Rb Amsterdam 200111 rapportage AD-er kan niet dienen als uitgangspunt voor schadebegroting, gebreken in de medische uitgangspunten

Rb Amsterdam 200111 rapportage AD-er kan niet dienen als uitgangspunt voor schadebegroting, gebreken in de medische uitgangspunten. kosten; specialistentarief € 291,00 niet bovenmatig; totaal, bij 75% aansprakelijkheid, 3927,00
2.  De feiten
2.1.  A is zelfstandig ondernemer en heeft een autopoetsbedrijf.

2.2.  Op 20 februari 2006 heeft A zich op de afdeling Spoedeisende Hulp gemeld van het AMC in Amsterdam in verband met een wond aan zijn been. Daar werd hem rust voorgeschreven.

2.3.  Op 23 februari 2006 kwam A, na verwijzing door de huisarts, op het spreekuur van een dermatoloog in het Lucas Andreas. Deze schreef een anti-bacteriële zalf voor. Verder werd de door de huisarts reeds voorgeschreven Floxapen gecontinueerd.

2.4.  Op 2 maart 2006 werd geconstateerd dat het een stuk beter ging.

2.5.  Op 9 maart 2006 stelde de dermatoloog vast dat er sprake was van een terugval in de wondgenezing. De locale wondbehandeling is toen gewijzigd in een alginaatbehandeling. Tijdens dit bezoek was bovendien sprake van necrotectomie door de verpleegkundige.

2.6.  Op 17 maart 2006 was er telefonisch overleg via de verpleegkundige omdat het niet goed ging en de wond stonk. Er is toen opnieuw een lokaal antimicrobieel middel voorgeschreven.

2.7.  Op 22 maart 2006 werd A gezien door een collega van de initiële dermatoloog. Deze constateerde een zeer groot, diep necrotisch ulcus met zwarte ondermijnde randen en verwees A naar het AMC.

2.8.  A is gedurende een aantal maanden opgenomen geweest in het AMC voor behandeling. Na behandeling resteert een groot ontsierend litteken op het rechter onderbeen.

2.9.  Lucas Andreas en Medirisk hebben aansprakelijkheid erkend voor de gevolgen van een medische fout, bestaande in het niet nemen van een kweek en het hierdoor ontstane delay in de juiste behandeling van 9 tot 22 maart 2006.

(Na uitgebreide revisie van medische en arbeidsdeskundige gegevens volgt:)

3.  Het deelgeschil
3.1.  De onderhandelingen tussen partijen hebben niet geleid tot overeenstemming over het te vergoeden schadebedrag. Zij twisten met name over de post verlies aan verdienvermogen.

3.2.  Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft A het deelgeschil dat ter beslechting aan de rechtbank wordt voorgelegd, concreet als volgt geformuleerd: Moet het rapport van G & Partners als uitgangspunt dienen voor de vaststelling van het verlies aan verdienvermogen in de onderhandeling tussen partijen?

3.3.  A is van mening dat dit wel het geval is. Hij voert daartoe aan dat partijen in gezamenlijk overleg hebben besloten de berekening van het verlies aan verdienvermogen te laten uitvoeren door een deskundige op dat gebied. Voorts stelt A dat het rapport op een zorgvuldige manier tot stand is gekomen, de conclusies van de deskundige deugdelijk zijn onderbouwd en logisch voortvloeien uit de door hem in het rapport vermelde gegevens. Onder die omstandigheden komt volgens vaste rechtspraak aan het oordeel van de deskundige grote bewijskracht toe. Slechts zwaarwegende en steekhoudende bezwaren aangaande de totstandkoming of inhoud van het rapport kunnen ertoe leiden dat het rapport terzijde wordt geschoven, aldus steeds A. Daarvan is volgens A in dit geval geen sprake.

3.4.  Lucas Andreas en Medirisk hebben allereerst aangevoerd dat dit geschil zich niet leent voor behandeling in de deelgeschilprocedure. Subsidiair hebben zij de bruikbaarheid van het rapport G& Partners betwist, stellende dat het is gebaseerd op onvoldoende gegevens en dat de arbeidsdeskundige aantoonbaar is uitgegaan van onjuiste veronderstellingen. Volgens Lucas Andreas en Medirisk zal allereerst een verzekeringsgeneeskundige de beperkingen van A moeten vastleggen in een belastbaarheidspatroon/FML, op grond waarvan opnieuw een arbeidskundig onderzoek moet plaatsvinden. Voorts ontbreken de noodzakelijke financiële bedrijfsgegevens. Verder is een aantal feitelijke uitgangspunten onjuist gebleken. Zo heeft de uitbreiding van werkzaamheden van de werknemer van A naar 40 uur plaatsgevonden vóór de uitval. Bovendien blijkt dat A feitelijk niet slechts 6 uur per dag werkt, maar meer. Lucas Andreas en Medirisk concluderen dan ook tot beantwoording van de aan de rechtbank voorgelegde vraag is negatieve zin.

