RBMNE 020518 persoonlijk onderzoek onrechtmatig ingesteld; strijd met de GPO o.a. door observatiewerkzaamheden; uitkomsten dienen buiten beschouwing te worden gelaten

RBMNE 020518 persoonlijk onderzoek onrechtmatig ingesteld; strijd met de GPO o.a. door observatiewerkzaamheden; uitkomsten dienen buiten beschouwing te worden gelaten
- kosten begroot en toegewezen: € 6.128,00 (20 uren à € 250,00 +21% + griffie)

2 
De feiten

2.1.
[gedaagde sub 2] exploiteerde – samen met de moeder van [verzoeker] – een café in de vorm van een eenmanszaak in [vestigingsplaats] , genaamd [handelsnaam] (hierna: [handelsnaam] ). [gedaagde sub 2] had voor deze onderneming een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (hierna: AVB) afgesloten bij ASR. [verzoeker] , geboren op [1988] , werkte in [handelsnaam] als bedrijfsleider/ barkeeper. Op 28 juni 2008 liep [verzoeker] tijdens zijn werk in het café van de keldertrap af en daarbij is hij uitgegleden. Hij probeerde zich met zijn linker (dominante) hand aan het kelderluik vast te houden. Het kelderluik viel vervolgens dicht waardoor de vingers van zijn linkerhand tussen het kelderluik kwamen te zitten.

2.2.
Als gevolg van dit ongeval moesten de bovenste vingerkootjes van de linker ringvinger en middelvinger worden geamputeerd. [verzoeker] heeft in vervolg hierop verschillende operaties en behandelingen ondergaan. Na twee jaar heeft het UWV hem een IVA-uitkering toegekend.

2.3.
Op verzoek van partijen heeft dr. J.H. Postma (hierna: Postma), orthopaedisch chirug, een medische expertise uitgevoerd. In dit rapport van 19 april 2012 is onder meer het volgende opgenomen:

BEANTWOORDING VAN DE VRAGEN 
(…) 
Vraag 6: Welke beperkingen ondervindt de heer [verzoeker] naar uw oordeel ten gevolge van de door u vastgestelde klachten en afwijkingen? Wilt u daarbij een onderscheid maken tussen:
a. de klachten en afwijkingen die als gevolg van het ongeval moeten worden aangemerkt 
b. de klachten en afwijkingen die niet als gevolg van het ongeval moeten worden aangemerkt. Het gaat daarbij om beperkingen die de heer [verzoeker] ondervindt: 
- in het dagelijkse leven, 
- de vrije tijdbesteding, 
- bij het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden 
- bij het verrichten van loonvormende arbeid.

Antwoord: De beperkingen die de heer [verzoeker] als gevolg van het hem overkomen ongeval ondervindt, zijn allereerst de beperkingen die hij ondervindt door het ontbreken van de topjes van dig. III en IV waardoor hij zijn vingers mindergoed kan gebruiken c.q. kan inschakelen bij de fijne motoriek. 
Hij is daardoor sterkt beperkt ten aanzien van het gebruik van zijn linker hand en door het optreden van de neuropathische pijn wordt hij eveneens beperkt, niet alleen door de hand maar ook in zijn gehele arm en verder in zijn gehele doen en laten.

Het probleem is bij deze jongeman dat er beslist nog geen eindsituatie is. Je mag iemand niet dwingen zich onder behandeling te stellen, maar hij zal moeten inzien dat het op deze manier niet verder gaat. Een goed uitgevoerde amputatie is weliswaar invaliderend, maar behoeft niet dermate traumatiserend te zijn voor zijn gehele doen en laten. 
Zie ook het antwoord op vraag 11.

Betrokkene ondervindt beperkingen bij de activiteiten van het dagelijkse leven (de ADL-functies) omdat hij zijn linker arm niet kan en wil gebruiken. Hij is derhalve een eenarmige. 
Deze beperkingen zijn ook in de vrije tijdbesteding aanwezig en ook bij het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden, waarin hij alleen kan functioneren als een eenarmige. Dit geldt ook voor het uitvoeren van loonvormende arbeid. 
Naast het feit dat hij eenhandig is wordt hij min of meer verlamd door zijn passiviteit en angst, die overigens ten dele zijn terug te voeren op de angst zich te laten dan wel te willen behandelen. 
(…)

Vraag 11: Heeft u nog therapeutische suggesties teneinde de huidige klachten van de heer [verzoeker] te doen verminderen?

Antwoord: Ik heb wel therapeutische suggesties te geven. 
Allereerst denk ik dat het verstandig is als betrokkenen zich toch (en ik heb dat in mijn gesprek met hem al aangegeven) voorziet van psychologische hulp om in ieder geval wat reëler in het leven te staan en anderzijds beter met de pijn om te kunnen gaan. Ook om vooral zijn angst voor pijn de baas te blijven. In hoeverre hier sprake is van een posttraumatisch stresssyndroom kan ik niet bepalen, maar hier zou zelfs het inschakelen van een psychiater een optie kunnen zijn. Betrokkene hoeft dat echt niet op te vatten alsof hij gek is, maar een psychiater is een arts met kennis op een vakgebied waaraan hij lijdende is.

