Rb Rotterdam 170914 onrechtmatig observatieonderzoek na verdenking van simulatie; vordering terugbetaling voorschotten (vooralsnog) afgewezen

Rb Rotterdam 170914 onrechtmatig observatieonderzoek na verdenking van simulatie; vordering terugbetaling voorschotten (vooralsnog) afgewezen
- betwisting eenzijdige expertise door ma zonder specialistische kennis van psychiatrie onvoldoende om conclusies van [psychiater] "onderuit te halen";
2 De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
Op 17 september 2004 reed [gedaagde1] op haar scooter op de [straat]. Ter hoogte van het Vijverpark werd zij achterna gezeten door een loslopende hond, die in eigendom toebehoorde aan [persoon1]. Bij haar vlucht voor de hond is [gedaagde1] met haar scooter gevallen. [gedaagde1] stelt ten gevolge van het ongeval letsel te hebben opgelopen aan haar linkeronderbeen. De pijn straalt in wisselende mate uit naar haar linkerbovenbeen, linkerschouder en –arm. Zij stelt hiervan nog steeds last te hebben.
Na het ongeval is een schadeformulier ingevuld en door partijen ondertekend. Hierin is slechts sprake van materiële schade. Het lichamelijk letsel is op 18 november 2004 gemeld aan Aegon, bij wie [persoon1] als eigenaar van de hond was verzekerd.
2.2.
Aegon heeft aansprakelijkheid van haar verzekerde erkend en heeft in totaal € 76.530,-- wegens schade en € 32.078,-- aan kosten rechtsbijstand als voorschot aan [gedaagde1] vergoed.
Aegon heeft voorts ter definitieve regeling voorgesteld een slotbetaling van € 160.000,-- te doen. Dit voorstel is door [gedaagde1] niet geaccepteerd.
2.3.1.
Op gezamenlijk verzoek van Aegon en [gedaagde1] is een medisch onderzoek door neuroloog [neuroloog] verricht. [gedaagde1] is op 3 oktober 2008 door hem onderzocht. De conclusie van zijn rapport van 5 januari 2009 is:
‘Klinische diagnose
Pijnsyndroom in de linkerlichaamshelft na ongeval waarvoor geen neurologisch substraat is aan te geven gezien enerzijds de verdeling van de symptomatologie en anderzijds de onderzoeksbevindingen zoals hierboven beschreven. Daarnaast klachten van de linkerschouder niet behorend tot het vakgebied van de neurologie, met ook bewegingsbeperkingen aldaar.’
2.3.2.
Partijen zijn hierna een psychiatrisch onderzoek overeengekomen en hebben overeenstemming over de vraagstelling aan de onderzoekend psychiater bereikt. Aegon heeft als psychiater voorgesteld Dominicus of Van Marle, maar [gedaagde1] heeft zonder overleg met Aegon zich laten onderzoeken door psychiater [psychiater]. Hij heeft op 13 november 2009 [gedaagde1] onderzocht. Zijn rapport van 19 januari 2010 vermeldt onder meer:
‘Beschrijvende diagnose
Betrokkene is een 33 jarige, gehuwde Nederlandse vrouw. De huidige lichamelijke- en psychische klachten en symptomen van betrokkene dateren vanaf september 2004 en zijn ontstaan na het doormaken van een scooter ongeval. Deze klachten zijn voornamelijk lichamelijk van aard. De psychische klachten van betrokkene bestaan ondermeer uit periodieke depressieve gevoelens die gerelateerd lijken aan haar lichamelijke toestand en de beperkingen die daarvan het gevolg zijn. Deze klachten beantwoorden echter niet aan de criteria voor een depressieve stoornis, maar wel aan die van een aanpassingsstoornis.’
Het rapport van [psychiater] is ter beschikking van Aegon gesteld.
2.4.
Aegon heeft het beschikbare medisch dossier van [gedaagde1], inclusief de rapportage van neuroloog [neuroloog] en psychiater [psychiater], ter nadere expertise ter beschikking gesteld van de adviserend arts [arts], nadat de daartoe vereiste toestemming van [gedaagde1] was verkregen. [arts] heeft [gedaagde1] niet zelf onderzocht; hij stelt in een rapport van 12 januari 2012 met betrekking tot het psychiatrisch onderzoek van [psychiater] onder meer:
‘Dit lijkt een expertise, maar is dat niet.
…
Het rapport is volstrekt onacceptabel en onbruikbaar. De slordigheden (…) zijn opvallend.’
De conclusie van [arts] is:
‘Er kunnen bij betrokkene direct na het gebeuren zeer pijnlijke klachten door letsel en secundair bloeding (blauwe plek) zijn geweest die enkele dagen beperkingen kunnen geven bij staan en lopen.
Op basis van het dossier, dat verslagen van vele behandelende artsen bevat als mede twee expertises, zijn er goede gronden om te kunnen spreken van een beeld passend bij simulatie.
Dit is geen medisch probleem meer (ook intrinsiek therapieresistent door ontbreken van enige motivatie).’
2.5.
Het UWV heeft [gedaagde1] voor minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht.

