GHARL 150222 aov stratenmaker; Rapport arbeidsdeskundige is partijen bindende vaststellingsovereenkomst

GHARL 150222 aov stratenmaker;  Rapport arbeidsdeskundige is partijen bindende vaststellingsovereenkomst

3De beoordeling
De zaak in het kort

3.1.
Deze zaak gaat over het volgende. [appellant] heeft een arbeidsongeschiktheids-verzekering afgesloten bij ASR. Als verzekerd beroep van [appellant] is op de polis opgenomen: stratenmaker. [appellant] is het beroep van stratenmaker vanaf 2001 als zzp’er gaan uitoefenen en vanaf 2004 heeft hij personeel in dienst genomen maar bleef zelf meewerkend stratenmaker in zijn bedrijf [naam1] . Van 9 september 2010 tot 9 mei 2011 heeft [appellant] wegens rugklachten een uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering ontvangen. Op 5 september 2011 heeft [appellant] opnieuw wegens rugklachten aanspraak gemaakt op uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering. ASR is in eerste instantie overgegaan tot 100% uitkering. Vervolgens hebben meerdere medische en arbeidsdeskundige onderzoeken plaatsgevonden. Nadat [appellant] en ASR in discussie raakten over de mate van arbeidsongeschiktheid en de uitkering die door ASR met ingang van 1 november 2014 stapsgewijs naar beneden werd bijgesteld, heeft ASR met ingang van 1 april 2015 de uitkering gestaakt. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het afbouwen en stopzetten van de uitkering. Partijen hebben een gezamenlijke verzekeringsgeneeskundige expertise laten uitvoeren door verzekeringsarts G.J. Kruithof. Daarna is door partijen gezamenlijk opdracht verstrekt aan arbeidsdeskundige J.A.J. Wouters om aan de hand van de door Kruithof vastgestelde beperkingen de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen. Wouters is in zijn definitieve rapport tot de conclusie gekomen dat [appellant] voor 40% arbeidsongeschikt moest worden beschouwd. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de uitkomsten in de rapportage van Wouters en de daaraan gekoppelde hoogte van de uitkering. ASR en [appellant] zijn overeengekomen dat een nieuwe arbeidsdeskundige expertise op gezamenlijk verzoek zou worden verricht. Dit is gebeurd door P.L. van der Ham. In zijn definitieve rapport komt Van der Ham tot de conclusie dat [appellant] voor 44% arbeidsongeschikt is. De polis bij ASR is met terugwerkende kracht per 1 november 2014 beëindigd. Sinds 2015 werkt [appellant] fulltime als intercedent bij uitzendbureau Nedflex. [naam1] bestaat alleen nog op papier.

3.2.
[appellant] heeft bij de rechtbank gevorderd, samengevat, ASR te veroordelen tot 100% uitkering over te gaan vanaf 1 november 2014, vermeerderd met rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten waaronder de nakosten.

3.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten van ASR.

3.4.
[appellant] is in hoger beroep gekomen met zes grieven en vordert alsnog veroordeling tot 100% uitkering.

Vaststellingsovereenkomst

3.5.
Het hof staat allereerst voor het antwoord op de vraag hoe het rapport van Van der Ham moet worden geduid, als een bindende expertise, zoals [appellant] betoogt, of als een vaststellingsovereenkomst zoals ASR heeft aangevoerd. Artikel 7:900 eerste lid BW bepaalt dat bij een vaststellingsovereenkomst partijen zich binden ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt. Ingevolge het tweede lid van art. 7:900 BW kan de vaststelling tot stand komen krachtens een aan een derde opgedragen beslissing.

