkering bestaat indien verzekerde of verzekeringnemer één van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van de maatschappij heeft geschaad.
13.4
Elk recht op schadevergoeding vervalt indien verzekerde of verzekeringnemer opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt.
(…)
Artikel 16 Betaling van de uitkering
De uitbetaling van de door de maatschappij verschuldigd geworden termijnen geschiedt telkens na één maand
(…)
Artikel 20 Restitutie van premie in verband met arbeidsongeschiktheid
Zolang verzekerde een uitkering ontvangt krachtens rubriek B zal de over die periode betaalde premie voor Rubriek A en B naar evenredigheid van die uitkering worden gerestitueerd. De premierestitutie vindt achteraf op de hoofdpremievervaldag plaats.
(…)
Artikel 23 Einde van de verzekering
Onverminderd het elders in deze voorwaarden omtrent opzegging en beëindiging van de verzekering bepaalde, eindigt de verzekering:
(…)
23.4 zodra verzekerde met betrekking tot de melding en/of behandeling van een schade opzettelijk een verkeerde voorstelling van zaken geeft of een onware opgave doet en de maatschappij op grond hiervan de verzekering opzegt.
(…)”
c) Op 6 mei 2003 heeft [appellant] zich arbeidsongeschikt gemeld in verband met psychische klachten, waarna hij met terugwerkende kracht per 2 mei 2003 is ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100% met een uitkering van 100% van de verzekerde jaarrente en per 1 juli 2003 in de arbeidsongeschiktheidsklasse 65-80% met een uitkering van 75% van de verzekerde jaarrente.
d) Per 11 september 2003 is de rechterschouder van [appellant] uit de kom geschoten waarna hij met ingang van die datum andermaal is ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100% met een uitkering van 100% van de verzekerde jaarrente. Met ingang van 1 maart 2004 is [appellant] wegens zijn schouderklachten ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 55-65% met een uitkering van 60% van de verzekerde jaarrente. Op dat moment was geen sprake meer van noemenswaardige psychische klachten. Per 2 juni 2005 is [appellant] in verband met de schouderklachten ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 65-80% met een uitkering van 75% van de verzekerde jaarrente. Dit percentage is ongewijzigd aangehouden, behoudens voor de periode januari-juli 2006 waarin een volledige uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid is toegekend wegens de aanwezigheid van de ziekte van Ménière bij [appellant].
e) Ter vaststelling van de arbeidsongeschiktheidspercentages is [appellant] regelmatig bezocht door arbeidsdeskundigen die door Nationale-Nederlanden zijn ingeschakeld, veelal de heer [registerarbeidsdeskundige], registerarbeidsdeskundige. De rapporten zijn als productie 3 bij dagvaarding overgelegd. Voorts heeft in 2004 in opdracht van Nationale-Nederlanden een medische expertise plaatsgehad door de orthopedisch chirurg dr. [orthopedisch chirurg 1] die aangaf dat [appellant] functionele beperkingen van de schouder ondervindt. Het expertiserapport is niet overgelegd.
f) Op 12 juni 2009 heeft Nationale-Nederlanden een anonieme melding gekregen via Fraudemelding Meldpunt Verzekeringsfraude inhoudende dat [appellant] sinds enige tijd een succesvol (internationaal) surfer is. Er werd voor informatie verwezen naar een internetsite over het zogenaamde ‘Kona-windsurfing’. Op die site is vermeld dat [appellant] de tweede plaats inneemt op de internationale ranglijst van de ‘Kona OD Class’. Voorts is [appellant] genoemd op de plaatsingslijsten van negentien Kona cup-wedstrijden die sinds mei 2008 in diverse Europese landen zijn gehouden.
g) Op 27 juli 2009 heeft Nationale-Nederlanden [appellant] opnieuw door de arbeidsdeskundige [registerarbeidsdeskundige] laten bezoeken. In het naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport is, voor zover van belang, vermeld:
“(…)
2.2.1 Medisch
Verzekerde vertelt dat de belastbaarheid van de rechter schouder en arm zeer beperkt blijft. Bij heffen van de rechterarm boven schouderhoogte treedt subluxatie van het rechter SC gewricht op. Het uiteinde van zijn sleutelbeen schiet naar boven bij het uitoefenen van kracht, zoals duwen en trekken met een kracht van meer dan 5 kg. Het dragen van een boodschappentas met de rechterarm naast het lichaam van meer dan 5 kg, roept al pijnontwikkeling op. Duwen en trekken op borsthoogte is beperkt tot max 5 kg. Repeterende bewegingen (afwisselend reiken en kracht zetten) op borsthoogte is voor verzekerde niet mogelijk. Alleen wanneer hij de rechterarm en schouder niet belast is hij vrij van pijn. Bij belasting ontwikkelt hij pijn vanaf het schouderblad uitstralend naar de voorzijde in het sleutelbeen gebied.
(…)
2.2.3 Werkzaamheden
(…)
Op maandag is zijn vrije dag, op deze dag zorgt hij voor de kinderen, doet de was, voert huishoudelijke taken uit, waarbij hij voornamelijk de linkerarm belast, doet de was, de strijk etc. Op dinsdag, woensdag en donderdag voert hij reparatiewerkzaamheden uit gedurende 1 uur per dag. Zijn oudste zoon van 16 jaar helpt verzekerde dan bij het repareren en polijsten. Verzekerde controleert het werk van zijn zoon. Verzekerde levert verder op die dag het werk bij klanten/opdrachtgevers af.
Op vrijdag, zaterdag en zondag werkt verzekerde niet. Hij vangt op die dagen de kinderen op. Verzekerde wandelt regelmatig in de bossen (20 km) om in conditie te blijven. Verzekerde zwemt niet meer omdat de beperkte belastbaarheid van de rechterschouder dat niet toelaat.
(…)”
h) In de periode van 15 tot en met 20 september 2009 heeft Nationale-Nederlanden [appellant] zonder diens medeweten laten observeren door de heer [observant] van CED Forensic. Het observatieverslag en de gemaakte beelden zijn als producties 5 en 6 bij dagvaarding overgelegd (hof: in het in hoger beroep overgelegde procesdossier ontbreekt de dvd). Uit het observatieverslag blijkt onder meer dat [appellant] op 19 en 20 september 2009 aan een surfwedstrijd heeft deelgenomen, dat hij de op het dak van zijn auto bevestigde surfplanken heeft losgemaakt en dat hij deze planken heeft getild.
