RBNHO 100122 Gedragscode Persoonlijk onderzoek n.v.t. in relatie wg-er - wn-er; ook overigens geen reden om onderzoek buiten beschouwing te laten

RBNHO 100122 KG afwijzing aanvullend voorschot en bgk na arbeidsongeval;
Gedragscode Persoonlijk onderzoek n.v.t. in relatie wg-er - wn-er; ook overigens geen reden om onderzoek buiten beschouwing te laten

De zaak in het kort

Werknemer vordert van zijn (ex-)werkgever een aanvullend voorschot op schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten na een arbeidsongeval. Werknemer heeft de verzekeraar van de werkgever mede gedagvaard, voor het geval het eigen risico van de werkgever overschreden wordt. Werknemer heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is en aanspraak kan maken op een hogere schadevergoeding dan al is betaald. Het in opdracht van de werkgever opgestelde onderzoeksrapport wordt gelet op het belang van waarheidsvinding bij de beoordeling van het geschil betrokken. De tegenvordering van werkgever tot veroordeling in haar kosten wordt afgewezen omdat geen sprake is van misbruik van procesrecht c.q. een onrechtmatige daad door werknemer.

(... red. LSA LM)

2
De feiten

2.1.
[eiser] is op 14 januari 2019, op basis van een arbeidsovereenkomst van zeven maanden met een proeftijd een maand, bij Foekens in dienst getreden in de functie van medewerker bouwplaats.

2.2.
Foekens heeft bij MS Amlin een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. De polis heeft een eigen risico van € 25.000,00.

2.3.
Op 29 januari 2019 zijn er tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden meerdere bakstenen op het hoofd van [eiser] gevallen. [eiser] is naar de Spoedeisende Hulp van het OLVG locatie Oost gegaan. De conclusie van de dienstdoende neuroloog, na diverse onderzoeken, luidt: “licht traumatisch hoofd-hersenletsel zonder traumatische intracraniele afwijkingen”

2.4.
[eiser] heeft zich aansluitend aan het arbeidsongeval volledig arbeidsongeschikt gemeld. Twee dagen na het ongeval is [eiser] weer aan het werk gegaan.

2.5.
Op 11 februari 2019 heeft Foekens per brief aan [eiser] medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst in de proeftijd wordt beëindigd omdat zijn functioneren niet voldoet aan de eisen binnen het bedrijf. [eiser] heeft zich diezelfde dag ziek gemeld en heeft vanaf 11 februari 2019 tot 3 maart 2019 een Ziektewetuitkering ontvangen.

2.6.
Bij brief van 21 februari 2019 heeft de (voormalige) gemachtigde van [eiser] Foekens aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het arbeidsongeval. Foekens heeft de aansprakelijkstelling doorgestuurd naar MS Amlin. MS Amlin heeft het dossier voor behandeling overgedragen aan Sedgwick TPA.

2.7.
Begin maart 2019 is [eiser] voor ongeveer 1,5 jaar gaan werken als allround medewerker bij het verhuisbedrijf M.G. Facility B.V. [eiser] is ziek uit dienst gegaan en ontvangt sindsdien een Ziektewetuitkering.

2.8.
Op 11 juli 2019 heeft in aanwezigheid van (onder andere) [eiser] , zijn (voormalige) gemachtigde en [naam] van Sedgwick TPA, een huisbezoek plaatsgevonden. [naam] heeft op 19 juli 2019 een verslag opgesteld.

2.9.
Bij e-mail van 28 november 2019 heeft Sedgwick TPA aansprakelijkheid voor het ontstaan van het ongeval erkend.

2.10.
Medio januari 2020 heeft MS Amlin twee voorschotten aan [eiser] betaald; € 3.000,00 aan schade en € 3.605,68 aan buitengerechtelijke kosten.

2.11.
Een medisch adviseur van Medisch Adviesbureau Leiden heeft op verzoek van [eiser] op 5 maart 2020 een advies uitgebracht. De conclusie luidt dat [eiser] het advies voor een fysiotherapiebehandeling en een revalidatietraject niet heeft opgevolgd, dat er geen advies kan worden gegeven over de visusproblemen van [eiser] en dat het bijzonder is dat visusproblemen worden veroorzaakt door een ongeval als het onderhavige en dat nog geen sprake is van een medische eindsituatie.