2.6.
Aegon heeft op 14 februari 2012 besloten een persoonlijk onderzoek in te stellen en heeft op 23 februari 2012 - zonder overleg met [gedaagde1] en zonder haar toestemming - aan EXTENSIVE een opdracht gegeven voor observatie van [gedaagde1]; dit heeft geleid tot een observatierapport van 10 april 2012. EXTENSIVE heeft bij haar observatie onder meer video-opnamen gemaakt. Aegon heeft het rapport en de video-opnamen vervolgens ter beschikking gesteld van haar medisch adviseur [adviseur]. Deze concludeert:
‘Op medische gronden zie ik op basis van de mij beschikbare medische informatie geen enkele aanleiding om een BI en/of beperkingen te veronderstellen en dit wordt door de observatiebeelden duidelijk bevestigd.’
2.7.
Aegon heeft in verband met terugvordering van de door haar van [gedaagde1] verrichte uitkeringen meerdere conservatoire beslagen ten laste van Jansen c.s. laten leggen.

3 Het geschil
in conventie
3.1.1.
Aegon stelt dat [gedaagde1] zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke misleiding van Aegon en de door haar ingeschakelde deskundigen om een schadevergoeding te verkrijgen die haar niet toekomt. Aegon kwalificeert de handelwijze van [gedaagde1] als fraude. Op grond hiervan stelt Aegon dat [gedaagde1] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

3.1.2.
Aegon stelt dat ook [gedaagde2] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij op de hoogte was van de handelwijze van [gedaagde1] en haar niet van haar handelwijze heeft weerhouden, noch Aegon over de ware stand van zaken heeft geïnformeerd en bewust heeft geprofiteerd van de fraude.

3.1.3.
Aegon vordert samengevat - zowel primair als subsidiair veroordeling van [gedaagden] tot (terug)betaling van de betaalde voorschotten tot een totaalbedrag van € 76.530,--, de betaalde kosten van de belangenbehartiger van [gedaagde1] ten bedrage van € 32.078,-- en onderzoek- en behandelkosten van € 31.388,14, vermeerderd met rente vanaf de betaaldata, en kosten.
Voorts vraagt Aegon een verklaring voor recht dat zij niet gehouden is tot uitkering aan [gedaagde1] in verband met het voorval op 17 september 2004.
3.1.4.
Aegon gaat in haar primaire vordering uit van een totaalbedrag aan vorderingen van € 139.966,14. De rechtbank beschouwt dit als een klaarblijkelijke tikfout, nu een optelling van de drie hiervoor genoemde bedragen leidt tot een totaalbedrag van € 139.466,14 zoals ook door Aegon subsidiair wordt gevorderd.

3.2.
[gedaagden] voert verweer.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie
3.4.
[gedaagde1] vordert - samengevat - een verklaring voor recht dat Aegon gehouden is tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het ongeval van 17 september 2004.