3.6.
In dit geval staat vast dat partijen hebben afgesproken dat de op gezamenlijk verzoek tot stand te brengen deskundigenrapportage van Van der Ham hen zou binden. Dit blijkt uit de opdracht en vraagstelling aan Van der Ham. [appellant] (die toen al werd bijgestaan door mr. Koert) heeft deze rapportage eerst in concept ontvangen en daarna goedgekeurd. Zie ook de opdrachtbrief aan Van der Ham van 28 februari 2018 overgelegd als productie 9 bij verweerschrift waarin staat: “De uitkomst van uw definitieve rapportage is bindend voor partijen.”. Van der Ham heeft ook in de mail van 1 maart 2018 aan ASR en [appellant] (via zijn advocaat, voornoemd), bevestigd dat: “De vraagstelling en de procedure zijn mij duidelijk. Het is mij ook duidelijk dat het om een bindende beoordeling gaat.” (zie productie A bij memorie van antwoord). Ook in zijn rapport dat eerst in concept naar [appellant] is gegaan heeft Van der Ham opgenomen: “Partijen zijn overeengekomen dat het uit te brengen arbeidsdeskundig rapport de status heeft van een bindend advies. Hoor en wederhoor moet toegepast worden.” (productie 15 procesinleiding). Tenslotte heeft ook [appellant] in zijn memorie van grieven erkend zich ervan bewust te zijn dat de uitkomsten van het rapport van Van der Ham bindend voor hem zouden zijn (zie randnummer 4.14). Nu geen andere feiten of omstandigheden door [appellant] zijn gesteld op grond waarvan ASR had moeten begrijpen dat de uitkomsten van het onderzoek van Van der Ham niet als een bindende beslissing zou moeten worden beschouwd, staat vast dat hier sprake is van een vaststellingsovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:900 en volgende BW.

Art. 7:904 BW

3.7.
Is er sprake van een vaststellingsovereenkomst in de vorm van een beslissing van een derde dan zijn partijen daaraan gebonden tenzij gehoudenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, aldus artikel 7:904 lid 1 BW. In dat geval is de beslissing vernietigbaar. Uitsluitend ernstige gebreken geven aanleiding tot het kunnen inroepen van de vernietiging, de beslissing is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen niet zijn overschreden. Ten aanzien van de wijze van tot stand komen van de beslissing geldt dat daarbij de fundamentele beginselen van procesrecht gehonoreerd moeten worden. Daarbij dienen partijen in de gelegenheid te worden gesteld hun standpunt kenbaar te maken, de gegevens waarop het advies berust moeten ter kennis van beide partijen gebracht worden, de beslissing dient op een deugdelijk onderzoek gebaseerd te zijn en de beslissing dient voldoende gemotiveerd te worden. Het beginsel van hoor en wederhoor is essentieel. De beslissing is slechts dan aantastbaar indien de beslissende persoon, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen.

Rapport Van der Ham

3.8.
Van der Ham heeft in het gehele proces steeds hoor en wederhoor toegepast. Van der Ham heeft [appellant] gesproken op 18 april 2018, van welk gesprek een verslag is opgemaakt dat voor correctie en aanvulling naar [appellant] is gestuurd op 1 mei 2018 (zie ook onderdeel 4 van het rapport van Van der Ham). [appellant] heeft op het verslag gereageerd en Van der Ham heeft die correcties doorgevoerd in zijn rapport. Ook op het conceptrapport van Van der Ham heeft [appellant] gereageerd en het commentaar is in het eindrapport verwerkt (zie hoofdstuk 9, getiteld: “Hoor en Wederhoor” van het rapport). Daarbij heeft Van der Ham ook gereageerd op de reactie op het concept-rapport van mr. Koert namens [appellant] van 8 juni 2018 (zie pagina 37 e.v. van het rapport). Mr. Koert heeft in die brief onder meer aandacht gevraagd voor het standpunt dat [appellant] de enige was die het voorbereidende en uitvoerende werk kon verrichten. De werknemers die bij hem in dienst waren, konden hem alleen ondersteunen (klaarleggen van materialen), zie voornoemde brief als bijlage 6 bij het rapport, pagina 4. Hierover heeft Van der Ham in zijn rapport opgenomen (zie pagina 37 en 38):

“ Zelfstandige beroepsuitoefening

Het door mevr. Koert aangehaalde leerstuk van de zelfstandige beroepsuitoefening hangt geheel samen met het leerstuk van de essentiële werkzaamheden. Het komt er kort gezegd op neer dat bij een solo werkende zelfstandige (ZZP-er) het zo kan zijn dat uitval in een deeltaak rekenkundig tot gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid kan leiden. Maar als het om een essentiële taak gaat, waardoor de beroepsuitoefening niet meer min of meer normaal kan worden uitgeoefend (en een inkomen kan worden gegenereerd) kan die gedeeltelijke uitval toch tot volledige arbeidsongeschiktheid leiden. (…)