i. i) Op 21 september 2009 heeft Nationale-Nederlanden [appellant] laten onderzoeken door de orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg 2], teneinde het schouderletsel te beoordelen. In het naar aanleiding van dat onderzoek opgemaakte rapport is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
ANAMNESE:
Betrokkene geeft aan dat hij sinds 2003 bekend is met recidiverende schouderluxaties rechts. Hij zou de eerste schouderluxatie al in 1993 hebben doorgemaakt. Hij zou er echter weinig hinder van hebben ondervonden. In 2003 heeft hij tijdens een beweging met zijn arm naar achteren een schouderluxatie doorgemaakt. De luxatie is destijds behandeld in het Amphia ziekenhuis door middel van een onbloedige repositie. Na een periode van rust en immobilisatie is een oefenprogramma opgestart. Betrokkene geeft aan dat hij tot op heden vier schouderluxaties rechts heeft doorgemaakt. De meeste luxaties heeft hij zelf kunnen reponeren. Hij heeft ruim een jaar een fysiotherapie oefenprogramma gevolgd bij OCA in [plaats]. Betrokkene geeft aan dat hij hiervan geen gunstig resultaat van heeft ondervonden. Hij heeft nog geprobeerd te gaan zwemmen, maar ook dit heeft in verband met de pijnklachten niet het gewenste resultaat gegeven. Geleidelijk aan zijn er in 2006 nog pijnklachten ontstaan aan de ventrale zijde van zijn thorax, ter plaatse van zijn borstbeen rechts. (…)
HUIDIGE ANAMNESE:
Betrokkene geeft aan dat de pijnklachten in zijn rechter schouder meer op de voorgrond staan dan de klachten over het sternoclaviculaire gewricht rechts. Er zijn met name klachten in zijn rechter schouder tijdens repeterende bewegingen en tijdens het eleveren boven schouderhoogte. Betrokkene beschrijft een continu zeurend gevoel, met name tijdens zijn werkzaamheden als goudsmid. Tevens krijgt hij pijnklachten in zijn schouder tijdens fietsen. Nachtelijke pijnen zijn niet aanwezig. Betrokkene geeft aan dat hij uit voorzorg met zijn rechter arm onder een T-shirt slaapt. De zelfverzorging is zelfstandig mogelijk. Er zijn geen tintelingen in zijn rechter arm aanwezig. Betrokkene ervaart geen fors krachtsverlies. Betrokkene geeft aan dat hij licht beperkt is tijdens hardrennen. Betrokkene is sterk beperkt tijdens reiken, klimmen en klauteren. Betrokkene ervaart een volledige beperking tijdens het werken boven schouderhoogte. (…)
SOCIALE ANAMNESE:
Betrokkene werkt als zelfstandig goudsmid. De echtgenote van betrokkene werkte ook als goudsmid voor enkele uren per week mee in het bedrijf. Vanwege de schouderklachten was zijn echtgenote genoodzaakt meer uren te gaan werken in het bedrijf. Betrokkene geeft aan dat dit uiteindelijk heeft geresulteerd in een echtscheiding. Betrokkene heeft nog de zorg over drie kinderen van 16 en 12 jaar houd. Betrokkene werkt nog voor 1½ uur per dag in het bedrijf. Hij krijgt daarnaast nog hulp van zijn oudste zoon. (…)
HOBBY’S:
- Hardrennen. Betrokkene heeft sinds het ontstaan van de schouderklachten dit niet meer kunnen doen.
- Recreatief fietsen. Met mountainbiken is betrokkene gestopt in verband met de schouderklachten rechts.
(…)
SAMENVATTING:
Een 45-jarige man, bekend met habituele schouderluxatie rechts. Betrokkene beschrijft continu zeurende schouderklachten rechts met pijnklachten en een subluxatiegevoel over het sternoclaviculaire gewricht rechts. De klachten zijn met name aanwezig tijdens repeterende bewegingen tijdens zijn werk als goudsmid. Tevens klachten van zijn rechter schouder tijdens eleveren. Betrokkene geeft aan licht beperkt te zijn tijdens rennen en sterk beperkt te zijn tijdens reiken, klimmen en klauteren. Betrokkene geeft aan volledig beperkt te zijn voor werken boven schouderhoogte.
Bij lichamelijk onderzoek wordt een forse beperking in de schouderfunctie rechts waargenomen, met name tijdens anteflexie en abductie. Het röntgenonderzoek van de rechterschouder laat geen afwijkingen zien.
(…)”
j) Op 27 november 2009 hebben twee medewerkers van CED Forensic [appellant] in opdracht van Nationale-Nederlanden bezocht en geconfronteerd met de waarnemingen tijdens de observatie. Het verslag van dit gesprek en het commentaar daarop van [appellant] zijn als producties 9A en 9B bij dagvaarding overgelegd.
k) Op 2 december 2009 heeft Nationale-Nederlanden de uitkeringen aan [appellant] stopgezet. Bij brief van 29 december 2009 heeft Nationale-Nederlanden [appellant] onder meer het volgende medegedeeld:
“(…)
Het recente expertiserapport en de dvd-beelden van de observatie zijn voorgelegd aan de medisch adviseur van Nationale Nederlanden. Zijn conclusie is duidelijk:
“Verzekerde wordt op twee dagen gezien waarbij hij aan het windsurfen is, vooral op dag twee wordt hij langere tijd surfend bezig gezien, waarbij er sprake is van langdurig (bovenhands) reiken met beide handen. Dit geeft de indruk dat er voor reiken nauwelijks beperkingen aan de orde zijn, wat in tegenspraak is met wat verzekerde bij de expertise aangeeft en wat door de expertise-arts wordt bevestigd met zijn onderzoek: voor reiken sterk beperkt. Het komt mij voor dat de belasting en de bewegelijkheid van de rechterarm en de rechterschouder zoals wordt getoond bij de observatie de belastbaarheid zoals omschreven in het beperkingenprofiel in duur en frequentie ver overschrijdt. Dit geldt in meerdere mate natuurlijk ook voor de belasting in het werk van verzekerde, ambachtelijk goudsmid, zoals verzekerde zelf omschrijft.
Concluderend kan ik aangeven dat het zeer moeilijk voor te stellen is dat verzekerde voor 65-80% arbeidsongeschikt kan worden geacht voor zijn werk als goudsmid, terwijl hij op meer dan hobbymatige wijze surfen als sport beoefend. Verzekerde heeft overigens nooit aangegeven dat hij deze sport beoefend, in al die jaren dat er contact met hem bestaat. Er is wel over hobby’s gesproken, blijkt uit eerdere AD-rapporten, maar surfen kwam daarbij nooit ter sprake”.
Op 27 november 2009 hebben onderzoekers van CED Forensic u geconfronteerd met de resultaten van het persoonlijk onderzoek. U heeft kort gezegd erkend gesurft te hebben.
Op basis van het voorgaande zijn wij van oordeel dat u in strijd met uw verplichting ex artikelen 13.1.4 en 13.1.5 van polismantel 440-98 tegenover de door ons ingeschakelde deskundige en arbeidsdeskundigen heeft verzwegen dat u in ieder geval vanaf mei 2008 regelmatig aan internationale surfwedstrijden heeft meegedaan en ook overigens een onjuist beeld van uw klachten en beperkingen hebt geschetst. (…)
Daardoor zijn wij benadeeld als bedoeld in artikel 13.3 van polismantel 440-98. De niet verstrekte informatie is namelijk van belang voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid en de hoogte van de uitkering. Nu u meerdere malen tegenover diverse deskundigen, telkens vlak nadat u meerdere wedstrijden had gesurft, in strijd met de waarheid hebt verzwegen dat u regelmatig aan surfwedstrijden meedeed, kan het niet anders dan dat u opzettelijk de hiervoor vermelde gegevens heeft verzwegen. Andere omstandigheden die wijzen op opzet, zijn de onjuiste verklaringen over de frequentie van de surfwedstrijden, het zelf tillen van de surfplank, het ook surfen bij harde wind en de opgave van het aantal gewerkte uren per week. Op grond van artikel 13.4 van polismantel 440-98 is daarom elk recht op uitkering vervallen. (…)”
Nationale-Nederlanden heeft in deze brief aanspraak gemaakt op terugbetaling van de uitkeringen die zij aan [appellant] gedaan heeft in de periode vanaf 11 september 2003 tot 2 december 2009 en op betaling van de over die periode verschuldigde premies voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering en op schadevergoeding. Voorts heeft zij medegedeeld dat de verzekering per heden vervallen is op grond van artikel 23.4 van polismantel 440-98.
l) In totaal heeft Nationale-Nederlanden uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst in hoofdsom € 165.852,-- aan [appellant] uitgekeerd en heeft premievrijstelling tot een bedrag van € 20.887,69 plaatsgevonden.
m) Op 28 december 2009 heeft Nationale-Nederlanden een verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ingediend waarna op 29 december 2009 na verkregen verlof met begroting van de vordering op € 270.000,-- beslag is gelegd.
3.2.1.