Ten aanzien van de weke delen van de resterende top is de situatie beslist (nog) niet optimaal. Enerzijds kan er sprake zijn van neuromen, maar het bot zit echt vlak onder de huid en dat is doorgaans niet wenselijk. Kortom, mijns inziens zal een iets verdere inkorting van de vierde straal wenselijk zijn. En een vinger die weliswaar ontbreekt, maar waar je geen of veel minder last van hebt, valt alleszins te prevaleren boven altijd maar pijn en de verlammende werking die medicijnen op je kunnen hebben. We maken maar al te vaak mee dat verdere amputatie van een dergelijke situatie, zoals waar betrokkene in verkeert, hij een vinger meer mist maar als het ware de rest van zijn hand daarmee weer terugkrijgt. 
Ik geef toe, het is een gok, maar het is aan betrokkene uiteindelijk te beslissen of hij er wat voor voelt, maar dan moet hij wel worden bijgestaan door een ter zake kundig team op het gebied van handchirurgie alsmede door psychologische begeleiding.

2.4.
[verzoeker] is van 22 juni 2012 tot 20 juni 2014 onder behandeling geweest bij [naam instelling 1] . In de brief van 19 juni 2014 van [naam instelling 1] , ondertekend door GZ-psycholoog [C] en psychiater [D] , gericht aan de huisarts van [verzoeker] , is onder meer het volgende opgenomen:

Aanmeldreden: 
Een 23-jarige (nog thuiswonende) man meldt zich aan op advies van zijn huisarts. Hij heeft last van stemmingsklachten en angstklachten.

(…)

Samenvatting van de behandeling:
In de eerste fase is getracht met cognitieve gedragstherapie de angst van patiënt voor (aan)stoten van zijn hand buitenshuis te verminderen en daarmee de vermijding te doorbreken. Dit lukte echter niet. De angst leek te groot. Daarbij speelde ook een rol dat hij het moeilijk kon accepteren dat hij niet meer kan hij wat hij vroeger kon en dat zijn eigenwaarde daardoor is gedaald. Patiënt kan zich ook moeilijk een beeld vormen van de toekomst, mogelijk ook doordat het ongeluk heeft plaatsgevonden op een leeftijd dat hij nog bezig was met identiteitsontwikkeling. Uiteindelijk is EMDR ingezet, waarbij wel de kanttekening geplaatst kan worden dat mogelijk de vermijding daarmee niet opgeheven is. 
Er hebben 10 sessies EMDR plaat gevonden, met oogbewegingen en handtaps. Echter, zonder resultaat. De stressklachten namen niet af. Mogelijk speelt het tramadolgebruik hierin een rol. Patiënt heeft geprobeerd het niet in te nemen voor een sessie, maar dan werd de pijn zo hevig, dat het EMDR-proces stagneerde. Dit maakt de behandeling onder meer complex. Om die reden is, na inwinnen van advies van een collega die gespecialiseerd is in de behandeling van pijn, in overleg met de patiënt besloten hem te verwijzen naar een EMDR-practitioner, mw. [E] , van [naam instelling 2] in [vestigingsplaats] . 
Onze visie is dat de passiviteit van patiënt voor een groot deel verklaard kan worden vanuit de ptss- en angstklachten en depressieve klachten, maar dat deels ook zijn persoonlijkheid een rol speelt, met name de schaamte, cq het niet kunnen accepteren dat hij niet meer is wie hij was, niet meer kan wat hij kon. Dit belemmert hem ook stappen te zetten naar verandering. Echter, deze overtuiging lijkt op dit moment niet te beïnvloeden. De situatie is zorgelijk, omdat de klachten toenemen, en patiënt ook somatisch problemen krijgt door zijn overgewicht. Zijn moeder is, na aandringen bij patiënt, een aantal keren bij de behandeling betrokken. Het systeem lijkt mee te gaan in de passiviteit van patiënt, waardoor hij weinig gestimuleerd wordt tot ander gedrag. Zijn partner wilde patiënt niet bij de behandeling betrekken, omdat hij haar niet wil belasten. 
Het advies dat we patiënt hebben meegegeven is om na de EMDR een traject te doorlopen om te revalideren, waarbij het bewegen van de betreffende hand centraal staat (o.a. spiegeltherapie). Hierdoor zou een mogelijkheid bestaat bij Heliomare (eerder verwezen wij hem hier naartoe, maar zag hij hiervan af). 
Aan u de vraag om de medicatie te continueren. 

