RBOBR 250821 Observatie ism GPO2011; gebruik resultaten komt ism GPO; volgt uitsluiting verkregen bewijs;

RBOBR 250821 Observatie ism GPO2011; gebruik resultaten komt ism GPO; volgt uitsluiting verkregen bewijs;

1
De procedure

1.1.
De procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 februari 2021;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 27 juli 2021 met aangehecht:
- de spreekaantekeningen van mr. Olinga; en
- de (eigen) aantekeningen van mr. Eskes onder “Eis in reconventie” waarmee [eiser] wordt geacht een conclusie van antwoord in reconventie te hebben genomen;
- de brief van mr. Eskes van 5 augustus 2021 met een tweetal opmerkingen over het proces-verbaal.

1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.

2
De feiten

2.1.
Op 21 september 2017 is [eiser] betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Zijn stilstaande auto werd van de zijkant aangereden door een vrachtwagen die rechtsaf sloeg. [eiser] bevond zich tijdens de aanrijding voorin in de passagiersstoel.

2.2.
[eiser] exploiteert een autorijschool in de vorm van een eenmanszaak, genaamd “ [bedrijfsnaam] ”. Ten tijde van het verkeersongeval gaf [eiser] rijles aan een klant.

2.3.
De (bestuurder van de) vrachtwagen was voor aansprakelijkheid verzekerd bij TVM. Per brief van 28 september 2017 heeft TVM de aansprakelijkheid voor de toedracht van het ongeval erkend. TVM heeft daarbij opgemerkt zich het recht voor te behouden om op deze erkenning terug te komen als zij de beschikking krijgt over informatie die van invloed is op de beoordeling en vaststelling van aansprakelijkheid of vergoedingsplicht.

2.4.
Op 12 oktober 2017 heeft een letselschaderegelaar van TVM, de heer [A] (hierna: [A] ), [eiser] thuis bezocht en hiervan een concept bezoekverslag opgemaakt.

2.5.
Per e-mail van 17 oktober 2017 heeft [eiser] aan [A] medegedeeld dat hij zijn geleden en toekomstige schade begroot op € 150.000,--. Op 20 oktober 2017 hebben [eiser] en [A] elkaar hierover telefonisch gesproken. [A] heeft de inhoud van het gesprek diezelfde dag weergegeven in een e-mail aan [eiser] .

2.6.
Vanwege gezondheidsklachten heeft [eiser] op enig moment zijn huisarts bezocht en ook het ziekenhuis (afdeling radiologie) en een fysiotherapeut. De betreffende medische informatie is verstrekt aan TVM.

2.7.
Op 12 december 2017 is door TVM opdracht gegeven om een persoonlijk onderzoek te verrichten. In dit kader is [eiser] door medewerkers van onderzoeksbureau CED Forensic geobserveerd op 14 december 2017, 20 december 2017, 5 januari 2018 en nogmaals op 18 januari 2018.

2.8.
Op 22 december 2017 is namens [eiser] (door mr. Noordhof) voorgesteld om de zaak af te wikkelen voor € 35.000,-- inclusief smartengeld, exclusief buitengerechtelijke kosten.

2.9.
Tussen partijen heeft na afloop van de observaties een gesprek plaatsgevonden op 28 januari 2018, waarbij ook de rapporteur van CED Forensic aanwezig was. TVM wilde meer informatie hebben van [eiser] .

2.10.
Op 2 mei 2018 is namens [eiser] (door mr. Yeniasci) voorgesteld om de zaak af te wikkelen tegen betaling van een bedrag van € 50.146,-- exclusief buitengerechtelijke kosten door TVM, onder toezending van de door TVM gewenste informatie. Het aanbod is niet geaccepteerd door TVM.

2.11.
Op 4 juli 2018 is er een definitief onderzoeksrapport opgesteld door CED Forensic. Volgens dit rapport (pagina 23, randnummer 8) hebben “de medewerkers van CED Forensic gedurende de vastgestelde verplaatsingen, activiteiten en bewegingen geen zichtbare lichamelijke beperkingen bij de heer [eiser] waargenomen”. Bij de slotopmerkingen (randnummer 1) is opgemerkt dat de “door CED Forensic gedane vaststellingen c.q. constateringen met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de informatie waarop dit dynamisch observatieonderzoek is opgestart, namelijk het gegeven dat de heer [eiser] niet wordt belemmerd om zijn werk als rijinstructeur uit te oefenen, onderschrijven”.

2.12.
Op basis van het onderzoeksrapport heeft TVM haar aanvankelijke erkenning van de aansprakelijkheid op 11 juli 2018 ingetrokken.

2.13.
Vervolgens heeft [eiser] zich tot mr. Eskes gewend. Tussen partijen is hierna nog correspondentie gevoerd, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid.

