Rb Den Haag 151117 AOV consultant; prejudiciële vragen over polisvoorwaarden mbt vaststelling arbeidsongeschiktheidspercentage; gebonden aan rapportage?

Rb Den Haag 151117 AOV consultant; prejudiciële vragen over polisvoorwaarden mbt vaststelling arbeidsongeschiktheidspercentage; gebonden aan rapportage?

Zie ook: rb-den-haag-070318-aov-consultant-aanpassing-prejudiciele-vragen-over-polisvoorwaarden-mbt-vaststelling-arbeidsongeschiktheidspercentage

2 De feiten
2.1.
[eiser] , die is geboren op [geboortedatum] , is van beroep consultant. Per 12 januari 2001 heeft hij bij Nationale-Nederlanden een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten. Het gaat om een AOV-verzekering zelfstandigen met polisnummer [polisnummer] . Het polisblad vermeldt als verzekerd beroep: ‘consultant commercieel/administratief werkzaam’. Op de verzekering zijn de polisvoorwaarden 440-04 van toepassing.

2.2.
In artikel 5 van deze polisvoorwaarden is voor zover van belang het navolgende bepaald:

“Artikel 5 Arbeidsongeschiktheid
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep. Hierbij wordt uitgegaan van de beroepsbezigheden die in de regel en redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd waarbij tevens rekening wordt gehouden met mogelijkheden voor aanpassing in werk en werkomstandigheden en de daarmee verband houdende taakverschuiving binnen het eigen beroep/bedrijf.”

2.3.
Artikel 14 van de polisvoorwaarden luidt als volgt:

“Artikel 14 Vaststelling van de uitkering
Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.”

2.4.
Het polisblad vermeldt dat de verzekerde jaarrente onder rubriek A € 74.776 per jaar bedraagt en onder rubriek B € 61.691 per jaar. De verzekerde rente klimt jaarlijks op 12 januari met 3% samengesteld. De omvang van de uitkering is gerelateerd aan het vastgestelde percentage arbeidsongeschiktheid en loopt op van 30% bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35% tot 100% bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.

2.5.
[eiser] heeft zich per 16 april 2007 bij Nationale-Nederlanden arbeidsongeschikt gemeld. De schademelding vermeldt dat sprake is van surmenage en dat een definitieve diagnose nog moet worden gesteld. [eiser] is door zijn huisarts verwezen naar Centrum Arbeid en Psyche, waar hij onder behandeling is gekomen van psycholoog [de psycholoog 1] . [de psycholoog 1] heeft vastgesteld dat [eiser] al twee jaar kampt met vermoeidheidsklachten. Zij wijt die klachten aan langdurige overbelasting (door veel werkuren, in combinatie met veel reizen) en heeft op basis van de DSM IV de diagnose ‘aanpassingsstoornis, niet gespecificeerd (burn-out)’ gesteld. De door haar ingezette behandeling is gericht geweest op het normaliseren van het energieniveau.

2.6.
Nationale-Nederlanden heeft een arbeidsdeskundig onderzoek laten verrichten door arbeidsdeskundige mevrouw [de arbeidsdeskundige 1] , waarna de arbeidsongeschiktheid van [eiser] per 16 april 2007 is bepaald op 80-100%. [eiser] is vervolgens op zijn verzoek via Nationale-Nederlanden aangemeld voor een groepstraining bij Arbeids Psychologie Amsterdam.

2.7.
De door Nationale-Nederlanden ingeschakelde arbeidsdeskundige heeft in samenspraak met [eiser] besloten tot een werkhervatting van [eiser] van 25% per 1 maart 2008; hij is per die datum door Nationale-Nederlanden ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 65-80%. Met behulp van een coach is vervolgens gestreefd naar geleidelijke uitbreiding van de werkzaamheden. Dat heeft geresulteerd in een afspraak [eiser] per 4 juni 2008 in te delen in arbeidsongeschiktheidsklasse 55-65%, waartegen [eiser] zich niet heeft verzet.

2.8.
De behandeling bij psycholoog [de psycholoog 1] is beëindigd per 18 december 2008. Volgens haar is [eiser] inmiddels in staat zijn energieniveau zelfstandig verder uit te breiden.

2.9.
Omdat verder herstel uitbleef heeft Nationale-Nederlanden besloten een medische expertise te laten verrichten door een psychiater. Op 25 mei 2009 is [eiser] op verzoek van Nationale-Nederlanden onderzocht door psychiater [de psychiater] . Hij heeft op 3 juni 2009 zijn rapport opgesteld. Zijn rapport vermeldt voor zover van belang het navolgende:

“5 Welke diagnose stelt u?
Depressieve stoornis, thans licht, naar aanleiding van overbelasting ten gevolge van meerdere gebeurtenissen in een relatief korte periode bij een man zonder psychiatrische voorgeschiedenis.