Vervolgens heeft Nationale-Nederlanden bij inleidende dagvaarding van 12 januari 2010 de onderhavige procedure jegens [appellant] aanhangig gemaakt en in conventie veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van € 206.825,82, vermeerderd met wettelijke rente en kosten, waaronder beslagkosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft Nationale-Nederlanden primair ten grondslag gelegd, dat [appellant] in strijd met de artikelen 13.1.4 en 13.1.5 van de polisvoorwaarden – kort gezegd – een onjuiste opgave heeft gedaan van de uren die hij werkte en een onware opgave heeft gedaan van de lichamelijke beperkingen die hij ondervond door te verzwijgen dat hij surfte. Op grond daarvan is volgens Nationale-Nederlanden sprake van opzettelijke misleiding door [appellant] met als gevolg dat op grond van artikel 13.4 van de polisvoorwaarden het recht op uitkering is vervallen. Subsidiair heeft Nationale-Nederlanden een beroep gedaan op artikel 13.3 van de polisvoorwaarden, stellende dat door de onjuiste gegevens de belastbaarheid van [appellant] te laag is vastgesteld en dat zij daardoor in een redelijk belang is geschaad, waardoor geen recht op uitkering bestaat. Gelet op het verval van het recht op uitkering, heeft Nationale-Nederlanden de uitkeringen aan [appellant] onverschuldigd betaald. Voorts heeft Nationale-Nederlanden ten onrechte een premievrijstelling gegeven en [appellant] dient alsnog de premie te voldoen. Verder heeft Nationale-Nederlanden aangevoerd dat zij schade lijdt als gevolg van de wanprestatie van [appellant], bestaande in voor niets gemaakte kosten van eerder opgemaakte expertiserapporten. Voorts heeft Nationale-Nederlanden aanspraak gemaakt op de wettelijke rente verschuldigd over de terug te betalen bedragen, steeds vanaf het moment van betaling.
3.2.3.
[appellant] heeft betwist dat hij (bewust) onjuiste informatie heeft verstrekt en dat hij (bewust) informatie heeft verzwegen over het windsurfen. Voorts heeft hij betwist dat sprake is van opzettelijke misleiding en dat Nationale-Nederlanden in een redelijk belang is geschaad. Indien [appellant] al enig bedrag zou moeten terugbetalen, dan is er geen aanleiding voor terugbetaling over de volledige periode nu hij pas in mei 2008 is gaan windsurfen en hem over de daaraan voorafgaande periode niet kan worden verweten dat hij over het surfen heeft gezwegen. Volledig verval van de uitkering is onder die omstandigheden volgens [appellant] niet gerechtvaardigd.
Nu [appellant] aan zijn verplichtingen heeft voldaan en hij arbeidsongeschikt is in de zin de polis, heeft Nationale-Nederlanden ten onrechte de verzekeringsovereenkomst opgezegd en dient Nationale-Nederlanden het doen van uitkeringen te hervatten. [appellant] heeft in het verlengde daarvan in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Nationale-Nederlanden de verzekeringsovereenkomst ten onrechte heeft beëindigd en voorts dat Nationale-Nederlanden wordt veroordeeld tot nakoming van de met [appellant] gesloten verzekeringsovereenkomst en dus tot doorbetaling van de verschuldigde uitkering, ook na 9 december 2009 en tot terugbetaling van de reeds door [appellant] betaalde premie, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag.
3.3.1.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 september 2011 de heer dr. W.J. Willems (hierna: Willems), orthopedisch chirurg, de heer mr. drs. J.H.W. de Brouwer (hierna: De Brouwer), verzekeringsarts, en mevrouw R.E.E.M. Artoos (hierna: Artoos), arbeidsdeskundige, tot deskundigen benoemd.
3.3.2.
In het tussenvonnis van 13 november 2013 heeft de rechtbank de bevindingen en conclusies van de deskundigenrapporten weergegeven en na de daartegen door [appellant] opgeworpen bezwaren te hebben besproken en ongegrond te hebben geacht, heeft de rechtbank de conclusies van de deskundigen overgenomen en op grond daarvan aangenomen dat [appellant] vanaf mei 2008 een onjuiste opgave heeft gedaan omtrent zijn klachten en beperkingen, zodat het verval van het recht op uitkering krachtens artikel 7:941 lid 5 BW vanaf 1 mei 2008 gerechtvaardigd is. Nationale-Nederlanden is daarop in de gelegenheid gesteld nadere informatie te verstrekken over de vanaf 1 mei 2008 tot 2 december 2009 verstrekte uitkering en de over die periode gerestitueerde premie.
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] door opzettelijk onjuiste gegevens te verstrekken over zijn belastbaarheid toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst en dat hij daarom verplicht is de schade als gevolg daarvan te vergoeden. De kosten van de onderzoeken uit 2009 van [registerarbeidsdeskundige] en [orthopedisch chirurg 2] en de kosten van CED Forensic dienen daarom op grond van artikel 6:96 BW door [appellant] te worden vergoed, aldus de rechtbank.
3.3.3.
Ten slotte heeft de rechtbank in het eindvonnis van 21 mei 2014 [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling aan Nationale-Nederlanden van een bedrag van € 68.822,83, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in het dictum nader omschreven, in reconventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van de conventie en reconventie.
3.4.
[appellant] voert in hoger beroep zestien grieven aan. Met deze grieven ligt de vordering van Nationale-Nederlanden, zoals door de rechtbank toegewezen, opnieuw ter beoordeling voor. Hierna wordt zo nodig op de afzonderlijke grieven ingegaan.
3.5.1.
Bij pleidooi heeft [appellant] zich beroepen op de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars en op het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:942/NJ 2015, 20), dat daarop betrekking heeft.
[appellant] heeft daarbij opgemerkt dat hij de rechtsgronden van zijn stellingen bij grief II wenst aan te vullen in die zin, dat de van hem gemaakte videobeelden en daarmede de resultaten van de deskundigenonderzoeken – hof: de rapporten van Willems, De Brouwer en Artoos – buiten de bewijsvoering dienen te worden gehouden, aangezien deze zijn verkregen in strijd met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van 2004 en daarmede onrechtmatig zijn.
3.5.2.
Nationale-Nederlanden heeft hiertegen bezwaar gemaakt en in dat verband aangevoerd dat [appellant] aldus twee nieuwe grieven aanvoert, namelijk 1) dat het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is en 2) dat het onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moet worden gelaten. Volgens Nationale-Nederlanden had [appellant] dit eerder bij memorie van grieven kunnen en dus ook moeten aanvoeren. Het arrest van de Hoge Raad is namelijk van 14 april 2014 en dus van ruim vóór de memorie van grieven van 2 december 2014. Bovendien is het arrest van het hof al gewezen op 11 september 2012 en kort daarna ook gepubliceerd op rechtspraak.nl.
3.5.3.
Dit bezwaar is gegrond. Op grond van de in artikel 347 Rv neergelegde twee conclusieregel mogen grieven in beginsel niet in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Derhalve is het een appellant in beginsel niet toegestaan bij pleidooi nieuwe grieven op te werpen. Op deze ‘in beginsel strakke regel’ kan in een drietal situaties een uitzondering worden gemaakt, maar deze doen zich in het onderhavige geval niet voor. Zoals Nationale-Nederlanden terecht heeft opgemerkt, had [appellant] een en ander reeds bij memorie van grieven kunnen aanvoeren. Het hof gaat voorbij aan de opmerking van (de advocaat van) [appellant] dat het arrest van de Hoge Raad pas begin 2015 in de NJ is gepubliceerd. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat arresten van de Hoge Raad op de dag van de uitspraak om ongeveer14.00 uur worden gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
3.5.4.
Overigens is het hof van oordeel dat Nationale-Nederlanden heeft gehandeld in overeenstemming met genoemde gedragscode. Het hof overweegt als volgt.