3.5.  De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader besproken.

4.  De beoordeling
Ontvankelijkheid verzoek
4.1.  De deelgeschilprocedure is bedoeld voor de situatie waarin partijen in het buitengerechtelijke onderhandelingstraject stuiten op geschilpunten die de buitengerechtelijke afwikkeling belemmeren. Partijen vragen in een deelgeschilprocedure de rechter om op die geschilpunten te beslissen, zodat zij vervolgens verder kunnen met de buitengerechtelijke onderhandelingen, met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.)).

4.2.  Van de zijde van Lucas Andreas en Medirisk is aangevoerd dat dit geschil zich niet leent voor behandeling is de onderhavige procedure. Daarvoor is allereerst aangevoerd dat er gegronde bezwaren zijn tegen de rapportages van G & Partners, zodat de schade niet op basis van deze rapportages kan worden berekend. Voorts is aangevoerd dat nog een rapport van een verzekeringsgeneeskundige nodig is waarin de beperkingen van A objectief en duidelijk worden weergegeven en een daarop gebaseerd nader arbeidsdeskundigenrapport. De noodzaak van twee aanvullende rapportages maakt dat de verzochte beslissing zich niet leent voor de deelgeschilprocedure, aldus Lucas Andreas en Medirisk.

4.3.  De rechtbank overweegt dat deze beide argumenten zijn opgeworpen in het verweerschrift, toen de concrete omschrijving van het (deel)geschil nog niet vaststond. Gelet op de door Lucas Andreas en Medirisk genoemde argumenten, gingen zij er blijkbaar vanuit dat vaststelling van de omvang van de schade inzet zou zijn van dit verzoekschrift.

4.4.  Naar het oordeel van de rechtbank leent het deelgeschil, zoals ter mondelinge behandeling nader geformuleerd, zich wel voor behandeling in de onderhavige procedure. Voor de beslechting van dit geschil zijn geen aanvullende rapportages nodig. Juist de vraag of aanvullende rapportages nodig zijn, zal ter beslechting van dit geschil door de rechtbank beantwoord worden. De door Lucas Andreas en Medirisk genoemde bezwaren tegen het rapport van G & Partners zullen door de rechtbank bij de afweging worden betrokken.

4.5.  De rechtbank is er van overtuigd geraakt dat beslechting van het door A geformuleerde geschil, partijen in staat zal stellen hun onderhandelingen over de schadevergoeding voort te zetten.

Beoordeling van het rapport G & Partners
4.6.  Voor de beoordeling van het rapport G & Partners acht de rechtbank van belang dat dit rapport na gezamenlijk overleg tot stand is gekomen. Partijen hebben beide ingestemd met de persoon van de deskundige en de aan hem te stellen vragen. Zij hebben, blijkens de briefwisseling van de heer E en mevrouw F tevens overleg gehad over de uitgangspunten waarop het onderzoek gebaseerd zou moeten zijn. Dit brengt mee, zoals door beide partijen wordt onderkend, dat er sprake moet zijn van zwaarwegende en steekhoudende argumenten om de conclusies van het rapport terzijde te schuiven.

4.7.   De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. Voor de vaststelling van het verlies aan verdienvermogen als gevolg van de medische fout is nodig dat komt vast te staan welke beperkingen het gevolg zijn van die medische fout (de medische causaliteit) en vervolgens in hoeverre die beperkingen hebben geleid tot verlies van verdienvermogen.

4.8.  De vraag naar de medische causaliteit is voorgelegd aan B. De rechtbank constateert dat het rapport van B, dat na gezamenlijke opdracht tot stand is gekomen, tussen partijen niet ter discussie staat. De rechtbank zal dan ook bij de beoordeling van het deelgeschil uitgaan van de daarin vervatte conclusies ten aanzien van de medische causaliteit.