8 Hoe ziet u de prognose?
Op zich moet de prognose van de depressieve stoornis niet als ongunstig gezien worden, zeker daar waar betrokkene in het verleden goede zelfredzaamheid heeft gehad.

9 Kunt u op basis van de objectieve medische bevindingen aangeven welke beperkingen er zijn ten aanzien van het verrichten van arbeid?
De beperkingen ten aanzien van het verrichten van arbeid worden bepaald door de verhoogde vermoeibaarheid van betrokkene en de verminderde spankracht; de door betrokkene ervaren beperkingen kunnen passen bij een zich herstellende depressieve stoornis.

10 Wat is uw visie over het verloop van het herstel van verzekerde?
Daar waar de overbelasting pas rond 2008 tot rust gekomen is doordat allerlei oude zaken eerst afgehandeld moesten zijn, moet gezien worden dat de startdatum van herstel niet al begonnen is op de datum van ziekmelding op 16-04-2007; er kan dus hierin een discrepantie zijn tussen de duur van ziekmelding en de duur van het herstel. Er moet geacht worden dat betrokkene volledig kan herstellen.”

2.10.
In de loop van 2009 heeft [eiser] Nationale-Nederlanden laten weten dat het weer slechter met hem gaat en dat hij weer minder werkt dan voorheen. Er doen zich dan ook in zijn privéleven weer complicaties voor zoals al eerder, onder meer in 2004, het geval is geweest. Zijn vriendin, die zwanger is, kampt met forse psychische problemen die hun weerslag hebben op [eiser] . Daarop wordt de arbeidsongeschiktheidsklasse door Nationale-Nederlanden bijgesteld naar 65-80% per 9 juli 2009 en per 1 oktober 2009 naar 80-100%.

2.11.
Op 26 april 2010 en 13 september 2010 is [eiser] op verzoek van Nationale- Nederlanden gezien door controlerend huisarts [de huisarts] . Die stelt vast dat de prognose onverminderd gunstig is maar dat het herstel langer gaat duren; de depressieve partner is een grote negatieve factor. Het arbeidsongeschiktheidspercentage is verlaagd naar 65-80% per 13 september 2010.

2.12.
De eigen huisarts van [eiser] heeft op 30 augustus 2010 verslag gedaan aan Nationale-Nederlanden en aangegeven dat sprake is van klachten die passen bij een depressie.

2.13.
In april 2011 is [eiser] weer bezocht door arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige 1] . Hij laat dan weten zich wat beter te voelen. Daarop is besloten tot een herexpertise door psychiater [de psychiater] . In diens rapport van 17 oktober 2011 vermeldt [de psychiater] , voor zover van belang het navolgende:

“ Conclusie:
Vermoeidheidsklachten en verhoogde vermoeidheid ten gevolge van diverse problemen bij een man met depressieve stoornis in remissie. In DSM termen kan dit ook omschreven worden als een aanpassingsstoornis met depressieve kenmerken, chronisch, naar aanleiding van diverse problemen bij een man met een depressieve stoornis in remissie onder medicatie.”
Ten aanzien van de prognose staat in zijn rapport vermeld: “De prognose van de chronische aanpassingsstoornis is niet te geven. Er is een relatie met de mate waarin het lukt om life-events af te sluiten.”

En ten aanzien van de beperkingen:
“De beperkingen liggen op het gebied van concentreren en verdelen van de aandacht; bij het doelmatig handelen komen er problemen ten gevolge van planning en het overzicht; eenmaal gestart lukt het wel. Het tempo van betrokkene is verlaagd; in sociaal functioneren is het moeilijk emotionele problemen van anderen te hanteren, bijvoorbeeld in zijn relatie; dit is zeer belastend. Eigen gevoelens uiten gaat lastig, maar het is wel verbeterd. Omgaan met conflicten bijvoorbeeld in de relatie is lastig.”

2.14.
Na de herexpertise van [de psychiater] is [eiser] op 5 januari 2012 bezocht door arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige 2] . Besproken is dat [eiser] zijn werkzaamheden geleidelijk weer zou gaan uitbreiden per 1 februari 2012. Hij wordt tegen die datum ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 55-65%, per 1 maart in 45-55% en per 1 april in 35-45%.

2.15.
Bij een bezoek van arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige 2] van 26 juli 2012 blijkt geen verdere verbetering te hebben plaatsgevonden. De echtgenote van [eiser] is inmiddels bevallen van een tweede kind en de gezondheid van moeder en kind laten te wensen over, terwijl [eiser] zelf erg moe is. Daarop heeft Nationale-Nederlanden nadere psychologische hulp aangeboden via Ascender en de mate van arbeidsongeschiktheid onveranderd bepaald op 35-45%.