Als niet weersproken kan ervan worden uitgegaan dat na ontvangst van de anonieme melding op 12 juni 2009, inhoudende dat [appellant] sinds enige tijd een succesvol (internationaal) surfer was (zie r.o. 3.1. sub f) en waarbij werd verwezen naar een internetside ([internetside]), een fraudecoördinator van Nationale-Nederlanden de informatie heeft geverifieerd door raadpleging van genoemde internetsite. Op de desbetreffende site is onder meer een internationale ranglijst aangetroffen, waarop [appellant], met foto, als tweede stond vermeld en waarop een groot aantal wedstrijden was vermeld, waarvan [appellant] zou hebben deelgenomen.
Ter verificatie van de tip is aan arbeidsdeskundige [registerarbeidsdeskundige] gevraagd of de persoon op de foto [appellant] was en volgens Nationale-Nederlanden heeft deze dat met 100% zekerheid bevestigd. Voorts heeft Nationale-Nederlanden aan haar medisch adviseur advies gevraagd en deze heeft gewezen op een discrepantie tussen het deelnemen aan vele surfwedsstrijden en de op dat moment bekende beperkingen van [appellant].
Aangezien [appellant] al geruime tijd niet was onderzocht, heeft Nationale-Nederlanden vervolgens [registerarbeidsdeskundige] gevraagd [appellant] te bezoeken. Tijdens dit bezoek heeft [appellant] op de vraag naar zijn sportactiviteiten geantwoord dat hij alleen nog zou wandelen en het surfen niet gemeld. Daarop heeft Nationale-Nederlanden besloten [appellant] aan een nieuwe orthopedische expertise te onderwerpen en tevens heeft zij op 1 september 2009 besloten een persoonlijk onderzoek in te stellen naar [appellant].
Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden in de gegeven omstandigheden, te weten de anonieme tip, de positieve identificatie van de foto van [appellant] door [registerarbeidsdeskundige], de door haar medisch adviseur gesignaleerde discrepantie en het verzwijgen van het deelnemen aan vele windsurfwedstrijden tegenover [registerarbeidsdeskundige], mocht twijfelen aan de juistheid en de volledigheid van het eerder in haar opdracht verrichte feitenonderzoek en wel zodanig dat zij mocht uitgaan van een redelijk vermoeden van fraude. Aldus is voldaan aan artikel 1.1 van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek uit 2004. Met Nationale-Nederlanden is het hof van oordeel dat in de gegeven omstandigheden een observatie van [appellant] een geëigend middel was. Dit betekent dat bij de beoordeling van de vordering van Nationale-Nederlanden de resultaten van dit onderzoek alsook de resultaten van het daarop voortbouwende onderzoek van Willems, De Brouwer en Artoos kunnen worden gebruikt.
3.5.5.
Zoals bij pleidooi aangegeven, beschikt het hof niet over de door CED Forensic gemaakte opnamen. In het griffiedossier alsmede in de ten behoeve van het pleidooi door [appellant] overgelegde kopieën van het (proces)dossier ontbreekt de bij productie 6 van de inleidende dagvaarding overgelegde dvd. Bij genoemde productie is door - de advocaat van – [appellant] het volgende vermeld: “In het originele dossier is een DVD aanwezig, die is in te zien bij Rottier advocaten en tevens bij de rechtbank.”
Bij pleidooi is afgesproken dat indien het hof het nodig acht de dvd alsnog bij Nationale-Nederlanden zal worden opgevraagd. Het hof is evenwel van oordeel dat zulks niet nodig is. De bij het observatieverslag van CED Forensic behorende foto’s zijn in kopie als bijlage aan het rapport gehecht.
3.6.1.
Nationale-Nederlanden heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de voorafgaande aan het pleidooi door [appellant] overgelegde productie 5, zijnde een kopie van het huisartsenjournaal, meer in het bijzonder heeft Nationale-Nederlanden bezwaar tegen de aan de aantekening van 30 november 2011 in dat journaal verbonden conclusie, te weten toename schouderklachten na onderzoek door specialist.
3.6.2.
Dit bezwaar is ongegrond. Het gaat hier niet om een nieuw feit of een nieuwe grief, maar om een nadere nuancering en/of uitwerking van een eerder door [appellant] ingenomen standpunt. [appellant] heeft namelijk in de memorie van grieven bij de toelichting op grief IV (p. 28, derde alinea) erop gewezen dat zijn schouderklachten waren toegenomen nadat hij door Willems op 28 november 2011 was onderzocht. Ter onderbouwing daarvan is bij pleidooi het huisartsenjournaal overgelegd, waaruit inderdaad blijkt dat [appellant] op 30 november 2011 zijn huisarts heeft bezocht in verband met - door [appellant] gemelde - toegenomen schouderklachten na onderzoek door de specialist (hof: Willems).
3.7.
Het hof gaat thans over tot beoordeling van de vordering van Nationale-Nederlanden.
3.7.1.
Nationale-Nederlanden baseert haar vordering primair op verzwijging. Zij stelt meer concreet dat [appellant] op 27 juli 2009 tegenover arbeidsdeskundige [registerarbeidsdeskundige] en op 21 september 2009 tegenover orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg 2] heeft verzwegen dat hij in ieder geval vanaf mei 2008 regelmatig aan schouderbelastende windsurfwedstrijden deelneemt en dat hij zich daarmee heeft schuldig gemaakt aan opzettelijke misleiding in de zin van artikel 13.4 van de polis. Daardoor is elk recht op uitkering vervallen, aldus Nationale-Nederlanden.
3.7.2.
[appellant] betwist dat hij een en ander heeft verzwegen. Naast hetgeen hiervoor in 3.2.2 is vermeld, voert hij daartegen in dit hoger beroep aan dat noch [registerarbeidsdeskundige] noch [orthopedisch chirurg 2] hem specifiek heeft gevraagd naar zijn hobby’s.
3.7.3.
Het hof overweegt als volgt.
De relevante gedeelten van art. 13 luiden als volgt:
“Art. 13.1.4 Verzekerde is verplicht in geval van arbeidsongeschiktheid:
a) alle door de maatschappij nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te laten verstrekken aan de maatschappij of aan door haar aangewezen deskundigen en daartoe de nodige machtigingen te verlenen;
b) voorts geen feiten of omstandigheden te verzwijgen die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn;
13.3
Geen recht op uitkering bestaat indien verzekerde of verzekeringnemer één van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van de maatschappij heeft geschaad.
13.4
Elk recht op schadevergoeding vervalt indien verzekerde of verzekeringnemer opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt.”
De onderverdeling in art. 13.1.4 in delen a) en b) is niet conform het origineel, maar van de hand van het hof.
Partijen twisten over de uitleg en reikwijdte van deze bepalingen.
3.7.4.
Het tussen partijen bestaande verschil van inzicht omtrent deze bepalingen laat evenwel onverlet dat zij het er tenminste over eens zijn dat als zich de situatie voordoet van artikel 13.1.4 – het opzettelijk verstrekken van onjuiste gegevens naar aanleiding van gerichte vragen van de verzekeraar – zulks op grond van artikel 13.4 leidt tot verval van het recht op uitkering. Het hof zal daarom eerst die vraag onderzoeken.
3.7.5.
Dit leidt er meer concreet toe dat eerst wordt onderzocht of [appellant] tegenover [registerarbeidsdeskundige] en [orthopedisch chirurg 2] op genoemde data opzettelijk relevante informatie niet heeft meegedeeld.
3.7.6.
Derhalve moet eerst worden onderzocht of [appellant] aan [registerarbeidsdeskundige] en aan [orthopedisch chirurg 2] onjuiste dan wel onvolledige informatie heeft verstrekt.