2.14.
Bij verzoekschrift van 17 maart 2020 is [eiser] een deelgeschilprocedure gestart tegen TVM. De rechtbank heeft bij beschikking van 23 oktober 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) echter geoordeeld dat het verzoek van [eiser] zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure en dus afgewezen moet worden. De deelgeschilkosten aan de zijde van [eiser] zijn door de rechtbank begroot op € 5.144,-- inclusief btw.

3
De vorderingen en het verweer

in conventie:

3.1.
[eiser] vordert voor recht te verklaren dat het in opdracht van TVM uitgevoerde persoonlijk onderzoek op onrechtmatige gronden is uitgevoerd en jegens [eiser] onrechtmatig is en dat het dientengevolge verkregen bewijs niet door TVM jegens [eiser] mag worden meegenomen bij de beoordeling van de door [eiser] gevorderde schade naar aanleiding van het hem overkomen ongeval op 21 september 2017. [eiser] vordert eveneens voor recht te verklaren dat TVM (nog steeds) aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van het hem overkomen ongeval op 21 september 2017. [eiser] vordert daarnaast betaling van€ 5.144,-- (inclusief btw) aan deelgeschilkosten zoals deze bij beschikking van 23 oktober 2020 werden begroot. Verder vordert [eiser] te bepalen dat TVM de meldingen van zijn persoonsgegevens in het incidentenregister, het Centrum Verzekeringscriminaliteit (CBV) van het Verbond van Verzekeraars en bij de Stichting CIS dient te (laten) verwijderen, op straffe van dwangsommen. Tot slot vordert [eiser] veroordeling van TVM in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

3.2.
[eiser] legt hieraan het volgende ten grondslag.

De verhouding tussen [eiser] als slachtoffer van een verkeersongeval en TVM als aansprakelijke partij wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW). Deze eisen worden mede ingevuld aan de hand van gedragsnormen en beschermingsnormen zoals vastgelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM; artikel 8), het Handvest van de Grondrechten van de EU (artikel 7), de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG, voorheen Wbp), de Grondwet (artikel 10), als ook en met name in de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL 2012) en de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (GPO 2011). De handelswijze van TVM is in strijd met de GBL 2012, onder meer gedragsregel 9, en met de GPO 2011, meer specifiek de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het persoonlijk (observatie)onderzoek is onrechtmatig ingesteld. Er is door TVM vooraf geen deugdelijk feitenonderzoek ingesteld. TVM heeft daarnaast alternatieve onderzoeksmethoden, zoals een nader medisch deskundigenonderzoek, een diepte interview dan wel het inwinnen van informatie bij derden, waaraan [eiser] zou hebben meegewerkt, onbenut gelaten. Er was verder ook geen sprake van aanwijzingen voor een redelijk vermoeden dat [eiser] TVM misleidde. Zodoende is niet voldaan aan de eisen die worden gesteld voor het instellen van een persoonlijk onderzoek. Het instellen van zo’n onderzoek is een evidente inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Zo’n inbreuk is in beginsel onrechtmatig. Het onderzoeksrapport van CED Forensic dient dan ook als onrechtmatig verkregen bewijs zijnde volgens vaste jurisprudentie buiten beschouwing worden gelaten bij de verdere behandeling van de letselschadezaak.

3.3.
TVM voert hiertegen verweer.

TVM heeft wel degelijk eerst een feitenonderzoek verricht, maar dit gaf geen, althans onvoldoende uitsluitsel om tot een verantwoorde beslissing te kunnen komen over de aanspraak op en hoogte van een schadevergoeding. Hierbij is van belang dat het vermeende letsel niet (medisch-juridisch) objectiveerbaar is en het ging om een niet-medische vraag. Een medische expertise was daarom geen alternatieve onderzoeksmethode en ook andere methoden waren niet voorhanden. Vaststaat dat [eiser] herhaaldelijk niet de waarheid heeft gesproken over zijn beperkingen. Er was om die reden ook een redelijk vermoeden van fraude. TVM heeft een proportionaliteitsafweging en een subsidiariteitstoets uitgevoerd en daarmee de GBL 2012 en de GPO 2011 in acht genomen. Het belang van TVM (waarheidsvinding) woog zwaarder dan het belang van [eiser] . TVM heeft de erkenning van de aansprakelijkheid terecht ingetrokken en is dan ook niet (langer) aansprakelijk voor de geleden schade. Subsidiair betwist TVM de causaliteit.

Omdat de aansprakelijkheid niet vaststaat, althans TVM vanwege de onjuiste informatie van [eiser] niet langer gehouden is tot schadevergoeding, moeten ook de deelgeschilkosten worden afgewezen.