2.16.
De intake-rapportage van Ascender van 20 augustus 2012 vermeldt onder het kopje ‘diagnose’:
“De klachten imponeerden als een ongedifferentieerde somatoforme stoornis (surmenage) bij een man met vermijdende persoonskenmerken.”

En onder het kopje ‘prognose’:
“De prognose is matig. De klachten lijken te worden in stand gehouden doordat hij nog steeds met dreigingen van zijn ex compagnon te maken heeft. Hij heeft al langere tijd terugkerende spanningen. De klachten worden nu mede bepaald doordat zijn partner psychische klachten heeft. Het is wenselijk dat zijn partner ook hulp gaat zoeken om de huidige situatie te doorbreken.”

2.17.
Bij Ascender is [eiser] op eigen verzoek onder behandeling gekomen van psycholoog [de psycholoog 2] . Arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige 2] heeft [eiser] tussen 25 oktober 2012 en 11 juni 2013 nog een aantal malen bezocht en tevens met toestemming van [eiser] contact gehad met psycholoog [de psycholoog 2] .

2.18.
Vanaf januari 2013 woont [eiser] niet meer bij zijn gezin, maar heeft hij een woning apart betrokken.

2.19.
[eiser] is op advies van arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige 2] per 15 januari 2013 ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 25-35% met een volledige afbouw per 1 september 2013, in verband met volgens [de arbeidsdeskundige 2] geboekte vooruitgang.

2.20.
Bij eindrapport van 7 juni 2013 van psycholoog [de psycholoog 2] heeft [de psycholoog 2] vastgesteld dat de psychologische begeleiding stagneert en de re-integratie niet verder toeneemt, mede als gevolg van relatieproblemen.

2.21.
[eiser] heeft Nationale-Nederlanden bij brief van 30 september 2013 laten weten van oordeel te zijn dat hij nooit heeft ingestemd met volledige werkhervatting per 1 september 2013 en hij stelt voor tot 31 december 2013 het oude uitkeringspercentage van 30% (op basis van 25-35 % arbeidsongeschiktheid) te hanteren. Daarmee heeft Nationale-Nederlanden vervolgens ingestemd.

2.22.
Op 14 mei 2014 heeft [eiser] zich opnieuw arbeidsongeschikt gemeld, waarna hij is bezocht door arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige 2] . Bij die gelegenheid meldde [eiser] dat hij is gezien door een internist en dat er een diagnose is gesteld. Het betreft de diagnose hemachromatose met verdenking van sarcoïdose. De medisch adviseur van Nationale- Nederlanden, die de nieuwe medische informatie heeft ingezien, concludeert dat de moeheidsklachten op een termijn van 6-12 maanden kunnen verbeteren.

2.23.
Omdat [eiser] zich echter op het standpunt stelt in het geheel niet meer te kunnen werken, is hij in opdracht van Nationale-Nederlanden onderzocht door verzekeringsgeneeskundige [A] . [A] is niet in loondienst bij Nationale-Nederlanden. [A] heeft gerapporteerd op 22 december 2014. Hij acht het mogelijk activiteiten tijdcontingent op te bouwen, hetgeen tot herstel moet kunnen leiden. Volgens hem zijn er duurzaam benutbare mogelijkheden, naast beperkingen. In het kader van het inzage- en correctierecht heeft de verzekeringsgeneeskundige zijn rapport op 17 december 2014 eerst toegestuurd aan [eiser] . [eiser] heeft vervolgens om een kleine wijziging verzocht. Hij schrijft in zijn verzoek aan [A] daarover het volgende:

“Ik zou graag een woord willen toevoegen nl. : enige. Verder akkoord.
Dit de enige verklaring voor zijn vermoeidheidsklachten is, is op basis van de informatie niet vast te stellen.

2.24.
Op grond van de bevindingen van [A] heeft Nationale-Nederlanden [eiser] bericht dat de door [A] vastgestelde milde beperkingen mogelijk niet zullen leiden tot het vaststellen van arbeidsongeschiktheid van meer dan 25%. Daarop heeft [eiser] Nationale-Nederlanden laten weten dat hij inmiddels over nadere informatie van zijn longarts, dokter [longarts] , beschikt, die heeft bevestigd dat er sprake is van een verdenking op sarcoïdose. Het verslag van de betreffende longarts spreekt over “een expectatief beleid zonder behandelnoodzaak”.

2.25.
Desgevraagd heeft verzekeringsgeneeskundige [A] op verzoek van Nationale-Nederlanden een aanvullend rapport uitgebracht op 1 mei 2015 en te kennen gegeven dat de nadere informatie van dokter [longarts] hem geen aanleiding geeft zijn eerdere rapport te wijzigen.