2.5.
ASR heeft in de periode van 27 december 2013 tot en met 22 juni 2014 een persoonlijk onderzoek laten uitvoeren door het particuliere onderzoeksbureau [naam onderzoeksbureau] B.V. (hierna: [naam onderzoeksbureau] ). In deze periode is [verzoeker] geobserveerd en zijn foto- en video-opnamen gemaakt. In het onderzoeksrapport van 10 september 2014 dat naar aanleiding hiervan is opgemaakt door [naam onderzoeksbureau] is onder meer het volgende opgenomen:

AANLEIDING VAN HET OBSERVATIEONDERZOEK / PERSOONLIJK ONDERZOEK 
(…) 
Vanwege het feit dat het door de verzekeringsmaatschappij a.s.r. ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel gaf voor het nemen van een beslissing omtrent de ingediende schadeclaim, kreeg [naam onderzoeksbureau] de opdracht tot het verrichten van een persoonlijk onderzoek in de vorm van dynamisch observatie.

DOEL VAN HET OBSERVATIEONDERZOEK / PERSOONLIJK ONDERZOEK)

Het doel van het dynamisch observatieonderzoek betrof waarheidsvinding omtrent de door de heer [verzoeker] geclaimde beperkingen als gevolg van het ongeval op 28 juni 2008, welke leiden tot de door betrokkene geclaimde schade waarvoor het [handelsnaam] , zijnde een verzekerde van de verzekeringsmaatschappij a.s.r., aansprakelijk is gesteld.

Gedurende het dynamisch observatieonderzoek diende de aandacht te worden gericht op alle bewegingen / actitiviteiten die de heer [verzoeker] verrichtte gedurende de dagdelen dat de observatiewerkzaamheden door [naam onderzoeksbureau] zouden worden uitgevoerd. 

2.6.
Uit het onderzoeksrapport van [naam onderzoeksbureau] blijkt dat de observatiewerkzaamheden hebben plaatsgevonden over een periode van zes maanden gedurende vijf dagen en tien nachten, te weten:
- op 27 december 2013 tussen 10.00 en 18.00 uur;
- in de nacht van 27 december 2013 op 28 december 2013 tussen 22.45 uur en 0.45 uur;
- op 28 december 2013 tussen 10.00 en 17.00 uur;
- in de nacht van 28 december 2013 op 29 december 2013 tussen 22.45 uur en 1.10 uur;
- op 27 februari 2014 tussen 9.00 uur en 17.40 uur;
- op 28 februari 2014 tussen 9.00 uur en 24.00 uur;
- op 1 maart 2014 tussen 9.00 uur en 23.30 uur;
- in de nacht van 1 maart 2014 op 2 maart 2014 tussen 23.30 uur en 5.15 uur;
- in de nacht van 5 april 2014 op 6 april 2014 tussen 23.00 uur en 1.10 uur;
- in de nacht van 12 april 2014 op 13 april 2014 tussen 23.00 uur en 1.10 uur;
- in de nacht van 19 april 2014 op 20 april 2014 tussen 21.15 uur en 6.15 uur;
- in de nacht van 24 mei 2014 op 25 mei 2014 tussen 21.23 uur en 6.00 uur;
- in de nacht van 31 mei 2014 op 1 juni 2014 tussen 21.12 uur en 5.00 uur;
- in de nacht van 14 juni 2014 op 15 juni 2014 tussen 21.23 uur tot 5.30 uur;
- in de nacht van 21 juni 2014 op 22 juni 2014 tussen 21.17 uur en 6.00 uur.

2.7.
De ouders van [verzoeker] zijn met ingang van 1 juli 2014 gestopt met de exploitatie van [handelsnaam] .

2.8.
In de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars van 21 december 2011 (hierna ook: de Gedragscode) is onder meer het volgende bepaald:

Artikel 1 Persoonlijk onderzoek 

1.1. Een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat:

Het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing bij een (…) schademelding (…)

Of:

Gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan.

(…)

Artikel 2 Belangenafweging betrokkene en verzekeraar (Proportionaliteit) 

2.1. De verzekeraar maakt bij het instellen van een persoonlijk onderzoek steeds een zorgvuldige afweging tussen de belangen van de verzekeraar bij het uitvoeren van het onderzoek en het recht op bescherming van de persoonlijk levenssfeer van betrokkene.

2.2.
Bij de belangenafweging moeten alle relevante aspecten betrokken worden, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene, het financiële belang, het belang bij waarheidsvinding, het belang bij snelle en zorgvuldige besluitvorming of de mate van inbreuk op integriteit of veiligheid.

Artikel 3 Belangenafweging onderzoeksmiddel (Subsidiariteit) 

3.1. De verzekeraar beoordeelt of persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is dan wel of er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot minder inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene leiden maar wel hetzelfde resultaat kunnen opleveren.

3.2.
De verzekeraar maakt daarbij de afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere, voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden bereikt.