Wat de meldingen betreft geldt dat TVM geen meldingen heeft gedaan in het CBV en/of bij de Stichting CIS. [eiser] kan dan ook van haar geen verwijdering verlangen. Bij doorhaling uit het interne incidentenregister heeft [eiser] geen belang, omdat hij geen verzekerde is van TVM en dit ook niet kan worden (omdat TVM geen verzekeringen aanbiedt aan particulieren/rijschoolhouders). In ieder geval is er geen reden voor een dwangsom, omdat TVM een professionele verzekeraar is en aan een toewijzing zal meewerken.

TVM concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] .

3.4.
Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie:

3.5.
TVM vordert, voor het geval de rechtbank in conventie de gevorderde verklaring voor recht dat het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is, afwijst, voor recht te verklaren dat [eiser] jegens TVM aansprakelijk is voor de gemaakte kosten en hem te veroordelen tot betaling van € 15.570,22, vermeerderd met rente en kosten als omschreven in de (conclusie van antwoord in conventie tevens) conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie.

3.6.
[eiser] voert verweer.

3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

in conventie:

Persoonlijk Onderzoek

4.1.
De rechtbank stelt voorop dat het instellen van een persoonlijk onderzoek door een verzekeraar een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene vormt. Zodanige inbreuk is in beginsel onrechtmatig. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zo’n rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan alleen worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen: enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.

4.2.
Met de GPO 2011 is beoogd invulling te geven aan deze belangenafweging, met name door het opnemen van de verplichting voor verzekeraars tot het in acht nemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het beginsel van proportionaliteit dwingt tot een zorgvuldige afweging tussen de diverse belangen die dit onderzoek indiceren, en de mate waarin de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt.

Vanwege het beginsel van subsidiariteit moet de verzekeraar beoordelen of een persoonlijk onderzoek het enige beschikbare middel is, of dat er andere onderzoeksmethoden zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden zonder dat daarbij de persoonlijke levenssfeer van betrokkene wordt geraakt, in welk geval de verzekeraar van het doen van persoonlijk onderzoek dient af te zien. Dit laatste brengt mee dat er eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek als de conclusie gerechtvaardigd is dat (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft.

4.3.
Gelet op de inhoud en opzet van de GPO 2011 kan tot uitgangspunt worden genomen dat, indien een verzekeraar in strijd met deze gedragscode handelt, er sprake is van een ongerechtvaardigde en daarmee onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Het met die inbreuk verkregen bewijsmateriaal moet gelet daarop dan als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt (zie Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR: 2014:942). Artikel 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure (als de onderhavige) geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken (welke belangen mede aan artikel 152 Rv ten grondslag liggen) zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Alleen indien er sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs gerechtvaardigd.

4.4.
In artikel 1.1 van de GPO 2011 is bepaald dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld als, kort gezegd:
a. a) de verzekeraar van mening is dat het feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van beslissing op de schademelding, of
b) bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan.

4.5.
Uit de stukken en dat wat tijdens de mondelinge behandeling is besproken, leidt de rechtbank af dat TVM zich in dit geval beroept op beide hiervoor genoemde gronden en wel om de volgende redenen:
- dat eerder een [eiser] overkomen verkeersongeval is afgewikkeld (door Achmea);
- dat er een gebrek aan medische informatie bestond;
- dat [eiser] zijn schade had begroot op € 150.000,-- bij e-mail van 17 oktober 2017; en
- dat [A] [eiser] op of omstreeks 1 november 2017 zou hebben zien autorijden terwijl [eiser] consequent zou hebben verklaard dat hij niet kon autorijden.

4.6.
[eiser] heeft onweersproken gesteld dat ten tijde van de opdracht tot het persoonlijk onderzoek informatie was opgevraagd bij de fysiotherapeut, maar deze nog niet was ontvangen en ook niet is afgewacht door TVM. De medisch adviseur van TVM heeft zelf, met machtiging van [eiser] , medische informatie opgevraagd bij de huisarts en fysiotherapeut van [eiser] . Het gebrek aan medische informatie kan niet (volledig) aan [eiser] worden tegengeworpen.

Het betoog van TVM dat het geen zin had om een medische expertise te laten verricht, omdat het vermeende letsel niet (medisch-juridisch) objectiveerbaar zou zijn, het zou gaan om een niet-medische vraag en [eiser] hierover toch niet naar waarheid zou verklaren, kan daarnaast - zonder nadere onderbouwing die ontbreekt - niet worden gevolgd.