4 De beoordeling
in conventie
4.1.
De rechtbank zal allereerst ingaan op de gang van zaken betreffende de onderzoeken van [gedaagde1] omtrent de door haar gestelde letselschade in het kader van het bereiken van een regeling.

4.2.1.
Het staat tussen partijen vast dat de rapportage van neuroloog [neuroloog] van 5 januari 2009 als een gezamenlijke expertise moet worden aangemerkt. Partijen zijn het er over eens dat vervolgens een psychiatrische expertise moest worden uitgevoerd.

4.2.2.
Bij brief van15 januari 2009 vraagt Cunningham Lindsay Nederland bv (hierna: Cunningham) namens Aegon aan de raadsman van [gedaagde1] een voorstel voor de psychiatrische expertise aan te leveren. Na onderhandelingen tussen partijen over een regeling verzoekt Andriessen & Geurst Expertises B.V., schaderegelaar voor Aegon, de raadsman van [gedaagde1] om een kopie van de te verzenden aanvraag voor een psychiatrische expertise; namens Aegon wordt hierbij het voorstel gedaan deze expertise te laten verrichten door [persoon2]. Tegen de ontvangen vraagstelling aan de psychiater heeft Aegon geen bezwaar gemaakt.
Zonder verder overleg heeft [gedaagde1] zich vervolgens gewend tot psychiater [psychiater] voor een onderzoek met inachtneming van de genoemde vraagstelling. Niet is gesteld of gebleken dat Aegon heeft gereageerd op de mededeling hiervan van de raadsman van [gedaagde1] op 10 september 2009.
[psychiater] rapporteert, na een onderzoek op 13 november 2009, op 19 januari 2010. Een nader rapport, naar aanleiding van kanttekeningen bij het rapport van 19 januari 2010 van de medisch adviseur van Aegon, volgt op 22 april 2010.
4.2.3.
[gedaagde1] stelt dat psychiater [psychiater] als gezamenlijk deskundige is aangesteld; Aegon betwist dit.

4.2.3.
De rechtbank is van oordeel dat [psychiater] niet als een gezamenlijk expert van partijen aangemerkt kan worden. Weliswaar waren partijen het er over eens dat er een psychiatrisch onderzoek moest komen en hebben zij overeenstemming bereikt over de vraagstelling aan de onderzoekend psychiater, maar over de persoon van de deskundige was geen overeenstemming bereikt. Hieraan doet niet af dat namens Aegon niet is gereageerd op de mededeling namens [gedaagde1] dat [psychiater] voor het psychiatrisch onderzoek was benaderd. Evenmin is gesteld of gebleken dat achteraf tussen partijen overeenstemming over de persoon en het onderzoek van [psychiater] is bereikt, nu al spoedig na ontvangst van het eerste rapport van [psychiater] de medisch adviseur van Aegon hierbij kanttekeningen heeft geplaatst en ook vervolgens Aegon de uitkomsten van het onderzoek door [psychiater] niet heeft geaccepteerd.

4.3.1.
De medisch adviseur van Aegon heeft op 21 december 2011 het medisch dossier voorgelegd aan [arts] voor een nader medisch advies. Aegon stelt dat [arts] als gezamenlijk expert moet worden aangemerkt. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

4.3.2.
[gedaagde1] heeft weliswaar de – vereiste – machtiging gegeven voor het inzien door [arts] van haar medische gegevens, maar dit brengt niet mee dat het rapport van [arts] als een gezamenlijke expertise moet worden aangemerkt. Niet is gesteld of gebleken dat over de persoon van [arts] en de vraagstelling aan [arts] enig overleg tussen partijen is gevoerd. [arts] vangt zijn rapport van 12 januari 2002 ook aan met de alinea:
‘Op uw verzoek d.d. 8-4-2011, na toezending medische gegevens d.d. 21 december 2011 met schriftelijke machtiging, bestudeerde ik het dossier van mevrouw [gedaagde1] in het kader van een second opinion.’
De rechtbank merkt het rapport van [arts] dan ook niet aan als een gezamenlijke expertise.
4.4.1.
[arts] heeft in zijn advies van 12 januari 2012 met name kritiek op de deskundigheid van [psychiater] en concludeert, zoals hiervoor onder 2.4. is overwogen dat op goede gronden geconcludeerd kan worden dat er sprake is van simulatie van de klachten door [gedaagde1].