Artikel 4 Besluit persoonlijk onderzoek

4.1. De verantwoordelijkheid voor het besluit tot het instellen van een persoonlijk onderzoek en de wijze waarop dit onderzoek wordt uitgevoerd ligt bij de verzekeraar.

4.2.
Omdat een persoonlijk onderzoek invloed kan hebben op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene moet de beslissing over het onderzoek, waaronder de te hanteren methode, gemotiveerd worden genomen. In ieder geval moet worden vastgesteld, door wie en op welke gronden het besluit genomen is.

4.3.
Het is niet toegestaan dat deze beslissing uitsluitend wordt genomen door de dossierbehandelaar of onderzoeker zelf. De beslissing tot het instellen van een persoonlijk onderzoek moet worden genomen door leidinggevende van de betrokken dossierbehandelaar of door de afdeling Veiligheidszaken. Als de dossierbehandelaar/onderzoeker werkzaam is op de afdeling Veiligheidszaken moet zijn leidinggevende beslissen.

3 
Het geschil

3.1.
[verzoeker] verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad 
I. voor recht te verklaren dat het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is ingesteld;
II. voor recht te verklaren dat de uitkomsten van het persoonlijk onderzoek bij de verdere schaderegeling buiten beschouwing dienen te worden gelaten;
III. voor recht te verklaren dat [verzoeker] ASR niet heeft misleid dan wel onjuiste informatie heeft verstrekt met het doel om ASR te bewegen om tot uitkering over te gaan;
IV. de kosten van de procedure te begroten en ASR te veroordelen tot vergoeding van deze kosten.

3.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat ASR door het uitvoeren van het persoonlijk onderzoek de artikelen 1 tot en met 4 van de Gedragscode heeft geschonden. Zodoende is het persoonlijk onderzoek onrechtmatig ingesteld en dienen de uitkomsten van dit onderzoek bij de verdere schaderegeling buiten beschouwing te worden gelaten.

3.3.
ASR concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] in zijn verzoek, althans tot afwijzing van dit verzoek.

3.4.
[gedaagde sub 2] refereert zich in zijn verweerschrift/zienswijze wat betreft het verzoek van [verzoeker] aan het oordeel van de kantonrechter. Daarnaast verzoekt [gedaagde sub 2] om:
A. verwerping van de stelling van ASR dat verzekeringsdekking zou zijn/mogen worden opgezegd;
B. verwerping van de stelling van ASR dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig zou hebben gehandeld en daarmee schadeplichtig zou zijn;
C. voor recht te verklaren dat ASR dekking dient te verlenen op grond van van de AVB van [gedaagde sub 2] ;
D. veroordeling van ASR in de proceskosten.

3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4 
De beoordeling

De verzoeken van [gedaagde sub 2]

4.1.
Op grond van artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kan een persoon die schade lijdt door dood of letsel (in dit geval [verzoeker] ), ook voordat de zaak ten principale aanhangig is, de rechter verzoeken te beslissen over een geschil omtrent een deel van hetgeen ter zake tussen hem en de schadeplichtige (in dit geval [gedaagde sub 2] ) rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Een dergelijk verzoek kan ook (rechtstreeks) aan de verzekeraar van de schadeplichtige (in dit geval ASR) worden gericht, maar dan moet op grond van artikel 7:954 lid 6 BW de verzekerde in het geding worden geroepen, hetgeen in deze zaak ook is geschied. Het doel van het voorschrift om de verzekerde in het geding te roepen is daarin gelegen, dat hij belang kan hebben bij de uitkomst van de procedure tussen de benadeelde en de verzekeraar. In het geschil tussen [verzoeker] en ASR heeft [gedaagde sub 2] zich aan het oordeel van de kantonrechter gerefereerd. Daarnaast heeft hij echter een aantal verzoeken gedaan die betrekking hebben op de contractuele relatie tussen hem en ASR. Daarvoor is de deelgeschilprocedure echter niet bedoeld. Dit volgt uit 1) de tekst van artikel 1019w Rv ("hetgeen tussen hén rechtens geldt (benadrukking kantonrechter)", dat wil zeggen tussen de benadeelde en de schadeplichtige/diens verzekeraar en dus niet (ook) de schadeplichtige/verzekerde enerzijds en diens verzekeraar anderzijds en 2) uit de wetsgeschiedenis (vgl. Rechtbank Arnhem 2 mei 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ3863 en Rechtbank Gelderland 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6872). Het moet gaan om gevallen van wettelijke aansprakelijkheid voor letsel- en overlijdensschade. Een geschil over polisdekking/gebaseerd op een verzekeringsovereenkomst valt daar niet onder. De deelgeschilprocedure ziet (slechts) op het bevorderen van de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de schadevordering van de benadeelde jegens de schadeplichtige/diens verzekeraar. [gedaagde sub 2] zal daarom niet-ontvankelijk in zijn verzoek worden verklaard. Hij zal in de proceskosten worden veroordeeld, die worden begroot op nihil.

