HR 120310 whiplash, Het is aan feitenrechter de conclusies van deskundigen te waarderen en zo nodig tegen elkaar af te wegen

HR 120310 whiplash, Het is aan feitenrechter de conclusies van deskundigen te waarderen en zo nodig tegen elkaar af te wegen
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 20 januari 1998 zijn de verzekeraars veroordeeld aan [eiseres] de schade te vergoeden die het gevolg kan zijn van de haar overkomen ongevallen op 1 november 1988 en 4 mei 1991.
[Eiseres] heeft bij exploten van 26 en 31 maart 2004 aan de verzekeraars een schadestaat laten betekenen en hen gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, de verzekeraars te veroordelen aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 300.769,77, verminderd met de betaalde voorschotten en vermeerderd met de wettelijke rente.
De verzekeraars hebben de vordering bestreden.
De rechtbank heeft, na tussenvonnissen van 30 juni 2004, 25 augustus 2004, 4 januari 2006, 19 april 2006 en 6 juni 2007 bij eindvonnis van 19 december 2007 de verzekeraars hoofdelijk veroordeeld te betalen aan [eiseres] een bedrag van € 52.037,--, met rente en kosten. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
Tegen de vonnissen van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 17 februari 2009 heeft het hof, [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep van de vonnissen van de rechtbank van 30 juni 2004 en 25 augustus 2004. Voorts heeft het hof de vonnissen van de rechtbank van 4 januari 2006, 19 april 2006, 6 juni 2007 en 19 december 2007 bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en mr. L.C.W.M. van Kessel, advocaat bij de Hoge Raad. Voor de verzekeraars is de zaak, namens hun advocaat, toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. M.A. van der Veer, advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De advocaat van [eiseres] en mr. M. Ynzonides, namens de advocaat van de verzekeraars, hebben bij brieven van 22 januari 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiseres], geboren in 1957, is het slachtoffer geworden van twee ongevallen. Het eerste ongeval heeft plaatsgevonden op 8 november 1988, het tweede op 4 mei 1991. Als gevolg van het eerste ongeval heeft [eiseres] een whiplashtrauma opgelopen. Ook het tweede ongeval heeft bij haar tot een whiplashtrauma geleid. Volgens een in opdracht van [eiseres], Sterpolis en FBTO door prof. J.C. Koetsier verrichte expertise heeft het tweede trauma geleid tot een verergering van de status die is ontstaan na het eerste whiplashtrauma. Zijn rapport dateert van 14 januari 1994.
(ii) Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 20 januari 1998 is Sterpolis veroordeeld tot vergoeding aan [eiseres] van haar schade, op te maken bij staat, die het gevolg is van het ongeval van 1988 en is FBTO veroordeeld tot vergoeding van haar schade, op te maken bij staat, die het gevolg is van het haar in 1991 overkomen ongeval. Beide verzekeraars zijn hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die het gevolg kan zijn van beide ongevallen en het gevolg is van ten minste een van deze ongevallen. Sterpolis en FBTO zijn rechtsvoorgangers van de verzekeraars.
(iii) [Eiseres] heeft tot de geboorte van haar eerste kind op [geboortedatum] 1983 als productiemedewerkster gewerkt; daarna heeft zij niet meer gewerkt.
(iv) In opdracht van [eiseres] en de verzekeraars is door de arbeidsdeskundige J. Lanting (hierna: Lanting) van Terzet, op basis van de door de medisch adviseur van [eiseres], W.A.B. Hagen, op 12 augustus 2002 opgestelde beperkingenlijst, een arbeidskundig onderzoek verricht met betrekking tot de behoefte aan huishoudelijke hulp als gevolg van de beide ongevallen alsmede met betrekking tot het verlies van arbeidsvermogen. De rapporten dateren van 17 maart 2003 en 11 april 2003. Zij bevatten de conclusie dat sprake is van een resterend arbeidsvermogen waarmee een inkomen kan worden verdiend tussen het minimumloon en € 1.850,-- bruto per maand.
(v) In opdracht van [eiseres] en de verzekeraars is een re-integratierapport opgesteld door de deskundige P.J. Hensbergen van Terzet. Haar rapport van 6 november 2003 bevat de conclusie dat [eiseres] gedurende vijftien jaar heeft geprobeerd een balans in haar leven te vinden, dat zij geen vrede heeft met haar huidige situatie doch wel berusting heeft gevonden in haar dagstructuur en activiteitenpatroon en daarom niet ervoor openstaat dit weer te herzien, alsmede dat beschikbare functies, waarbij toch wel minimaal 20 uur inzetbaarheid nodig is, in haar regio dun zijn gezaaid en dat het de vraag is of [eiseres] met haar concentratiestoornissen cursussen kan volgen, waartoe zij wel bereid is.
(vi) Een in opdracht van [eiseres] door Bureau [A] gemaakte, op 25 april 2001 gedateerde, berekening van het nettoverlies van arbeidsvermogen gaat uit van een volledige arbeidsongeschiktheid en waardeert de restcapaciteit op nihil.
(vii) In opdracht van de rechtbank heeft Academisch Centrum voor Arbeid en Gezondheid (ACAG) op 14 augustus 2006 een rapport uitgebracht waarbij beoordeeld is of de eventuele geheugen- en/of concentratiestoornissen (of andere cognitieve afwijkingen) van [eiseres] van invloed zijn op haar restcapaciteit.