[appellant] heeft zulks betwist en heeft daartoe aangevoerd dat noch [registerarbeidsdeskundige] noch [orthopedisch chirurg 2] hem expliciet heeft gevraagd naar door hem beoefende sporten of naar zijn hobby’s. Bij pleidooi heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat [registerarbeidsdeskundige] hem heeft gevraagd wat zijn beperkingen zijn bij het uitoefenen van zijn hobby’s. [appellant] heeft, zo leidt het hof af uit pagina 3 van het rapport van [registerarbeidsdeskundige] (zie ook r.o. 3.1 sub g), daarop enkel geantwoord dat hij regelmatig wandelt in de bossen (20 km) om in conditie te blijven en dat hij niet meer zwemt omdat de beperkte belastbaarheid van de rechter schouder dat niet toelaat (prod. 3k inl. dagv.). Het hof is van oordeel dat [appellant] op deze vraag van [registerarbeidsdeskundige] tevens had moeten antwoorden dat hij sinds mei 2008 aan windsurfen deed. In het eigen standpunt van [appellant] ligt immers besloten dat hij kan surfen, maar dat hij daarbij is beperkt: volgens [appellant] heeft hij immers altijd een zeurende pijn in de schouder en als het hard waait, dan stopt hij met surfen. Door dit niet mee te delen, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof tegenover [registerarbeidsdeskundige] opzettelijk onjuiste, althans onvolledige, informatie verstrekt.
Ook tegenover [orthopedisch chirurg 2] heeft [appellant] geen mededelingen gedaan over het beoefenen van de surfsport. In het rapport van [orthopedisch chirurg 2] van 21 september 2009 is onder ‘HOBBY’S’ vermeld:
“- Hardrennen. Betrokkene heeft sinds het ontstaan van de schouderklachten dit niet meer kunnen doen.
- Recreatief fietsen. Met mountainbiken is betrokkene gestopt in verband met schouderklachten rechts.”
Ook als ervan wordt uitgegaan dat [orthopedisch chirurg 2], zoals [appellant] betoogt, hem niet expliciet heeft gevraagd naar zijn hobby’s, dan doet er niet aan af dat uit het rapport volgt dat [orthopedisch chirurg 2] met [appellant] heeft gesproken over het uitoefenen van hobby’s en de daarbij ondervonden beperkingen. Dit betekent dat [appellant] ook aan [orthopedisch chirurg 2] had moeten melden dat hij sinds mei 2008 regelmatig aan internationale wedstrijden windsurfen deelnam. Door dat niet te doen heeft [appellant] [orthopedisch chirurg 2] opzettelijk onjuist, althans onvolledig geïnformeerd.
De conclusie is dan ook dat [appellant] op 27 juli 2009 aan [registerarbeidsdeskundige] en op 21 september 2009 aan [orthopedisch chirurg 2] opzettelijke onjuiste c.q. onvolledige gegevens in de zin van art. 13.4 heeft verstrekt.
3.7.7.
Vervolgens is de vraag of [appellant] relevante informatie heeft achtergehouden. De rechtbank heeft daartoe deskundigenonderzoeken gelast en Willems, De Brouwer en Artoos tot deskundigen benoemd. Uit alle drie de deskundigenrapporten blijkt dat de deskundigen partijen in de gelegenheid hebben bij hun conceptrapportage op- en aanmerkingen te maken en de rapporten bevatten ook de reacties van de deskundigen daarop. Aldus is voldaan aan artikel 198 Rv.
Het hof zal hierna de deskundigenrapporten kort bespreken.
3.7.8.
Willems komt in zijn rapport, voor zover van belang, tot de diagnose (p. 8): “glenohumerale instabiliteit rechter schouder. Geringe instabiliteit rechter SC-gewricht.”
Op vraag 2 betreffende de functionele beperkingen van [appellant] antwoordt Willems:
“Onder de 90° zijn er geen beperkingen voortkomend uit het glenohumerale gewricht. Er wordt in verschillende standen, 30° en 60° abductie en exorotatie geen afweer aangetoond. De pijn die betrokkene aangeeft laat zich niet geheel verklaren uit de bevindingen van het CT-onderzoek. (…) De activiteiten boven de 90°, voor zover deze plaatsvinden in zijn beroep, kunnen leiden tot klachten van instabiliteit en mogelijk pijn.
Ten aanzien van het SC-gewricht kan gesteld worden dat repeterende bewegingen met de arm in extensie klachten van dit gewricht kunnen veroorzaken. Recidiverende translaties in het SC-gewricht kunnen pijn veroorzaken.”
In zijn antwoord op vraag 4, waar de deskundige onder meer is gevraagd een beschouwing te geven over de beelden van de observatie van CED Forensic, vermeldt Willems samenvattend dat zijn inziens sprake is van een discrepantie tussen de bij zijn onderzoek geuite verschijnselen en de waargenomen activiteiten tijdens het surfen.
Ten slotte merkt Willems in zijn antwoord op vraag 5 op dat ten aanzien van het SC-gewricht de afwijkingen niet erg imponeren.
3.7.9.
Verzekeringsarts De Brouwer is gevraagd op basis van de door Willems vastgestelde beperkingen de functionele mogelijkheden van [appellant] te omschrijven en de belastbaarheid neer te leggen in een belastbaarheidsprofiel ten behoeve van de arbeidsdeskundige. Kort samengevat concludeert De Brouwer (p. 5 van zijn rapport) dat sprake is van een instabiliteit van het glenohumerale gewricht (gewricht tussen bovenarm en schouderblad) maar volgens De Brouwer leidt dit slechts tot beperkingen voor zover de bovenarm geheven wordt boven schouderhoogte. Onder schouderhoogte is de arm goed bruikbaar en belastbaar. Normale reikbewegingen waarbij de reikafstand binnen armlengte blijft, zijn goed mogelijk. Reiken voorbij die afstand is beperkt omdat bij die beweging een extra belasting op het schouderkapsel (tevens SC-gewricht) ontstaat. Dat geldt nog extra indien er boven schouderhoogte gereikt moet worden. Voor activiteiten als tillen, dragen, duwen en trekken zijn er vanuit die afwijking van het glenohumerale gewricht geen beperkingen. Deze zijn er wel voor klimmen, aldus De Brouwer.
Wat de geringe instabiliteit van het SC-gewricht betreft is volgens De Brouwer [appellant] enigszins beperkt voor activiteiten waarbij de gestrekte arm bewogen wordt, waarbij gedacht moet worden aan schroeven en zagen met gestrekte arm, maar indien dit met een gebogen arm gedaan kan worden is de belasting op het SC-gewricht beduidend minder en de beperking ook minder ernstig.
Ook De Brouwer is gevraagd naar zijn visie over de beelden van de observatie van [appellant] door CED Forensic in relatie tot de door [appellant] tegenover [registerarbeidsdeskundige] en [orthopedisch chirurg 2] genoemde belastbaarheid. Ook De Brouwer (pag. 6) signaleert dat bij een vergelijking tussen de gegevens van zijn eigen onderzoek, de bevindingen van Willems en de beelden van de observatie enerzijds en anderzijds de destijds door [appellant] tegenover [registerarbeidsdeskundige] en [orthopedisch chirurg 2] vermelde belastbaarheid er sprake is van een discrepantie. Medisch gezien zijn de geuite beperkingen zoals vastgelegd in beide rapporten (zoals: duwen, dragen en trekken beperkt tot vijf kilo; sterk beperkt voor reiken, klimmen en klauteren; een volledige beperking voor werken boven schouderhoogte; nog maar anderhalf uur kunnen werken in het eigen bedrijf) niet te verklaren uit de aanwezige afwijkingen. Naar het hof begrijpt, doelt De Brouwer hier op de door Willems en hemzelf vastgestelde afwijkingen.
De Brouwer heeft vervolgens een “Functionele Mogelijkhedenlijst” (hierna ook: FML) opgesteld. Daarin staat, voor zover van belang:
“Rubriek IV – Dynamische handelingen (…)
1.Dominantie
1. Rechts
2.Lokalisatie beperkingen
1. Rechts
(…)
7. Schroefbewegingen met hand/arm
(…)
Zie ook bericht, wel beperkt als het langdurig met gestrekte rechterarm gedaan wordt.(…)
21. Klimmen
1 Licht beperkt. Kan tenminste huishoudtrap op èn af.
Zie ook bericht. Klimmen waarbij niet hoog boven schouderhoogte gereikt hoeft te worden is mogelijk.