4.9.  B is in zijn rapport tot de conclusie gekomen dat de beperkingen van A niet voldoende kunnen worden beoordeeld op basis van de AMA richtlijnen en beter op basis van het door hem opgestelde ‘beperkingenprofiel’. Dit beperkingenprofiel geeft geen inzicht in de beperkte belastbaarheid van A ten aanzien van frequentie en duur. Op zichzelf onderschrijft de rechtbank het standpunt van Lucas Andreas en Medirisk dat een arbeidskundige beoordeling zoals aan G & Partners gevraagd, gebaseerd zou moeten zijn op een beschrijving van de belastbaarheid van A die gekenmerkt wordt door kwantitatieve gegevens. Echter, uit de brief van 4 december 2008 blijkt dat het juist Medirisk is geweest, wier handelen in deze mede aan Lucas Andreas kan worden toegeschreven, die zich heeft verzet tegen het opstellen van een belastbaarheidspatroon door een verzekeringsgeneeskundige, en erop heeft aangedrongen dat de arbeidsdeskundige zou worden geïnstrueerd zijn oordeel te baseren op het beperkingenprofiel van B. Dit brengt mee dat Lucas Andreas en Medirisk zich er thans niet op kunnen beroepen dat het rapport terzijde geschoven zou moeten worden omdat het niet is gebaseerd op een belastbaarheidspatroon/FML.

4.10.  Derhalve ligt aan de rechtbank ter beoordeling voor de vraag of het rapport van G & Partners overigens voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Meer concreet de vraag of de conclusies van het rapport deugdelijk en inzichtelijk zijn onderbouwd.

4.11.  De rechtbank overweegt in dat verband het volgende.
Evenals Lucas Andreas en Medirisk en de door hen geraadpleegde deskundige I, heeft G & Partners vastgesteld dat de door B aangegeven beperkingen niet kwantitatief zijn geduid, zodat een schatting op kwantitatieve basis niet mogelijk is. Wel wordt vastgesteld dat de urenbeperking kwantitatief van aard is, in die zin dat er gedurende de werkweek een uitval is van 25%. Dit baseert G & Partners op de beantwoording van vraag 5A, waarin melding wordt gemaakt van een beperkte belastbaarheid tot 6 uur per dag.

4.12.  De rechtbank begrijpt uit het rapport van G & Partners dat de beperking tot 6 uur per dag als uitgangspunt wordt genomen en dat op basis daarvan de uitval wordt berekend op 20%. Vervolgens behelst het rapport een reconstructie van de werkzaamheden die A voor de uitval zou hebben verricht en een prognose van de situatie die zich zou hebben voorgedaan zonder uitval. Op basis daarvan komt G & Partners tot de conclusie dat de financiële gevolgen van die 20% uitval kunnen worden bepaald op ruim € 62.000,- over de drie beoordeelde jaren.

4.13.  Naar het oordeel van de rechtbank is deze conclusie van G & Partners niet deugdelijk onderbouwd, nu deze in de kern is gebaseerd op het uitgangspunt dat sprake zou zijn van een urenbeperking tot 6 uur per dag. Zij overweegt daartoe het volgende.

4.14.  Voorop gesteld zij dat de rechtbank helaas niet beschikt over de vragen die aan B werden voorgelegd. Wel heeft zij kennis genomen van de beantwoording en de overwegingen die daaraan voorafgingen. Bij vraag 5A heeft B overwogen dat A beperkingen heeft aangegeven in de beroepsuitoefening en vrije tijdsbesteding. Het beroep kan maximaal 6 uur per dag worden uitgeoefend bij normale belasting zoals dat van zijn beroep wordt gevraagd. Zo rapporteert B.

4.15.  Anders dan A betoogt, is de rechtbank van oordeel dat de genoemde urenbeperking niet kan worden beschouwd als een door B, op zijn terrein vastgesteld, medisch oordeel over de beperkte belastbaarheid van A. Ten eerste kan uit het rapport niet worden opgemaakt dat en op welke wijze B dit feit heeft vastgesteld, anders dan dat hem dit door A is medegedeeld. Bovendien betreft dit oordeel bij uitstek een arbeidskundig oordeel. Immers, om een dergelijke duurbeperking ten aanzien van het eigen werk van A te kunnen beoordelen, is kennis nodig van de feitelijke belasting in dat werk. Niet gesteld of gebleken is dat B over die informatie beschikte. Dit ligt ook niet voor de hand nu de beoordeling daarvan niet tot zijn specifieke deskundigheid behoort.