3.2 De rechtbank heeft in de schadestaatprocedure geoordeeld dat [eiseres] na een opleidings- en begeleidingstraject van een tot twee jaar feitelijk 20 uur per week kan werken en is bij de begroting van het verlies aan arbeidsvermogen ervan uitgegaan dat [eiseres] met ingang van 1 september 2005 haar restcapaciteit tot het verrichten van betaalde arbeid heeft kunnen en moeten benutten. In haar eindvonnis heeft de rechtbank de schade vastgesteld als hiervoor in 1 is vermeld. Het hof heeft, met overneming van voormelde oordelen van de rechtbank, het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 In rov. 4.10 van zijn arrest heeft het hof de conclusies van de arbeidsdeskundige Lanting gevolgd en overwogen dat de bevindingen van Koetsier, Hensbergen en ACAG daaraan niet in de weg staan. Voorzover Hensbergen twijfelde aan de kans van slagen van het traject van opleiding en begeleiding, heeft ACAG op dit punt nader onderzoek gedaan waarvan de uitkomst naar het oordeel van het hof de bevindingen van Lanting niet weerspreekt. In rov. 4.11 heeft het hof het standpunt van [eiseres] verworpen dat zij als gevolg van concentratie- en geheugenproblemen niet in staat is voormeld traject te doorlopen en een functie te vervullen die door de arbeidsdeskundige als passend is beschouwd. Daarbij is het hof ingegaan op de bevindingen van de deskundigen, waaruit naar zijn oordeel niet de conclusies kunnen worden getrokken die [eiseres] daaraan verbonden wil zien. In rov. 4.12 heeft het hof de grief verworpen tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de restcapaciteit tot het verrichten van betaalde arbeid. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat de stellingen van [eiseres] geen steun vinden in de bevindingen van de deskundigen. Ook hier heeft het hof de conclusie van de arbeidsdeskundige Lanting gevolgd.

3.4 Onderdeel A.1 keert zich tegen rov. 4.10 met een aantal motiveringsklachten. Deze klachten falen, omdat de desbetreffende oordelen van het hof toereikend en begrijpelijk zijn gemotiveerd. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, de conclusies van de deskundigen te waarderen en zo nodig tegen elkaar af te wegen. Het hof heeft in hetgeen de deskundige Hensbergen in haar rapport heeft vermeld, geen reden gevonden te twijfelen aan de juistheid van de conclusie van de deskundige Lanting, en is daarbij mede afgegaan op diens verklaring dat hij in het rapport van Hensbergen geen aanleiding heeft gezien zijn rapport te herzien. Het stond het hof vrij de deskundige hierin te volgen. Het hof heeft voor het overige klaarblijkelijk het standpunt van [eiseres] op dit punt in hoger beroep opnieuw beoordeeld en te licht bevonden, waarbij het hof naar blijkt uit rov. 4.6 in aanmerking heeft genomen dat geen strenge eisen mogen worden gesteld ten aanzien van het aannemelijk zijn van schade wegens verlies van arbeidsvermogen. Voorzover het onderdeel van een andere lezing uitgaat, mist het feitelijke grondslag.

3.5 Onderdeel A.2 keert zich met een rechtsklacht tegen rov. 4.11 en met motiveringsklachten tegen rov. 4.11 en 4.12. De rechtsklacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu zij uitgaat van een onjuiste lezing. Het hof heeft niet van doorslaggevend belang geacht of de cognitieve stoornissen van [eiseres] ongevalsgevolgen zijn. De motiveringsklachten falen, nu zij zich keren tegen begrijpelijke en alleszins voldoende gemotiveerde oordelen van het hof, waarvan de juistheid in cassatie niet verder kan worden onderzocht.

3.6 In rov. 4.22 heeft het hof overwogen dat [eiseres] geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat de schadesom waarmee partijen hebben gerekend om bij de rechtbank tot een eindvonnis te geraken (door de rechtbank aangeduid als 'overeengekomen nadere schadeuitkering'), een bedrag inclusief rente betreft. Dit oordeel, dat niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is ook niet onbegrijpelijk. De klachten van onderdeel B lopen hierop stuk. Onderdeel C heeft geen zelfstandige betekenis. LJN BK9158 Anders: AG Spier, die concludeerde tot vernietiging:

5.9 Het onderdeel meent, als ik het goed zie, dat het Hof zonder nadere motivering, zijn oordeel niet op het rapport van Lanting had mogen baseren tegen de achtergrond van de anders luidende opvatting van Hensbergen.