(…)
Rubriek V – Statische houdingen
(…)
7.Boven schouderhoogte actief zijn
1 Beperkt. Kan dit minder dan 5 minuten achtereen (gloeilamp verwisselen); zie ook bericht.”
3.7.10.
Artoos heeft vervolgens mede op grond van de FML van De Brouwer een arbeidsdeskundigonderzoek verricht naar de belasting en de belastbaarheid van [appellant] bij zijn werkzaamheden als goudsmid. In haar rapport heeft Artoos verslag gedaan van haar gesprek met [appellant], heeft zij de diverse door [appellant] verrichte werkzaamheden beschreven, te weten vijlen, zagen, polijsten, pletten, solderen, het bewerken met de hamer en het kretzen en daarbij heeft zij foto’s gemaakt van [appellant] tijdens het uitvoeren van de desbetreffende werkzaamheden, welke foto’s in het rapport zijn afgedrukt (p. 3, 4 en 5). Artoos beschrijft daarnaast in haar rapport een door haar in 2011 verricht arbeidsdeskundig onderzoek inzake de werkzaamheden van een andere goud- en zilversmid, waarvan eveneens foto’s zijn bijgevoegd. Voorts blijkt uit het rapport dat Artoos naar aanleiding van vele opmerkingen en vragen van [appellant] bij het rapport van De Brouwer overleg heeft gehad met De Brouwer. Naar aanleiding van opmerkingen van (de advocaat van) [appellant] bij haar conceptrapport heeft Artoos
De Brouwer nogmaals om een nadere toelichting gevraagd. De desbetreffende emailberichten zijn als bijlagen bij het rapport gevoegd. Daarop wordt hierna nader op ingegaan.
Artoos beschrijft de belasting van de werkzaamheden van [appellant] in haar antwoord op vraag 1 en, kort samengevat, geeft zij aan dat zittend wordt gewerkt aan een speciale werkbank, waarbij men met de ogen dicht bij het te bewerken voorwerp kan komen, dat bij het schuren, zagen, smeden, boren en solderen de reikafstand tot het steunpunt/ werkoppervlak waartegen men het te bewerken sieraad fixeert minder dan 50 cm bedraagt, dat bij deze werkzaamheden (uitgezonderd het solderen) met de rechterhand het gereedschap wordt gehanteerd en met de linkerhand het sieraad wordt gefixeerd, dat bij deze bewerkingen het gereedschap (vijl/zaag enz.) op en neer wordt bewogen met repeterende bewegingen, dat daarbij de arm dichtbij het lichaam wordt gehouden en steeds in mindere of meerdere mate gebogen is, maar waarbij nooit met gestrekte arm wordt gewerkt en de arm nooit boven de schouders wordt geheven. Ook bij het kretsen is het reiken beperkt tot maximaal 30 à 50 cm en wordt er alleen onder schouderhoogte gewerkt.
Daarop aansluitend beantwoordt Artoos vraag 2 - Wilt u deze belasting relateren aan de door de verzekeringsgeneeskundige genoemde belastbaarheid en aangeven hoeveel uren [appellant] per week/dag redelijkerwijs als goudsmid kan verrichten – kort gezegd als volgt:
“Welnu, tijdens het ambachtelijk werk als goud- en zilversmid worden de gestelde beperkingen niet overschreden. Immers, de reikafstand is beperkt tijdens het werk (blijft binnen de armlengte), er wordt niet boven schouderhoogte gereikt/gewerkt, er wordt niet met gestrekte arm repeterend bewogen. Ten overvloede, mede op aandringen van betrokkene die de mening is toegedaan dat de verzekeringsarts De Brouwer de door orthopedisch chirurg Willems aangegeven beperkingen onjuist heeft aangegeven, is overleg gevoerd met de heer De Brouwer, waarbij ik hem het gespreksverslag, inclusief de foto’s (rubriek 3 van dit rapport) ter inzage heb gegeven. Ik verwijs naar de bijlagen 1 en 2 van dit rapport. De door dr. Willems aangegeven beperking ten aanzien van de frequente extensiebewegingen van de rechter arm, wordt niet overschreden bij het ambachtelijk werk aan de werkbank (of bij het kretzen), aangezien dergelijke extensiebewegingen van de arm niet plaatsvinden.”
Artoos concludeert dan ook dat [appellant] zijn beroep van goud- en zilversmid kan uitoefenen zoals hij dat vóór de arbeidsongeschiktheidsmelding deed en dat nu er geen overschrijding van de gestelde beperkingen is, er ook geen uitval is te noteren in taken en of werkzaamheden en de mate van arbeidsongeschiktheid op 0% of minder dan 25% is te stellen.
3.7.11.
[appellant] heeft in eerste aanleg een groot aantal bezwaren geuit tegen het rapport van Willems. De rechtbank heeft in r.o. 2.5 van het vonnis van 13 november 2013 deze bezwaren beoordeeld en gemotiveerd verworpen. Daartegen richt zich grief IV en in de toelichting daarop heeft [appellant] zijn eerdere bezwaren grotendeels herhaald.
Naar de kern genomen wenst [appellant] met deze grief te betogen, zo begrijpt het hof, dat uit het rapport van Willems niet volgt dat hij door te zwijgen over het surfen relevante informatie heeft achtergehouden. Uit het rapport van Willems volgt namelijk dat het surfen wel te verenigen is met zijn beperkingenprofiel, aldus [appellant].
Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. In zijn antwoord op vraag 4 (p. 9/10) heeft Willems voorafgaande aan zijn conclusie dat sprake is van een discrepantie tussen de geuite beperkingen en de waargenomen activiteiten omtrent het surften het volgende opgemerkt:
“(..)op de videobeelden is zichtbaar dat betrokkene enkele activiteiten verricht waarbij de rechter arm 120° of meer anteflecteert zonder dat betrokkene ogenschijnlijk daarbij beperkingen heeft. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de beelden van het losmaken van de surfplank, waarbij de rechter arm boven 120° moeiteloos wordt geheven. De volgende beelden, bij het surfen als de giek uit het water wordt getrokken, wordt er vrij forse kracht uitgeoefend, zij het met minder dan 90° anteflexie doch wel zoveel kracht dat daarbij een instabiele schouder symptomatisch zou worden. Vervolgens doet hij een aantal oefeningen op het strand waarbij moeiteloos en ogenschijnlijk zonder pijn tot 120° wordt geanteflecteerd. Tijdens wedstrijden op de middag van 19.09 als de wind iets toeneemt (het zal niet meer zijn dan Beaufort 3) wordt er wisselend geanteflecteerd tussen 70° en 100°. Betrokkene gebruikt geen trapeze. Dit is het traject waarin betrokkene niet pijnlijk is, doch de continue kracht die uitgeoefend wordt, zou door een symptomatisch instabiel gewricht toch slecht verdragen worden. Deze versterkte activiteit vindt ook plaats, zij het van zeer korte duur, als er vlak voor de start gepompt wordt om vaart in de plank te krijgen.
Op 20.09 is er meer wind, wordt er intensief gesurft, zij het met de arm in anteflexie tussen een hoek van 70° en 100°. Ook dit is voor betrokkene niet het pijnlijke traject, maar nogmaals; bij een symptomatisch instabiel schoudergewricht zijn deze bewegingen slecht te verdragen.
Op 20.09, om 17.31 uur, wordt de surfplank opgebonden op de auto, en hierbij wordt de arm hoger geheven dan hij tijdens het lichamelijk onderzoek acceptabel vond.”