2.12.
Een verzekeringsarts van Medas B.V. heeft op een verzoek van Sedgwick TPA op 13 maart 2020 een eerste advies uitgebracht. In de beschouwing van de arts staat onder andere: “( ... ) In de afwezigheid van traumatische objectiveerbare afwijkingen mag een volledig herstel verwacht worden binnen enkele maanden, hooguit een halfjaar. ( ... ) Een percentage blijvende invaliditeit kan hiervoor niet worden aangenomen. ( ... ) In afwezigheid van posttraumatische aantoonbare afwijkingen kan ik de hoofdpijnklachten en concentratieproblemen die in september 2019 bestaan, niet verklaren vanuit het geruime tijd eerder hebben opgelopen van een licht traumatisch hoofdhersenletsel, een vorm van een hersenschudding. De oorzaak voor deze klachten zal gezocht moeten worden in andere factoren. Welke dat zijn, kan ik uit de summiere informatie niet opmaken. ( ... ).”

2.13.
Op 1 juni 2021 heeft MS Amlin Foekens aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt door de weigering van Foekens om de schade te regelen toen de mogelijkheid zich voordeed en de schaderegeling ter hand te nemen. Ook heeft MS Amlin voorgesteld de kwestie met [eiser] af te handelen. Foekens is daarmee niet akkoord gegaan.

2.14.
Op 10 augustus 2021 heeft een neuroloog verbonden aan MediThemis op van verzoek van [eiser] een medisch advies uitgebracht. Uit dit medisch advies volgt dat sprake is van licht traumatisch schedelhersenletsel (een hersenschudding) en dat de prognose over het algemeen goed is maar dat een deel van de slachtoffers chronische klachten houdt. Verder wordt gewezen op het gebruik van pijnstillers door [eiser] die waarschijnlijk een rol spelen bij het in stand houden van de klachten.

2.15.
Op 17 november 2021 heeft Sedgwick TPA (Medas B.V.) een vervolg medisch advies verkregen. Het advies van de medisch adviseur luidt: “Naar mijn mening dient er aanvullende medische informatie beschikbaar te komen van de huisarts, waaruit blijkt of betrokkene inderdaad is verwezen naar een psycholoog voor ondersteuning en/of een revalidatiearts voor een multidisciplinair traject. Wellicht zal uit deze aanvullende medische informatie kunnen worden afgeleid of er sprake was van continue nieuwe hoofdpijnklachten sinds het ons regarderende incident van 19 januari 2019. Indien dit hieruit niet zou blijken, zou het standpunt van collega ( ... ) kunnen worden ingenomen dat er vanwege de discontinuïteit van de informatie tussen februari 2019 en eind september 2019 geen direct verband zou bestaan tussen het incident met de baksteen en de latere en huidige hoofdpijnklachten van betrokkene.”

2.16.
Foekens heeft Recherchebureau Heijm B.V. op 2 december 2021 opdracht gegeven een feitenonderzoek uit te voeren in verband met “een mogelijke frauduleuze ziekmelding en aansprakelijkheid stelling door ex-werknemer [eiser] ”. Het feitenonderzoek heeft plaatsgevonden van 6 december 2021 tot en met zaterdag 18 december 2021. Op 21 december 2021 is het rapport uitgebracht. De conclusie luidt onder andere dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid [eiser] niet bij zijn ouders maar bij zijn vriendin woont. Verder wordt geconcludeerd dat [eiser] in de betreffende periode zeven dagen op verschillende markten zelfstandig en alleen werkzaamheden heeft uitgevoerd bij [bedrijfsnaam] . Het is de rapporteurs “zeker uit onze waarnemingen niet gebleken dat subject arbeidsongeschikt is en dat hij door welke gezondheidsklachten dan ook in zijn dagelijkse werkzaamheden gehinderd wordt.”

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert - na vermeerdering - dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) Foekens veroordeelt tot betaling van € 20.000,00 aan voorschot op geleden materiële schade, € 5.000,00 aan voorschot voor immateriële schade en € 15.000,00 aan voorschot op buitengerechtelijke kosten. [eiser] vordert daarnaast veroordeling van MS Amlin tot betaling van de voormelde bedragen aan materiële schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten, voor zover het totaal van deze bedragen het eigen risico van de door Foekens bij MS Amlin afgesloten aansprakelijkheidsverzekering overstijgt. Tot slot vordert [eiser] Foekens en MS Amlin te bevelen een gezamenlijke vertegenwoordiger aan te wijzen en een bezoek aan [eiser] af te leggen door deze vertegenwoordiger. [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat hij als gevolg van het arbeidsongeval op 29 januari 2019 volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is geworden. [eiser] lijdt daardoor schade, voor welke schade Foekens aansprakelijk is. [eiser] wordt door de houding van Foekens (en MS Amlin) belemmerd in zijn herstel en zijn mogelijkheden om zich adequaat van rechtsbijstand te voorzien.