4.7.
De rechtbank overweegt ten aanzien van het autorijden (niet ook lesgeven) dat vast staat dat [eiser] tijdens het huisbezoek van [A] op 12 oktober 2017 heeft verklaard dat hij zelf weer autoreed. Van het consequent verklaren door [eiser] dat hij geen autoreed, is dus geen sprake. Volgens TVM heeft [eiser] tijdens het telefoongesprek op 20 oktober 2017 verklaard dat hij geen autoreed. Die tweede verklaring, ervan uitgaande dat deze is gedaan zoals gesteld, is tegenstrijdig met de eerdere verklaring van [eiser] , als ook met de latere signalering van [A] . Dat moet aan TVM worden toegegeven. Naar het oordeel van de rechtbank had het echter meer voor de hand gelegen om over deze tegenstrijdigheden een nader gesprek aan te gaan met [eiser] en/of een medische expertise te laten verrichten om antwoord te kunnen geven op de vraag of er sprake was van beperkingen bij [eiser] . In plaats daarvan heeft TVM ervoor gekozen om direct het ingrijpende middel van observatie in te zetten en het gesprek eerst nadien (op 28 januari 2018) opnieuw aan te gaan met [eiser] .

4.8.
Het voorgaande betekent dat TVM alternatieve onderzoeksmethoden voor het doen van een deugdelijk feitenonderzoek onbenut heeft gelaten. Zodoende kan niet worden aangenomen dat het feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel gaf voor het nemen van een beslissing over de schadeclaim van [eiser] . TVM heeft onvoldoende onderzocht of er mogelijkheden waren die tot een minder ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] zouden leiden. TVM heeft de belangen daarom niet zorgvuldig afgewogen en in strijd gehandeld met de GPO 2011. De rechtbank acht het ingestelde persoonlijk onderzoek dan ook onrechtmatig tegenover [eiser] .

4.9.
Omdat het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is ingesteld, is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. De vraag is vervolgens of dit bewijs toch mag worden meegewogen door TVM of dat dit dient te worden uitgesloten. Zoals hiervoor (onder 4.3) is overwogen is uitsluiting van dat bewijs alleen gerechtvaardigd als er sprake is van bijkomende omstandigheden. Van deze bijkomende omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank sprake in deze zaak.

Het doel van de GPO 2011 is immers om de belangen van betrokkenen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de persoonlijke levenssfeer af te wegen tegen de belangen van verzekeraars die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Met dit doel strookt niet dat in de omstandigheden van dit geval in strijd daarmee verkregen bewijsmateriaal toch door een verzekeraar wordt gebruikt.

De rechtbank neemt ook in aanmerking dat er sprake is van een ernstige schending van de gedragsnormen, omdat TVM gebruik heeft gemaakt van het vérgaande middel observatie, en [eiser] vele uren is geobserveerd, terwijl daartoe (nog) geen reden bestond.

Tot slot is van belang dat het onderzoek betrekking had op een letselschadezaak, waarin [eiser] niet als contractspartij van TVM, maar als slachtoffer van het handelen/nalaten van een verzekerde van TVM was betrokken, en hij er (dus) niet voor gekozen had om zich tot TVM te verhouden (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 9 februari 2016, ECLI:NL:GHARL: 2016:1004).

4.10.
Gelet op al het voorgaande zal de rechtbank de vordering van [eiser] om voor recht te verklaren dat het in opdracht van TVM uitgevoerde persoonlijk onderzoek op onrechtmatige gronden is uitgevoerd en jegens [eiser] onrechtmatig is en dat het dientengevolge verkregen bewijs niet door TVM jegens [eiser] mag worden meegenomen bij de beoordeling van de door [eiser] gevorderde schade naar aanleiding van het hem overkomen ongeval op 21 september 2017 dan ook toewijzen.

Aansprakelijkheid

4.11.
Vaststaat dat op 21 september 2017 door een verkeersfout van een verzekerde van TVM een verkeersongeval heeft plaatsgevonden. [eiser] heeft gesteld dat hij hierdoor letsel heeft opgelopen en dat is ook door TVM erkend. De rechtbank acht het voorts voldoende aannemelijk dat het ongeval c.q. het letsel schade heeft veroorzaakt. TVM is aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het ongeval. De vordering van [eiser] om voor recht te verklaren dat TVM (nog steeds) aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van het hem overkomen ongeval op 21 september 2017 is dus ook toewijsbaar.

Deelgeschilkosten

4.12.
Nu het verweer van TVM dat haar aansprakelijkheid niet vast zou staan, gelet op hetgeen hiervoor (onder 4.11) is overwogen, geen stand houdt, zal de gevorderde betaling van de deelgeschilkosten bij beschikking van 23 oktober 2020 begroot op € 5.144,-- inclusief btw, eveneens worden toegewezen.

Meldingen registers

4.13.
Wat de meldingen in de door [eiser] genoemde registers betreft, heeft TVM onweersproken aangevoerd dat [eiser] geen belang heeft bij doorhaling (interne incidentenregister), dan wel dat zij geen melding heeft gedaan (CBV en Stichting CIS). De vorderingen van [eiser] zullen op deze punten dan ook worden afgewezen. ECLI:NL:RBOBR:2021:4615