Inderdaad geeft Willems aan dat de tijdens het surfen gemaakte hoeken - waarbij het hof vanwege de deskundigheid en ervaring uitgaat van de juistheid van de door Willems vermelde graden anteflexie en op die grond het bezwaar van [appellant] op dit punt verwerpt - vallen binnen het traject dat voor [appellant] niet pijnlijk is en waarbij hij geen beperkingen heeft, maar Willems voegt daar tweemaal direct aan toe dat deze bewegingen bij een instabiel schoudergewricht slecht te verdragen zijn. Daaruit volgt dat de informatie over het surfen volgens Willems wel degelijk relevant is voor de beoordeling van de beperkingen van [appellant].
Voor wat betreft de overige bezwaren tegen het rapport van Willems is het hof van oordeel dat deze onvoldoende deugdelijk en zwaarwegend zijn en dat deze door de rechtbank op juiste en deugdelijke gronden, die het hof overneemt, zijn verworpen.
3.7.12.
De grieven V en VI hebben betrekking op het rapport van De Brouwer.
In de toelichting op grief V herhaalt [appellant] de in eerste aanleg aangevoerde bezwaren tegen dit rapport. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat deze bezwaren falen. Anders dan [appellant] betoogt, baseert De Brouwer zijn bevindingen en conclusies niet alleen op het rapport van Willems, maar blijkt dat hij [appellant] ook zelf op 12 juni 2012 heeft onderzocht. Zo geeft De Brouwer op p. 3 en 4 de door hem afgenomen anamnese weer en beschrijft hij op p. 4 de resultaten van het door hem verrichte lichamelijk onderzoek. De Brouwer geeft daarbij aan dat hij naar aanleiding van opmerkingen van [appellant] de uiterste bewegingsuitslagen in anteflexie en elevatie alsmede de stabiliteit van het gewricht niet heeft getest. De Brouwer verwijst daarvoor naar de bevindingen van Willems. Gelet op het feit dat De Brouwer als verzekeringsarts [appellant] heeft onderzocht, behoeft hij [appellant] niet zo uitgebreid te onderzoeken als de orthopeed Willems. Het is immers de taak van een verzekeringsarts de door een medicus, in casu orthopeed Willems, geconstateerde beperkingen te vertalen naar een beperkingenprofiel.
Voorts volgt, anders dan [appellant] stelt, uit het antwoord van De Brouwer op vraag 2 dat hij de beelden op de dvd heeft bekeken. Dat het onderzoek door De Brouwer is verricht tussen een ziekenhuisopname medio mei 2012 van [appellant] in verband met meningitis en een operatie op 5 juni 2012 waarbij een cholesteatoom is aangetroffen en verwijderd is naar het oordeel van het hof niet van belang nu niet valt in te zien - en overigens door [appellant] niet is gesteld - dat de oorklachten en de daarna ontwikkelde hersenvliesontsteking van invloed zijn geweest op de voor het onderzoek van De Brouwer relevante beperkingen aan de rechter schouder van [appellant].
Grief V faalt mitsdien.
3.7.13.
In grief XI refereert [appellant] nogmaals aan de cholesteatoom. Zijn in de toelichting op deze grief geponeerde stelling dat de in het verleden niet gediagnosticeerde cholesteatoom van invloed kan zijn geweest op zijn klachten is louter speculatief en wordt daarom gepasseerd. Ook deze grief faalt.
3.7.14.
Met grief VI herhaalt [appellant] zijn verwijt aan De Brouwer dat deze de door Willems aangegeven beperkingen van de rechter arm onjuist heeft beschreven. Volgens [appellant] doelt Willems wanneer hij het in zijn rapport heeft over frequente extensiebewegingen van de rechter arm op bewegingen die worden gemaakt met gebogen arm niet en niet zoals De Brouwer stelt op bewegingen met gestrekte arm.
Om die reden kan het rapport van De Brouwer en het daarop voortbouwende rapport van Artoos niet kan worden gevolgd, aldus [appellant].
3.7.15.
Het hof overweegt als volgt.
Zoals hiervoor aangegeven, heeft Artoos op dit punt overleg gevoerd met De Brouwer.
Na een emailbericht van 3 januari 2013 van Artoos (zie bijlage 1 bij haar rapport), hebben Artoos en De Brouwer op 9 januari 2013 (telefonisch) overlegd en De Brouwer heeft in een email van dezelfde datum het besprokene schriftelijk vastgelegd. Naar aanleiding van vragen van de advocaat van [appellant] bij haar conceptrapport heeft Artoos zich bij email van 14 maart 2013 (bijlage 4 bij het rapport) wederom tot De Brouwer gewend.
Daarin schrijft zij:
“De heer Rottier stelt als eerste dat u er ten onrechte van uitgaat dat dr. Willems onder frequente extensiebewegingen van de arm zou verstaan bewegingen met gestrekte arm. Om dit te bewijzen verwijst de heer Rottier naar de anamnese. Echter, in de anamnese heeft de heer Willems het over “met de rechterhand wisselende posities innemen van abductie tot 90 graden”. Het gaat hierbij dus niet om extensiebewegingen die de heer Willems beschrijft, maar om bewegingen van de rechterhand. Daarbij gaat het om een beschrijving van de beweging (van de hand) vanuit het polsgewricht, die mijns inziens niets met de schouders of het SC-gewricht van doen hebben.
Maar ook als de heer Willems bedoeld zou hebben, dat vanuit de gebogen arm tot strekking wordt overgegaan bij de ambachtelijke werkzaamheden, dan is dat niet aan de orde in het werk van goudsmid. Men maakt kleine (immers, het gaat om eerder kleine voorwerpen, namelijk ringen/broches en overige sieraden) op- en neergaande bewegingen met de gebogen arm. De arm wordt niet vanuit de elleboog of vanuit de schouders gestrekt, neen, de arm blijft gebogen (vrij dicht bij het lichaam en onderhands) en men maakt zo op- en neergaande (minimale afstanden, enige cm) bewegingen bij de vijlende, zagende et cetera verrichtingen.
Speciale aandacht vraag ik ook voor punt 3 van de kritiek van de heer Rottier, waarin hij aangeeft dat jouw uitleg ten aanzien van de frequente extensiebewegingen niet in overeenstemming zou zijn met de gebruikelijke uitleg van deze woorden.”
3.7.16.
De Brouwer antwoordt bij email van 18 maart 2013 (bijlage 5 bij het rapport van Artoos):
“Het komt mij voor dat er enige verwarring is over het begrip extensie. De mogelijke bewegingen in het schoudergewricht zijn door dr. Willems beschreven op pagina 4 van zijn rapport. Zoals u ziet, wordt daar niet gesproken over extensie. Extensie van de arm gebeurt in de elleboog, niet in de schouder. Het is echter wel zo dat er een stukje reikafstand (“extensie”) gewonnen kan worden door de schoudergordel iets naar voren te brengen. Juist bij het laatste stukje van de reikbeweging treedt belasting van het SC-gewricht op. Bij het heffen (eleveren) van de arm, zowel voorwaarts (anteflexie) als zijwaarts (dr. Willems noemt dit elevatie maar abductie is feitelijk juister) is er, zeker zolang de bovenarm onder schouderhoogte blijft (90 graden of minder),weinig of geen belasting op het SC-gewricht en al zeker geen belasting/beweging die neigt naar subluxatie. Het voorgaande houdt in dat er bij de (repeterende) bewegingen die in het eigen werk voorkomen nauwelijks of geen belasting is op het SC-gewricht. Immers de uiterste extensiebeweging komt niet voor, er is nauwelijks sprake van abductie (de arm wordt vrijwel tegen het lichaam gehouden en gaat al zeker niet in de richting of voorbij 90 graden abductie) en de anteflexie bewegingen (bij het zagen en vijlen bijvoorbeeld) zijn beperkt (naar schatting vanuit de nulstand (bovenarm naast het lichaam) maximaal 30-45 graden naar voren en naar achteren). Nu het ook gaat om teer materiaal en toch vooral delicate bewegingen en veel kracht zetten niet aan de orde is, blijf ik van mening dat de belasting op het SC-gewricht verwaarloosbaar is.