4.4.2.
De rechtbank is van oordeel dat, hoewel de rapportage van [psychiater] niet als een gezamenlijke expertise aangemerkt kan worden, aan zijn rapport als dat van een partijdeskundige op psychiatrisch gebied zonder weerlegging door een vakgenoot waarde moet worden toegekend. De kanttekeningen van de medisch adviseur van Aegon en het rapport van [arts] zijn onvoldoende om de conclusies van [psychiater] onderuit te halen. Niet is immers gesteld of gebleken dat [arts], die in januari 2012 als adviserend arts werkzaam was, over enige specialistische kennis op het terrein van de psychiatrie beschikt. Ook de aanduiding op zijn briefpapier ‘neuroloog n.p.’ - naar de rechtbank begrijpt is ‘n.p.’ een afkorting voor niet praktiserend en wat er verder ook van deze aanduiding zij - geeft hiertoe geen aanleiding. Dit leidt ertoe dat de rechtbank aan de conclusies van [arts] betreffende de waardering van het rapport van [psychiater] en de daaraan verbonden gevolgtrekkingen van [arts] voorbijgaat.

4.5.1.
Aegon heeft gesteld dat zij op 14 februari 2012 op grond van de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid door het UWV en met name op grond van de conclusies van [arts] heeft besloten tot een persoonlijk onderzoek in de vorm van observatie van [gedaagde1]. Aegon heeft gesteld dat daarnaast de indiening op 10 oktober 2011 en 9 mei 2012 van twee onterechte claims door [gedaagde1] bij Univé haar gelijk bevestigen.
4.5.2.
[gedaagden] hebben zich op het standpunt gesteld dat het instellen van het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is geweest en dat de resultaten van het onderzoek in deze procedure als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moeten blijven.

4.5.3.
De rechtbank constateert dat Aegon geen schriftelijke beslissing op grond van artikel 4.2 van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek heeft overgelegd waarin is te vinden door wie en op welke gronden het besluit omtrent het observatie-onderzoek is genomen. Voor zover Aegon deze gronden heeft aangevoerd in de onderhavige procedure, bieden deze naar het oordeel van de rechtbank geen rechtvaardiging voor het betreffende besluit van Aegon. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

4.5.4.
De keuring door het UWV was Aegon reeds lang bekend en was voor haar geen aanleiding tot het stellen van meer of andere vragen in het kader van het neurologisch onderzoek door [neuroloog] en het psychiatrisch onderzoek. Het rapport van neuroloog [neuroloog] biedt evenmin een aanknopingspunt voor het observatie-onderzoek. De rechtbank heeft hiervoor onder 4.4.2. al overwogen dat zij aan de conclusies van [arts] voorbijgaat.
Voor wat betreft de gestelde onterechte claims bij Univé kan de op 9 mei 2012 ingediende claim geen rechtvaardiging zijn voor de beslissing van 14 februari 2012 voor een observatie-onderzoek. Verder heeft Aegon evenmin onderbouwd dat de op 10 oktober 2011 bij Univé ingediende claim een rol heeft gespeeld in de besluitvorming van Aegon.
4.5.5.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat ook overigens Aegon de jegens [gedaagde1] in acht te nemen beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft veronachtzaamd. Niet is immers gebleken dat Aegon het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [gedaagde2] in haar besluitvorming heeft betrokken.
Bovendien is niet gesteld of gebleken dat het doel van het onderzoek niet op een andere wijze, met name ook met medewerking van [gedaagde1], had kunnen worden bereikt. Het is immers ook niet gebleken dat - afgezien van het afzeggen van één afspraak met de schaderegelaar van Aegon - [gedaagde2] structureel haar medewerking aan onderzoek in verband met de schadebehandeling heeft geweigerd. Bovendien is gebleken dat [gedaagde1] ook zelf voorstellen heeft gedaan tot andere medische expertise, zoals een onderzoek door een pijndeskundige. Ook overigens is niet gebleken van zwaarwegende omstandigheden die Aegon ervan hadden moeten weerhouden vooraf [gedaagde1] te informeren over het onderzoek.
4.5.6.
Het voorgaande leidt ertoe dat het instellen van het observatie-onderzoek door Aegon jegens [gedaagde1] een onrechtmatige daad van Aegon oplevert. Gelet op het doel van de omstandigheden en de hiervoor weergegeven verdere omstandigheden zullen de resultaten van het persoonlijk onderzoek worden dan ook bij de verdere beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.