4.16.  Naar het oordeel van de rechtbank had G & Partners de beperkte belastbaarheid tot 6 uur per dag niet zonder meer als uitgangspunt mogen nemen voor de verdere beoordeling. Het had op de weg van de arbeidsdeskundige gelegen om te beoordelen in hoeverre de door B vastgestelde medische beperkingen zich in het eigen werk van A doen gevoelen, gelet op de specifieke belasting die die werkzaamheden meebrengen. Als G & Partners tot een dergelijk oordeel niet in staat was bij gebreke van kwantitatieve gegevens, dan had hij zijn opdrachtgevers daarvan op de hoogte moeten stellen.

4.17.  Dit klemt temeer nu - onder meer ter zitting - door A zelf is aangegeven dat hij feitelijk na 6 uur werken niet ophoudt, maar gewoon doorwerkt, zij het langzamer. Met Lucas Andreas en Medirisk is de rechtbank van oordeel dat het rapport in zoverre op een feitelijk onjuiste grondslag berust. De omstandigheid dat A niet korter maar wel trager zou werken, in die zin dat hij nu drie auto’s poetst in de tijd waarin hij vroeger vier auto’s deed, is niet met feitelijke gegevens onderbouwd. Voor zover G & Partners derhalve al gemeend heeft dat een dergelijke vertraging op hetzelfde neerkomt als de daadwerkelijke beperking van het aantal gewerkte uren, is zulks in het rapport niet deugdelijk onderbouwd.

4.18.  Het voorgaande leidt reeds tot de conclusie dat het rapport van G & Partners niet deugdelijk is onderbouwd, aangezien het geheel is gebaseerd op een uitval van 20% terwijl daarvoor de (arbeidsdeskundige) onderbouwing ontbreekt. De overige door Lucas Andreas en Medirisk aangevoerde bezwaren behoeven derhalve geen bespreking meer.

4.19.  Dit brengt mee dat de door A geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Dit oordeel leidt ertoe dat partijen het verlies aan verdienvermogen opnieuw moeten laten beoordelen. Het verdient daarbij aanbeveling alsnog de door B vastgestelde beperkingen door een verzekeringsgeneeskundige kwantitatief te laten duiden, opdat een arbeidsdeskundige op basis daarvan het verlies van verdienvermogen kan beoordelen.

4.20.  A heeft voorts vergoeding gevraagd van de kosten, gemoeid met deze deelgeschilprocedure, als bedoeld in artikel 1019aa, lid 1 Rv. A heeft deze kosten begroot op € 4.172,44.

4.21.  De rechtbank overweegt daaromtrent dat indien de aansprakelijkheid vaststaat en het voor de benadeelde redelijk was om de met de deelgeschilprocedure gemoeide kosten te maken, deze kosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen. Hierbij is niet relevant of de benadeelde in het gelijk gesteld wordt. Dat kan anders zijn als vastgesteld wordt dat het niet redelijk was om de procedure aanhangig te maken, bijvoorbeeld omdat deze bij voorbaat zinloos was. Niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake was.

4.22.  Lucas Andreas en Medirisk hebben wel bezwaar gemaakt tegen de gevorderde vergoeding voor zover het de hoogte van het uurtarief betreft en tevens ten aanzien van het aantal uren dat voor de zitting is berekend.
A is bij zijn begroting uitgegaan van een uurtarief van € 291,- exclusief 5% kantoorkosten en 19% BTW. In dit tarief is verdisconteerd dat mr. Van een gespecialiseerd letselschadeadvocaat is. Voorts is 75% van het totaalbedrag van de gemaakte kosten gevorderd.

4.23.  Anders dan Lucas Andreas en Medirisk is de rechtbank van oordeel dat deze zaak zich bij uitstek leent voor gespecialiseerde rechtsbijstand, zodat het in rekening brengen van een specialistentarief redelijk is. De hoogte van het in rekening gebrachte tarief komt de rechtbank in dat licht niet bovenmatig voor.
Naar het oordeel van de rechtbank is bovendien onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat het aantal in rekening gebrachte uren aan voorbereiding onredelijk zou zijn. Ten aanzien van het aantal uren in verband met de zitting heeft A aangevoerd dat dit ten tijde van het opstellen van het verzoekschrift nog niet bekend was. De rechtbank acht het redelijk voor de zitting drie uren in rekening te brengen. Daarmee komt het totaal begrote bedrag op € 3.927,-.  

4.24.   Voor zover Lucas Andreas en Medirisk met de zinsnede ‘kosten rechtens’ bedoeld hebben een proceskostenveroordeling ten behoeve van zichzelf te vorderen, overweegt de rechtbank dat daarvoor geen plaats is in deze deelgeschilprocedure. LJN BQ1537