3.2.
Foekens betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat [eiser] helemaal niet volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. Uit het onderzoek van Recherchebureau Heijm B.V. (hierna: het onderzoeksrapport) is gebleken dat [eiser] in staat is lange dagen te werken voor [bedrijfsnaam] . Ook is uit het onderzoek gebleken dat [eiser] niet op zichzelf of bij zijn vader woont en huishoudelijke hulp geniet, zoals hij stelt, maar bij zijn vriendin woont. Foekens is daarbij niet gebonden aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (GPO) en had alle aanleiding om een onderzoek uit te laten voeren. Foekens heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] . Tot slot leent de onderhavige kwestie zich niet voor kort geding. Foekens vordert dat de kantonrechter [eiser] veroordeelt tot betaling van € 19.764,60 aan kosten van haar advocaat en de kosten van de onderzoeker. Zij legt aan deze tegenvordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [eiser] haar heeft misleid en sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad richting Foekens.

3.3.
MS Amlin betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat Foekens geen recht heeft op een uitkering en dat MS Amlin dit aan [eiser] kan tegenwerpen. [eiser] heeft niet aangetoond dat zijn schade de reeds gedane voorschotten (ruim) overstijgt, laat staan dat deze in de buurt komt van het eigen risico van de polis. MS Amlin betwist de omvang van de door [eiser] gestelde schade en betwist dat [eiser] nog altijd beperkingen heeft als gevolg van het arbeidsongeval. Zonder (onafhankelijke) medische expertise is er onvoldoende grond om nu een relatie aan te nemen tussen de gestelde huidige arbeidsongeschiktheid en het arbeidsongeval. Er is tot slot ook niet voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.

3.4.
[eiser] betwist de tegenvordering. Op de stellingen van partijen wordt, waar nodig, hierna ingegaan.

4
De beoordeling

de vordering en de tegenvordering

4.1.
De vordering en de tegenvordering lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.2.
De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.

4.3.
Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de feiten en omstandigheden die aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, voldoende aannemelijk zijn. Ook moet in voldoende mate waarschijnlijk zijn dat de vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

4.4.
[eiser] vordert in deze procedure een (aanvullend) voorschot op een schadevergoeding na een arbeidsongeval, zodat sprake is van een geldvordering. Volgens vaste rechtspraak geldt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.5.
[eiser] maakt bezwaar tegen het meenemen van het onderzoeksrapport en stelt dat het onderzoeksrapport zowel op grond van de GPO als artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek onrechtmatig is en buiten beschouwing moet worden gehouden. De kantonrechter volgt [eiser] hierin niet en zal het rapport bij zijn beoordeling betrekken en overweegt daartoe als volgt.

4.6.
De GPO is niet van toepassing in de relatie tussen Foekens en [eiser] en de kantonrechter ziet geen aanleiding in afwijking daarvan de GPO in de onderhavige situatie toe te passen. Over de onrechtmatigheid van het onderzoek overweegt de kantonrechter dat vast staat dat [eiser] niet van op de hoogte was van het persoonlijk onderzoek en hij geen toestemming heeft gegeven voor het onderzoek. Ervan uitgaande dat het onderzoek inbreuk oplevert op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] , ziet de kantonrechter echter geen grond om het onderzoek onrechtmatig te achten en buiten beschouwing te laten in deze zaak. De kantonrechter is van oordeel dat het onderzoek een legitiem doel kon dienen en daarvoor een geschikt middel was, nu Foekens onbetwist heeft gesteld dat zij concrete aanwijzingen had ten aanzien van de omstandigheden rond [eiser] en zij beperkt was in haar bewijspositie. Gelet daarop is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] ook niet onevenredig in verhouding tot het gerechtvaardigd belang van Foekens. In het licht van het voorgaande overweegt de kantonrechter ten slotte nog dat het belang van de waarheidsvinding zwaarder weegt dan eerdergenoemde belangen van [eiser] .

4.7.
De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij aanspraak kan maken op een hogere vergoeding dan reeds door MS Amlin aan hem is betaald en nog een vordering op Foekens en/of MS Amlin heeft. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.