4.6.1.
Het buiten beschouwing laten van de rapportage van [arts] en het persoonlijk onderzoek heeft als gevolg dat ook het medisch advies van Medas van 18 oktober 2012, dat hierop voortborduurt, door de rechtbank terzijde wordt gesteld. Ook voor zover Aegon verwijst naar het gesprek met de letselschade-expert van Aegon op 8 juli 2012 moet de rechtbank, nu dit gesprek met name ook betrekking heeft op de buiten beschouwing te laten gegevens, zal de rechtbank aan de stellingen van Aegon voorbijgaan. Ook overigens bieden de schriftelijke producties waarop Aegon zich beroept, geen bewijs van haar stellingen.
Aan het aanbod van Aegon om verder te bewijzen dat [gedaagde1] - opzettelijk - onware verklaringen heeft afgelegd aan Aegon en de door haar ingeschakelde deskundigen over haar klachten en beperkingen, komt de rechtbank niet toe. De betreffende stellingen van Aegon zijn immers met name gebaseerd op het rapport van [arts], het persoonlijk onderzoek en de daaraan verbonden gevolgtrekkingen.
4.6.2.
De conclusie is dat Aegon niet heeft onderbouwd dat [gedaagde1] aan de ingeschakelde deskundigen opzettelijk onware mededelingen heeft gedaan en dat [gedaagde1] zich jegens Aegon heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad. Ook voor zover de vorderingen van Aegon zijn gebaseerd op onverschuldigde betaling, stranden zij op grond van het voorgaande.
Aan de stellingen van Aegon dat ook [gedaagde2] als de echtgenoot van [gedaagde1] aansprakelijk is uit onrechtmatige daad komt de rechtbank op grond van het voorgaande niet toe.
De vorderingen van Aegon zullen worden afgewezen. Een definitieve beslissing zal echter worden aangehouden totdat ook over de vordering in reconventie zal worden beslist.
in reconventie
4.6.3.
De vorderingen van [gedaagde1] strekken ertoe dat reeds thans de rechtbank een oordeel uitspreekt over de aansprakelijkheid van Aegon voor de gevolgen van het ongeval op 17 september 2004. Het verweer van Aegon tegen deze vorderingen is met name gebaseerd op de reeds in conventie verworpen stellingen van Aegon, waaraan de rechtbank ook in reconventie voorbijgaat. De rechtbank is echter van oordeel dat zonder nader bewijs dat [gedaagde1] letsel heeft opgelopen door het ongeval haar vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. Omdat het debat van partijen hierover nog nauwelijks is gevoerd, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich hierover eerst bij akte uit te laten. Het lijkt hierbij voor de hand te liggen dat partijen alsnog gezamenlijk besluiten een psychiatrisch onderzoek te laten verrichten. Voorts kan aan de orde komen of ook, zoals in het verleden door [gedaagde1] is voorgesteld een onderzoek door een pijndeskundige in aanmerking komt, alsmede eventuele nadere onderzoeken door bijvoorbeeld een arbeidsdeskundige. De rechtbank zal hiertoe de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating bij akte door partijen, eerst door [gedaagde1] en vervolgens door Aegon. ECLI:NL:RBROT:2014:7637