Deelgeschil?

4.2.
Voor zover ASR heeft betoogd dat deze zaak zich niet leent voor behandeling via de deelgeschilprocedure, omdat het verzoek van [verzoeker] geen letselschadekwestie zou betreffen, maar vermeend onrechtmatig handelen van ASR – waarvoor een bodemprocedure bij de rechtbank moet worden gestart – volgt de kantonrechter dit betoog niet. Immers, het verzoek van [verzoeker] heeft betrekking op de toelaatbaarheid van het door ASR uitgevoerde persoonlijk onderzoek. De uitkomsten van dit persoonlijk onderzoek spelen een rol bij de afhandeling van de letselschadekwestie tussen partijen. Zodoende ligt er wel degelijk een letselschadekwestie ten grondslag aan het verzoek van [verzoeker] . Deze zaak leent zich dan ook voor behandeling via de deelgeschilprocedure. Dit zou anders zijn indien [verzoeker] zijn verzoek zou baseren op de omstandigheid dat hij schade heeft geleden als gevólg van het volgens hem onrechtmatig uitgevoerde persoonlijk onderzoek. Dat is echter niet het geval.

Geen dekking? 

4.3. 
ASR heeft betoogd dat de aansprakelijkheidsverzekering geen dekking biedt en dat [verzoeker] reeds gelet daarop geen vordering heeft op ASR. Uit artikel 7:954 BW volgt immers dat een benadeelde geen rechtstreeks vorderingsrecht heeft op de verzekeraar, indien de verzekeraar geen uitkering verschuldigd is aan de verzekerde. Omdat er geen dekking is, is er volgens ASR geen rol meer voor haar weggelegd in de schadezaak van [verzoeker] .

4.4.
In het verweerschrift heeft ASR betoogd dat de verzekering geen dekking biedt, omdat de verzekerde, [gedaagde sub 2] , bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst onjuiste informatie heeft verstrekt over de gerealiseerde omzet van [handelsnaam] . [gedaagde sub 2] heeft immers geen melding gemaakt van de zwarte inkomsten. Zodoende is de te betalen verzekeringspremie gebaseerd op een te lage omzet, als gevolg waarvan te weinig premie is betaald door verzekerde, aldus ASR. Ter zitting heeft ASR dit verweer uitdrukkelijk laten vallen en heeft zij naar voren gebracht dat haar betoog dat er geen dekking is, uitsluitend is gebaseerd op de omstandigheid dat zowel [verzoeker] , [gedaagde sub 2] als de echtgenote van [gedaagde sub 2] onjuiste mededelingen hebben gedaan over de aan-/afwezigheid van [verzoeker] in [handelsnaam] . Op verscheidene momenten hebben zij immers meegedeeld dat [verzoeker] na het ongeval niet meer aanwezig was/kon zijn in [handelsnaam] . Uit het persoonlijk onderzoek blijkt echter dat dit niet klopt, aldus ASR.

4.5.
Indien buiten redelijke twijfel is dat ASR geen dekking hoeft te verlenen heeft [verzoeker] geen belang bij een beslissing op het deelgeschil. Hiervan is in dit geval geen sprake. Immers, ter zitting is gebleken dat ASR voor het eerst na indiening van het verzoekschrift door [verzoeker] op 10 oktober 2017, heeft laten weten dat zij geen dekking verleent. Het persoonlijk onderzoek heeft echter plaatsgevonden tussen eind 2013 en medio 2014. Op basis van dat onderzoek komt ASR tot de conclusie dat [verzoeker] , [gedaagde sub 2] en de echtgenote van [gedaagde sub 2] onjuiste mededelingen hebben gedaan over de aan-/afwezigheid van [verzoeker] in [handelsnaam] . Zodoende heeft ASR meer dan drie jaar gewacht met de mededeling dat zij geen dekking verleent. Door dit lange tijdsverloop heeft ASR zich niet als een behoorlijk verzekeraar gedragen. Gelet hierop staat onvoldoende vast dat ASR geen dekking hoeft te verlenen. Er is dus onvoldoende aanleiding om het verzoek van [verzoeker] reeds om die reden af te wijzen. Hierbij komt nog dat [verzoeker] niet verzoekt om ASR te veroordelen in de betaling van een geldsom, zodat er geen restitutierisico is.