Op pagina 10 onderaan stelt dr. Willems inderdaad dat repeterende bewegingen het gewricht kunnen belasten. Echter eerder op dezelfde bladzijde (derde alinea) legt hij daarbij duidelijk de link met de hierboven genoemde extensiebeweging. Ik houd het daarbij ook voor mogelijk dat hij voor wat betreft het eigen werk een verkeerde voorstelling van zaken gekregen heeft door de beschrijving ervan door betrokkene zelf. Het staat immers vast dat er niet gevijld, gezaagd wordt bij een tot 90 graden zijwaarts geheven bovenarm (abductie). Dr. Willems schrijft dat de hand tot 90 graden in abductie komt; hij kan mijns inziens niets anders bedoelen dan abductie in de schouder, abductie in de pols/hand is immers niet mogelijk. Zou er inderdaad met de arm 90 graden gezaagd of gevijld worden dan ligt het in het licht van wat ik eerder schreef voor de hand (dat) daarbij een belasting van het SC-gewricht op kan treden. Dat is echter theoretisch, dergelijke belastingen komen niet voor. Zouden ze overigens wel voorkomen dan is ergonomisch werk aan de winkel en zou het werk aangepast moeten worden; er is immers geen enkele reden om in een dergelijke onnatuurlijke houding te zagen of te vijlen. Los van het voorgaande geldt natuurlijk ook nog dat dr. Willems op meerdere plaatsen in zijn rapport gesteld heeft dat de afwijkingen van het SC-gewricht niet erg imponeren (of iets van vergelijkbare strekking).”
3.7.17.
Artoos heeft vervolgens in haar rapport (p. 21) opgemerkt dat zij deze uitleg van de Brouwer duidelijk vindt en dus blijft bij de conclusies in haar rapport. Het hof is het met Artoos eens. Het hof merkt nog op dat Willems in zijn rapport op p. 4 schrijft dat [appellant] bij extensie van de arm een geringe subluxatie naar ventraal kan opwekken in het rechter SC-gewricht en dat dit pijnlijk is. Daaruit leidt het hof eveneens af dat Willems als hij het heeft over ‘extensie van de arm’ doelt op het volledig strekken van de arm. Zoals blijkt uit het rapport van Artoos komt dat echter bij de werkzaamheden als goudsmid, zoals in haar rapport beschreven, niet voor. [appellant] heeft bij pleidooi verklaart dat deze beschrijvingen in het rapport juist zijn.
3.7.18.
De conclusie is dan ook dat grief VI faalt.
3.7.19.
Dit betekent dat alle door [appellant] tegen de deskundigenrapporten aangevoerde bezwaren falen. Het hof is van oordeel dat de bevindingen van Willems, De Brouwer en Artoos consistent zijn en dat ook inzichtelijk is hoe zij tot hun conclusies komen. Het hof neemt de conclusies van de deskundigen over en maakt deze tot de zijne. Uit de rapporten van Willems en De Brouwer komt duidelijk naar voren dat sprake is van een discrepantie tussen de door [appellant] geuite beperkingen enerzijds en het beoefenen van de surfsport anderzijds. Daaruit volgt dat het beoefenen van de surfsport relevante informatie betreft die door [appellant] aan [registerarbeidsdeskundige] en [orthopedisch chirurg 2] had moeten worden gemeld. Derhalve is ook in hoger beroep komen vast te staan dat [appellant] op 27 juli 2009 tegenover [registerarbeidsdeskundige] en op 21 september 2009 tegenover [orthopedisch chirurg 2] opzettelijke onjuiste informatie heeft verstrekt. Om die reden behoeft niet meer te worden onderzocht of [appellant] aan de verplichting van artikel 13.1.4 sub b. al dan niet heeft voldaan.
3.7.20.
Grief IX richt zich tegen r.o. 2.15 van het vonnis van 13 november 2013, waarin de rechtbank het beroep op artikel 6:248 lid BW heeft verworpen. In de toelichting op deze grief heeft [appellant] herhaalt dat het niet de onjuiste mededelingen van hem zijn geweest die hebben bewerkstelligd dat Nationale-Nederlanden ten onrechte tot uitkering is overgegaan, maar dat zulks is te wijten aan een onjuist medisch/technisch oordeel van haar eigen deskundigen. Aangezien Nationale-Nederlanden door onvoldoende onderzoek en onjuiste beoordeling van haar eigen deskundigen tot de bevinding is gekomen dat [appellant] is beperkt in zijn werkzaamheden als goudsmid, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Nationale-Nederlanden zich beroept op schending van de mededelingsplicht, aldus [appellant].
Deze grief faalt. Dat de eerder door Nationale-Nederlanden ingeschakelde deskundigen - [appellant] doelt kennelijk op [registerarbeidsdeskundige] en [orthopedisch chirurg 1] (zie r.o. 3.2 sub g) - tot de conclusie zijn gekomen dat [appellant] (deels) arbeidsongeschikt was voor zijn werk als goudsmid is niet alleen gebaseerd op het door deze deskundigen zelf verrichte onderzoek maar ook op de mededelingen van [appellant]. Dat deze deskundigen op basis van (medisch) onderzoek bij [appellant] aan de rechter schouder afwijkingen hebben geconstateerd, doet er niet aan af dat zij bij de vaststelling of die afwijkingen leiden tot beperkingen bij de beroepsuitoefening vooral moeten afgaan op de mededelingen van [appellant] daarover. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn die mededelingen thans in een ander daglicht komen te staan.
3.21.
Op grond van het voorgaande staat vast dat [appellant] opzettelijke relevante informatie niet heeft medegedeeld aan Nationale-Nederlanden. Vaststaat immers dat [appellant] vanaf mei 2008 is gaan surfen alsook dat dit niet is te verenigen met de eerder door hem aan deskundigen van Nationale-Nederlanden opgegeven beperkingen. Gelet op deze misleiding is verval van het recht op uitkering met ingang van 1 mei 2008 gerechtvaardigd. Dit betekent dat grief X faalt.
3.22.
In het verlengde daarvan faalt ook grief XII. Voor zover [appellant] met deze grief bedoeld heeft te betogen dat een meer proportionele sanctie op haar plaats is, heeft [appellant] daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld.
3.23.
Grief XIII is een voorwaardelijke grief. De voorwaarde is echter niet vervuld aangezien de rechtbank naast de schending van de mededelingsplicht niet een andere grondslag heeft aangenomen. Dat [appellant] zich slechter heeft voorgedaan dan hij was c.q. een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven is enkel een door de rechtbank nader omschreven gevolg van de onjuiste/onvolledige informatie.
3.24.
De grieven XIV en XV richten zich tegen de toewijzing van de kosten van de expertises van [registerarbeidsdeskundige] en [orthopedisch chirurg 2] en de onderzoekskosten van CED Forensic.
Zoals de rechtbank op goede en deugdelijke gronden heeft overwogen, betreffen de kosten van de rapporten van [registerarbeidsdeskundige] en [orthopedisch chirurg 2] kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en komen zij op die reden op grond van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking. Dat geldt eveneens voor de kosten van CED Forensic. Anders dan [appellant] stelt, was het in de gegeven omstandigheden redelijk om deze kosten te maken. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat Nationale-Nederlanden eenvoudig aan [appellant] had kunnen vragen of hij surfte zodat deze kosten onnodig zijn gemaakt. Nationale-Nederlanden heeft [appellant] de mogelijkheid gegeven om een en ander zelf mede te delen. Nationale-Nederlanden heeft namelijk eerst het onderzoek door CED Forensic gelast nadat [appellant] tegenover [registerarbeidsdeskundige] had verzwegen dat hij surfte. Zoals hiervoor onder 3.5.4 overwogen, is Nationale-Nederlanden na ontvangst van de anonieme tip zorgvuldig te werk gegaan.
3.25.
Grief XVI heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.ECLI:NL:GHSHE:2015:2770