5.10 Voor de door het onderdeel vertolkte opvatting valt zeker iets te zeggen. Weliswaar is ook de opvatting van Hensbergen, op de keeper beschouwd, niet meer dan een stelling die niet kenbaar wordt geschraagd door bijvoorbeeld statistieken of onderzoek bij locale werkgevers, uitkeringsinstellingen, arbeidsbureaus en dergelijke meer, maar zij is wél gemotiveerd door een verwijzing naar een aantal concrete omstandigheden. Bij die stand van zaken is 's Hofs oordeel rijkelijk apodictisch, zelfs wanneer in aanmerking wordt genomen dat feitenrechters slechts een beperkte motiveringsplicht hebben bij het aangeven waarom zij de opvattingen van de ene deskundige aannemelijker achten dan die van de andere.

5.11 De vraag rijst dan of 's Hofs oordeel, in cassatie-technische zin, onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd. Zowel voor een bevestigende als voor een ontkennende beantwoording valt iets te zeggen.

5.12 Voor een ontkennende beantwoording ('s Hofs oordeel is niet ontoereikend gemotiveerd) pleit dat Hensbergen haar oordeel expliciet mede baseert op de omstandigheid dat [eiseres] alle hoop heeft verloren.(11) Anders gezegd: haar anders luidende stellingen ten spijt wil ze, volgens Gensbergen, niet meer aan de slag.(12) Bovendien houdt Hensbergen enkele slagen om de arm. Zij acht de kansen op reïntegratie klein, maar zegt niet - zoals de steller van het onderdeel lijkt te menen - dat deze afwezig zijn. Ten slotte: de deskundige rept van de situatie op de arbeidsmarkt "bij de huidige verslechtering van de economie", waarbij zij klaarblijkelijk het oog heeft op de situatie ten tijde van de datum van het rapport (november 2003). Beslissend is die situatie evenwel niet omdat Rechtbank en Hof ervan uitgaan dat [eiseres] met ingang van 1 september 2005 weer aan de slag zou moeten kunnen; zie onder 2.4.2.

5.13 Voor een bevestigende beantwoording (t.w.: 's Hofs oordeel is onbegrijpelijk) pleit dat Hensbergen een aantal concrete omstandigheden noemt waarom onaannemelijk is dat [eiseres] werk had kunnen vinden zodat, zonder nadere toelichting, onduidelijk is waarom deze het moeten afleggen tegen de ongemotiveerde stelling van Lanting.

5.14 Met aanzienlijke aarzeling, daarin gelegen dat het onderdeel niet uitdrukkelijk aandacht besteedt aan het m.i. springende - onder 5.13 genoemde - punt meen ik dat de klacht slaagt. Daarbij geven de volgende omstandigheden voor mij de doorslag:
a) geen van de onder 5.12 genoemde omstandigheden wordt door het Hof genoemd;
b) in een situatie als de onderhavige is het voor de benadeelde een bijkans onmogelijke opgave om sluitend bewijs te leveren van het gestelde verlies aan verdiencapaciteit. Daarom mogen, zoals het Hof in rov. 4.6 met juistheid aanstipt, aan het bewijs geen al te hoge eisen worden gesteld. Dat brengt mee dat een rechter niet "zo maar" zijn oordeel mag gronden op de bevindingen van een expert die zijn oordeel niet motiveert met terzijdestelling van de bevindingen van een andere expert die weliswaar summier, maar in elk geval veel beter en uitvoeriger motiveert;
c) in dit soort zaken dreigen slachtoffers te worden vermalen in de bij tijd en wijlen traag malende molens van verzekeraars. Verzekeraars hebben expertise op het stuk van reïntegratie in huis; in elk geval kennen ze de weg. Beperking van de schade is (ook) in hun eigen belang. Van algemene bekendheid - en in elk geval in de boezem van verzekeraars - is dat eindeloos slepende procedures over de afhandeling van letselschade heel bezwarend zijn voor benadeelden en daarom allicht weinig bevorderlijk voor hun herstel of reïntegratie. Wanneer verzekeraars onder dergelijke omstandigheden kiezen voor non-activiteit (zoals de Rechtbank, in appèl niet bestreden, heeft aangenomen) slaat de balans in kwesties als de onderhavige m.i. door ten gunste van het slachtoffer. Op deze laatste omstandigheid wijst ook het slot van het onderdeel.

5.15 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat een eventuele vernietiging op dit punt een Pyrrhus-overwinning zou kunnen zijn omdat de verwijzingsrechter de zaak mogelijk - ik wil daarop niet vooruitlopen - zou kunnen afdoen op één of meer van de onder 5.12 genoemde omstandigheden.