Persoonlijk onderzoek 

4.6.
[verzoeker] heeft gesteld dat het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is jegens hem. Hij heeft ter onderbouwing van die stelling naar voren gebracht dat er geen deugdelijk feitenonderzoek heeft plaatsgevonden, maar dat ASR vrijwel direct is overgegaan tot het laten verrichten van een persoonlijk onderzoek. Daarnaast heeft [verzoeker] gesteld dat ASR ten onrechte een wisselend standpunt inneemt over de aanleiding van het persoonlijk onderzoek. Aanvankelijk heeft ASR laten weten dat het persoonlijk onderzoek is uitgevoerd, omdat het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel gaf over de door [verzoeker] gestelde beperkingen. In een later stadium heeft ASR laten weten dat zij het persoonlijk onderzoek is gestart, omdat zij twijfel had over de juistheid van de resultaten van het feitenonderzoek en fraude vermoedde. [verzoeker] heeft gesteld dat de Gedragscode deze wisseling van standpunt niet toestaat. Verder heeft [verzoeker] aangevoerd dat niet is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. ASR had immers nadere vragen aan hem kunnen stellen en bovendien stonden haar voldoende andere mogelijkheden ter beschikking om de gewenste informatie te verkrijgen. Daarmee heeft ASR volgens [verzoeker] gehandeld in strijd met de artikelen 1, 2 en 3 van de Gedragscode. Verder is het besluit tot het verrichten van het persoonlijk onderzoek volgens [verzoeker] genomen door de dossierbehandelaar, hetgeen in strijd is met artikel 4 van de Gedragscode. De uitkomsten van het persoonlijk onderzoek dienen daarom als onrechtmatig verkregen bewijs te worden beschouwd en buiten beschouwing te worden gelaten bij de verdere schaderegeling, aldus [verzoeker] .

4.7.
ASR heeft betwist dat zij heeft gehandeld in strijd met de Gedragscode. Zij heeft betoogd dat er twee aanleidingen waren voor het persoonlijk onderzoek, namelijk dat het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel gaf voor het nemen van een juiste beslissing én dat er gerede twijfel bestond over de resultaten van het feitenonderzoek. [verzoeker] , [gedaagde sub 2] en de echtgenote van [gedaagde sub 2] hebben allen verklaard dat [verzoeker] nooit meer in [handelsnaam] kwam, omdat hij dat psychisch niet aankon. Volgens een anonieme bron zou [verzoeker] echter wél in [handelsnaam] komen, ook tijdens openingstijden. Daarnaast was het, gezien de aard en ernst van het letsel – amputatie van twee vingertoppen – niet goed te begrijpen dat [verzoeker] volledig buiten staat zou zijn tot het verrichten van werkzaamheden. Evenmin was te begrijpen dat [verzoeker] mogelijke oplossingen voor de door hem gestelde invaliditeit uit de weg ging, terwijl daar goede mogelijkheden voor waren. [verzoeker] deed zich tijdens de schaderegeling voor als feitelijk eenarmig, maar eenvoudig te realiseren aanpassingen in de auto werden niet aangebracht, terwijl hij wel bleef autorijden. Verder heeft ASR betwist dat sprake is van schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Volgens haar was geen sprake van een zeer omvangrijk onderzoek. Observatie heeft slechts plaatsgevonden op een beperkt aantal dagen in een beperkte periode. Daarnaast stonden haar geen andere manieren ter beschikking om de benodigde informatie te verkrijgen. Meerdere keren is aan [verzoeker] gevraagd en met hem besproken of hij al dan niet in staat was om in [handelsnaam] aanwezig te zijn en steeds heeft hij gesteld dat hij daartoe niet in staat was. Ook het nader bevragen van medici of een arbeidsdeskundige had volgens ASR geen nut, omdat medici en een arbeidsdeskundige hun bevindingen baseren op de anamnese en [verzoeker] hen verkeerd voorlichtte over zijn aan-/afwezigheid in [handelsnaam] . Ten slotte heeft ASR betoogd dat het besluit tot het uitvoeren van het persoonlijk onderzoek is genomen door de afdeling Veiligheidszaken, hetgeen conform artikel 4 van de Gedragscode is.

4.8.
Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Zodanige inbreuk is in beginsel onrechtmatig. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zo’n rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.

Met de Gedragscode heeft het Verbond van Verzekeraars beoogd, mede ten behoeve van de betrokkenen, invulling te geven aan deze belangenafweging, met name door het opnemen van de verplichting voor verzekeraars tot het in acht nemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het beginsel van proportionaliteit noopt tot een zorgvuldige afweging tussen de diverse belangen die dit onderzoek indiceren en de mate waarin er sprake kan zijn dat de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt. Gelet op het beginsel van subsidiariteit dient de verzekeraar te beoordelen of persoonlijk onderzoek het enige hem ter beschikking staande middel is of dat er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden zonder dat daarbij de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt, in welk geval de verzekeraar van het doen van persoonlijk onderzoek dient af te zien. Dit laatste brengt mee dat er eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek als de conclusie gerechtvaardigd is dat (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft.

Gelet op de inhoud en opzet van de Gedragscode, kan tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de code handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en daarmee onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Het met die inbreuk verkregen bewijsmateriaal moet gelet daarop dan als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt (zie Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).