In deze casus is de situatie geheel anders. Betrokkene was geen solo werkende zelfstandige. Hij werkte voor uitval al met eigen personeel en ingehuurde derden, zie 4.1.7. Uit de jaarcijfers blijkt dat het in de referentiejaren om 3 tot 4 ton arbeidskosten gaat, dat zijn geschat 5-10 fte’s. Betrokkene zette deze mensen in waar nodig, dat konden eigen projecten zijn maar ook bij derden. Onder het eigen personeel bevond zich minimaal ook één stratenmaker, door betrokkene zelf opgeleid.

Dat betekent dat bij (gedeeltelijke) uitval van betrokkene het bedrijf ook niet gelijk stil komt te staan, zoals bij de solo werkende ZZP-er (geen arbeid=geen omzet=geen inkomen). Dat blijkt ook uit de jaarcijfers 2011 en 2012. In die jaren wordt nog steeds volop omzet gemaakt en nemen overigens ook de arbeidskosten niet toe. In 2013 is de omzet wel achteruit gegaan en betrokkene heeft daar de ingehuurde arbeid op aangepast. Dat is een keuze, het zou ook mogelijk zijn geweest om de (gedeeltelijke) uitval van betrokkene op te vangen door extra inhuur van arbeid.

Het feitelijk presteren in de jaren na uitval bewijst dat de zelfstandige beroepsuitoefening met (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van betrokkene is doorgegaan. In deze casus komen de ondernemerstaken ook niet te vervallen bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van betrokkene. De stelling dat de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van betrokkene er toe leidt dat er geen sprake meer kan zijn van een zelfstandige beroepsuitoefening is in deze casus onjuist. (…)”

Na het toesturen van het definitieve rapport door Van der Ham aan partijen heeft mr. Koert namens [appellant] per mail van 21 juni 2018 een aanvullende vraag gesteld (zie productie 10 bij verweerschrift) waarin staat: “dat het uitgangspunt dat zich “onder het eigen personeel (…) minimaal ook één stratenmaker, door betrokkene opgeleid” bevond (zoals vermeld op pagina 38), onjuist is, [appellant] was juist de enige stratenmaker.” Hierop heeft Van der Ham op 22 juni 2018 per mail gereageerd (zie productie 11 bij verweerschrift): “Betrokkene heeft in zijn reactie op het concept gespreksverslag zelf aangegeven dat er onder de medewerkers in ieder geval één opperman/stratenmaker is, door hem zelf opgeleid.”

De grieven van [appellant] zijn gericht tegen deze beslissing van Van der Ham. Dat Van der Ham van onjuiste feiten zou zijn uitgegaan is het hof echter niet gebleken. Op zijn feitenvaststelling heeft Van der Ham hoor en wederhoor toegepast, zie onder meer onderdeel 4 van het rapport. Bovendien is als verklaring A bij memorie van grieven overgelegd een verklaring van [naam2] , die jarenlang werkzaam is geweest in het bedrijf van [appellant] . Hij verklaart: “ [appellant] was binnen het bedrijf de stratenmaker. Er waren wel andere jongens ook stratenmaker, maar die waren niet zo goed als hij. Die jongens waren opgeleid binnen het bedrijf. Ik was uiteindelijk ook stratenmaker toen ik in 2014 bij het bedrijf wegging.” Er zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou moeten volgen dat het rapport van Van der Ham naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in de zin van art. 7:904 lid 1 BW. Dat betekent dat partijen aan de uitkomsten van het onderzoek door Van der Ham zijn gebonden en alle grieven van [appellant] falen.

Bewijs

3.9.
Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Slotsom en proceskosten

3.10.
Nu alle grieven van [appellant] in de kern zien op één geschilpunt (zie ook punt 4.1. memorie van grieven), namelijk of partijen zijn gebonden aan het rapport van Van der Ham, en de conclusie is dat zulks het geval is, falen alle grieven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. ECLI:NL:GHARL:2022:1135