4.8.
[eiser] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is als gevolg van het arbeidsongeval op 29 januari 2019. Uit de door partijen overgelegde adviezen en het onderzoeksrapport kan dit niet zondermeer worden afgeleid. Uit de medische adviezen blijkt dat [eiser] een lichte hersenschudding heeft opgelopen en dat de vooruitzichten op zichzelf gunstig zijn. Uit de adviezen leidt de kantonrechter kort gezegd af dat meer informatie nodig is om een oordeel te kunnen geven over de arbeids(on)geschiktheid van [eiser] en de oorzaak daarvan. In dat kader acht de kantonrechter relevant dat in de adviezen onder andere wordt verwezen naar het, door [eiser] niet weersproken, veelvuldig gebruik van pijnstillers ter onderdrukking van zijn klachten en de mogelijke invloed daarvan op zijn gesteldheid. [eiser] heeft verder nog betoogd dat de whiplash-jurisprudentie en de daarin omschreven maatstaf ook in deze niet-whiplash-zaak kan worden toegepast. Wat daar ook van zij, het blijft aan [eiser] om aannemelijk te maken dat sprake is van gezondheidsklachten en van een causaal verband tussen de gezondheidsklachten, de beperkingen en het arbeidsongeval, hetgeen hij zoals hiervoor reeds overwogen in deze procedure onvoldoende heeft gedaan. In het onderzoeksrapport wordt het beeld dat het de vraag is of [eiser] volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is bevestigd. Uit het onderzoeksrapport volgt dat [eiser] in de onderzoeksperiode zeven van de negen dagen in de marktkraam van [bedrijfsnaam] heeft gewerkt. [eiser] heeft geen afdoende verklaring kunnen geven voor zijn veelvuldige aanwezigheid in de kraam. De stelling dat [eiser] bij [bedrijfsnaam] werkte om te voorkomen dat hij in een sociaal isolement zou komen komt de kantonrechter, gelet op de inhoud en de conclusies uit het rapport, niet aannemelijk voor.

4.9.
Zoals hiervoor reeds overwogen leent de onderhavige procedure zich niet voor nader onderzoek. Te denken valt dan aan een onafhankelijke medische expertise ten aanzien van de relatie tussen de door [eiser] gestelde arbeidsongeschiktheid en het arbeidsongeval en of, indien sprake is van reële klachten, deze klachten beperkingen met zich mee brengen. Met de informatie die de kantonrechter nu tot zijn beschikking heeft, is naar zijn oordeel gelet op het voorgaande niet voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] in een bodemprocedure aanspraak kan maken op een hogere vergoeding dan al door MS Amlin is voldaan. De vordering van [eiser] zal dan ook worden afgewezen.

4.10.
Foekens vordert bij wijze van tegenvordering veroordeling van [eiser] in de kosten die zij vanwege deze procedure heeft moeten maken. Een veroordeling in de werkelijke proceskosten is volgens vaste jurisprudentie alleen mogelijk in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als een partij haar vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het voeren van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

4.11.
De kantonrechter is van oordeel dat de door Foekens aangevoerde omstandigheden onvoldoende zijn voor een veroordeling tot betaling van de haar kosten. In het onderhavige geval kan niet worden gezegd dat [eiser] op voorhand moest begrijpen dat zijn vordering geen kans van slagen had. Tussen partijen bestaat discussie over de arbeidsongeschiktheid van [eiser] , de oorzaak daarvan en de beperkingen die [eiser] ondervindt en de kantonrechter heeft hiervoor overwogen dat op dit moment onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] in een bodemprocedure aanspraak kan maken op een hogere vergoeding. Dat [eiser] Foekens op basis van bewust onjuiste gronden in rechte heeft betrokken, zoals Foekens heeft betoogd, is aldus onvoldoende gebleken.

4.12.
Gelet op vorenstaande is voor een verplichting tot het vergoeden van de volledige kosten van Foekens geen plaats. Dit betekent dat er geen aanleiding is om af te wijken van het geldende liquidatietarief.

4.13.
De proceskosten komen voor rekening van [eiser] , omdat hij ongelijk krijgt. De door MS Amlin gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis. Gelet op de samenhang tussen de vordering en de tegenvordering zullen de proceskosten wat betreft de tegenvordering worden bepaald op nihil.

4.14.
Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van wat in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden. ECLI:NL:RBNHO:2022:12159