4.9.
Artikel 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan artikel 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (zie Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).

4.10.
De Gedragscode neemt in artikel 1.1 tot uitgangspunt dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld als, kort gezegd: a) de verzekeraar van mening is dat het feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van beslissing op de schademelding, of b) bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan.

4.11.
Wat betreft de aanleiding voor ASR voor het laten uitvoeren van het persoonlijk onderzoek gaat de kantonrechter uit van hetgeen daarover is opgemerkt in het onderzoeksrapport van [naam onderzoeksbureau] . Daaruit blijkt dat de aanleiding voor ASR om het persoonlijk onderzoek te starten was dat het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel gaf voor het nemen van een beslissing omtrent de ingediende schadeclaim. Dit is de hiervoor genoemde grond onder a. De kantonrechter zal in het navolgende daarom beoordelen of deze grond zich heeft voorgedaan en of ASR bij de beslissing over het instellen van het onderzoek de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht heeft genomen. Deze beginselen staan niet op zichzelf, maar wegen mee in de beoordeling van het gewicht dat aan de feiten en omstandigheden toekomt die ASR aan haar beslissing tot het instellen van het onderzoek ten grondslag heeft gelegd, en dienen in hun toepassing in samenhang daarmee te worden bezien.

4.12.
De kantonrechter vat het betoog van ASR aldus op dat zij onvoldoende inzicht had in de beperkingen van [verzoeker] na het ongeval. Om daar duidelijkheid over te krijgen heeft ASR het persoonlijk onderzoek laten uitvoeren. ASR heeft [verzoeker] echter ten onrechte niet eerst nader bevraagd over zijn beperkingen. Er is onvoldoende aanleiding om te veronderstellen, zoals ASR heeft gedaan, dat [verzoeker] daar dan waarschijnlijk niet juist op zou antwoorden. [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat ASR hem slechts de algemene vraag heeft gesteld of hij nog wel eens in [handelsnaam] kwam. Hij heeft erkend dat hij hier niet altijd juist op heeft geantwoord. De kantonrechter merkt op dat het echter van belang is dat een verzekeraar duidelijke vragen stelt, waarbij de achtergrond van de vragen ook duidelijk moet zijn voor de betrokkene. Indien ASR wilde weten of [verzoeker] nog in staat was om [handelsnaam] in de toekomst over te nemen of dat hij nog in staat was om daar werkzaamheden te verrichten, dan had zij daar duidelijke vragen over moeten stellen en kon zij niet volstaan met de algemene vraag of [verzoeker] nog wel eens in [handelsnaam] kwam. Indien ASR twijfels had over de lichamelijke beperkingen van [verzoeker] wat betreft de door hem gestelde functionele eenarmigheid, dan had zij hierover ook vragen kunnen stellen aan Postma, orthopaedisch chirurg en behandelend arts van [verzoeker] . Dit heeft ASR echter niet gedaan. Evenmin heeft zij gesteld dat het onderzoek van Postma niet juist zou zijn uitgevoerd. Integendeel, de medisch adviseur van ASR heeft laten weten zich in de bevindingen van het onderzoek van Postma te kunnen vinden. Indien ASR twijfels had over de psychische beperkingen van [verzoeker] dan had zij vragen hieromtrent aan een expertisearts kunnen voorleggen. Postma heeft in zijn rapport uit 2012 ook voorgesteld om een aanvullende expertise door een psychiater te laten uitvoeren. ASR heeft dit echter niet gedaan. Ten slotte had ASR, indien zij wilde onderzoeken of er re-integratiemogelijkheden waren voor [verzoeker] bij [handelsnaam] , een arbeidsdeskundige hiernaar onderzoek kunnen laten doen. Ook dit heeft ASR nagelaten.

Het betoog van ASR dat het geen zin had om medici en/of een arbeidsdeskundige nader te bevragen, omdat deze hun oordeel baseren op hetgeen [verzoeker] hen vertelt en [verzoeker] onjuiste mededelingen aan hen zou doen, kan – zonder nadere onderbouwing en gelet op het voorgaande – niet worden gevolgd.

4.13.
Gezien het voorgaande heeft ASR verscheidene mogelijkheden voor het doen van feitenonderzoek onbenut gelaten, zodat niet kan worden gezegd dat het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel gaf voor het nemen van een beslissing omtrent de ingediende schadeclaim. Daarbij heeft ASR de belangen van [verzoeker] niet zorgvuldig afgewogen tegen haar eigen belangen en heeft ASR onvoldoende onderzocht of er andere mogelijkheden van onderzoek waren dan het persoonlijk onderzoek die tot minder inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verzoeker] zouden leiden. Uit hetgeen is opgenomen onder 2.6 blijkt dat de observatiewerkzaamheden langdurig en stelselmatig hebben plaatsgevonden. ASR heeft daarbij nagelaten om onderzoeksmethoden in te zetten die tot een geringere schending van de persoonlijke levenssfeer van [verzoeker] zouden hebben geleid. Gelet hierop heeft ASR gehandeld in strijd met de artikelen 1, 2 en 3 van de Gedragscode.

4.14.
Op grond van artikel 4.2 van de Gedragscode dient te worden vastgelegd, door wie en op welke gronden het besluit tot het instellen van het persoonlijk onderzoek is genomen. ASR heeft gesteld dat het besluit is genomen door de afdeling Veiligheidszaken, maar volgens [verzoeker] is het besluit genomen door de dossierbehandelaar. ASR heeft het besluit niet overgelegd, hetgeen wel van haar verwacht mocht worden. Daarmee heeft ASR niet aannemelijk gemaakt dat zij artikel 4.2 van de Gedragscode in acht heeft genomen.

4.15.
Omdat ASR de artikelen 1 tot en met 3 van de Gedragscode heeft geschonden en niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij artikel 4.2 van de Gedragscode in acht heeft genomen, zal de verzochte verklaring voor recht dat het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is ingesteld worden toegewezen.

4.16.
Aangezien het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is ingesteld is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit onrechtmatig verkregen bewijs mag worden meegewogen of dat dit dient te worden uitgesloten. Zoals hiervoor onder 4.10 is overwogen is terzijdelegging van dat bewijs slechts gerechtvaardigd indien sprake is van bijkomende omstandigheden. Van deze bijkomende omstandigheden is naar het oordeel van de kantonrechter sprake in deze zaak. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Het doel van de Gedragscode is om de belangen van betrokkenen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de persoonlijk levenssfeer af te wegen tegen de belangen van verzekeraars die met de inbreuk makende handelingen rederlijkerwijs kunnen worden gediend. Met dit doel strookt niet dat in de omstandigheden van dit geval in strijd daarmee verkregen bewijsmateriaal toch door een verzekeraar wordt gebruikt. Voorts neemt de kantonrechter in aanmerking dat sprake is van een ernstige schending van de regels van de Gedragscode, nu ASR gebruik heeft gemaakt van het vérgaande opsporingsmiddel observatie terwijl daar geen reden toe was. Ten slotte neemt de kantonrechter in aanmerking dat het onderzoek betrekking had op een schadezaak, waarin [verzoeker] niet als contractspartij van ASR, maar als slachtoffer van het handelen van een verzekerde van ASR was betrokken, en hij er (dus) niet voor gekozen had zich tot ASR te verhouden (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden, 9 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1004). De kantonrechter zal het verzoek om voor recht te verklaren dat de uitkomsten van het persoonlijk onderzoek bij de verdere schaderegeling buiten beschouwing dienen te worden gelaten dan ook toewijzen.

4.17.
Het verzoek om voor recht te verklaren dat [verzoeker] ASR niet heeft misleid dan wel (geen) onjuiste informatie heeft verstrekt met het doel om ASR te bewegen om tot uitkering over te gaan zal worden afgewezen. Het oordeel dat het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is ingesteld en dat de uitkomsten daarvan buiten beschouwing moeten worden gelaten, heeft niet automatisch tot gevolg dat dit verzoek kan worden toegewezen. Dit verzoek gaat immers een stuk verder dan toewijzing van de verzoeken over het persoonlijk onderzoek. De kantonrechter acht zich onvoldoende voorgelicht om te kunnen oordelen of [verzoeker] ASR (niet) heeft misleid dan wel (geen) onjuiste informatie aan haar heeft verstrekt. De deelgeschilprocedure leent zich niet voor nader onderzoek hiernaar. De procedure zou hierdoor enorm worden vertraagd en dit strookt niet met het uitgangspunt van de snelle deelgeschilprocedure.

Kosten

4.18.
De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten bij de behandeling van het verzoek te beoordelen en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Deze kosten dienen evenwel te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn.

4.19.
[verzoeker] heeft de kosten van het deelgeschil begroot op € 5.771,70 inclusief kantoorkosten en btw (45,6 uur x € 265,00 per uur exclusief 6,5% kantoorkosten en exclusief 21% btw). ASR heeft betoogd dat zij een uurtarief van € 265,00 per uur te hoog acht. Zij is akkoord met een uurtarief van € 225,00 per uur exclusief btw. Daarnaast acht zij de tijdsbesteding van 45,6 uur te veel. Zij acht 17 uur redelijk.

4.20.
Naar het oordeel van de kantonrechter is een tijdsbesteding van 20 uur voor dit deelgeschil redelijk, evenals een uurtarief van € 250,00, te vermeerderen met btw en inclusief kantoorkosten. De rechtbank begroot de kosten dan ook op € 6.050,00 inclusief btw, te vermeerderen met het griffierecht van € 78,00 is € 6.128,00 en zal ASR veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [verzoeker].ECLI:NL:RBMNE:2018:1792