2.26.
Op 3 juni 2015 heeft [eiser] Nationale-Nederlanden in kennis gesteld van nieuwe informatie van het AMC; volgens hem is sprake van een zeldzame combinatie van sarcoïdose en hemachromatose. De door Nationale-Nederlanden ingeschakelde medisch adviseur zag echter in die informatie geen aanleiding voor het aannemen van meer beperkingen dan waarvan verzekeringsgeneeskundige [A] reeds eerder was uitgegaan.

2.27.
Bij brief van 7 oktober 2015 heeft Nationale-Nederlanden op basis van een nieuwe arbeidsdeskundige rapportage aan [eiser] laten weten dat hij voor minder dan 25% arbeidsongeschikt wordt geacht en dat de uitkering, die reeds geheel is gestopt per 31 december 2013, dus niet zal worden hervat.

2.28.
Bij e-mail van 9 mei 2016 heeft internist [internist] aan [eiser] desgevraagd bevestigd, dat hij heeft geconstateerd dat sprake is van aanhoudende vermoeidheid bij sarcoïdose en hemochromatose, die ook kan blijven bestaan na aderlaten.

3 Het geschil
3.1.
[eiser] vordert samengevat - bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. een verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden met ingang van 25 februari 2008 in verzuim is;
2. een verklaring voor recht dat [eiser] vanaf 24 oktober 2007 volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht;
3. primair: veroordeling van Nationale-Nederlanden tot betaling uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, vanaf 24 oktober 2007 op basis van 100% arbeidsongeschiktheid; subsidiair: benoeming van een gerechtelijk deskundige om de mate van arbeidsongeschiktheid per die datum vast te stellen;
4. veroordeling van Nationale-Nederlanden tot betaling van de wettelijke rente over de achterstallige uitkeringen;
5. veroordeling van Nationale-Nederlanden tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde premies vanaf 24 oktober 2008 met rente;
6. veroordeling van Nationale-Nederlanden tot betaling van een bedrag van € 6.775 aan buitengerechtelijke kosten;
7. veroordeling van Nationale-Nederlanden in de proceskosten.

3.2.
Nationale- Nederlanden voert verweer.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling
4.1.
In deze procedure ligt de vraag voor of, en zo ja in welke mate, [eiser] vanaf 24 oktober 2007 arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 5 van de polisvoorwaarden, behorend bij de door hem bij Nationale-Nederlanden afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Vaststaat dat [eiser] zich per 16 april 2007 ziek heeft gemeld en aanvankelijk een uitkering heeft gekregen op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. Vanaf 15 februari 2008 is zijn uitkering echter, behalve in de periode van 17 december 2009 tot 9 oktober 2010, steeds lager geweest, omdat Nationale-Nederlanden op basis van op haar instigatie verrichte verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige onderzoeken van oordeel was, dat geen sprake (meer) was van volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. Uiteindelijk is de uitkering door Nationale-Nederlanden per 31 december 2013 geheel gestaakt, omdat volgens haar per die datum de arbeidsongeschiktheid minder dan 25% bedraagt.

4.2.
[eiser] stelt zich primair op het standpunt dat hij sinds 2007 onafgebroken arbeidsongeschikt is, zoals volgens hem blijkt uit de overgelegde behandelinformatie. Hij lijdt aan sarcoïdose en hemachromotose en is daardoor ernstig chronisch vermoeid, wat het volgens hem geheel onmogelijk maakt zijn consultantswerkzaamheden te verrichten. Voor zover de door Nationale-Nederlanden ingeschakelde verzekeringsgeneeskundige [A] anders oordeelt dient daaraan voorbij te worden gegaan. Diens conclusies zijn niet juist in het licht van de vaststaande vermoeidheid als gevolg van de sarcoïdose en hemachromatose. Subsidiair is [eiser] van mening, dat de op verzoek van Nationale-Nederlanden opgemaakte rapportages buiten beschouwing moeten blijven, nu die eenzijdig zijn opgesteld, zonder overleg daarover met [eiser] . Artikel 14 van de polisvoorwaarden, waarbij is bepaald dat de verzekeraar de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt aan de hand van door haar aan te wijzen medische en andere deskundigen, is namelijk een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/12/EEG. Als de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de voortdurende volledige arbeidsongeschiktheid niet reeds op grond van de behandelinformatie vaststaat, dienen dan ook de bevindingen van verzekeringsarts [A] en de daaruit voortvloeiende arbeidsdeskundige beoordelingen en medische adviezen buiten beschouwing te blijven en moet [eiser] volledig arbeidsongeschikt worden geacht totdat op een juiste manier, door een onafhankelijk gerechtelijk deskundige, de (mate van) arbeidsongeschiktheid is vastgesteld, aldus [eiser] . Hij heeft daarbij verwezen naar arresten van het Hof van Justitie, te weten EU 14 juni 2012 (Banco Espanol de Credito) en EU 21 december 2016 C-154/15, C-307/15, C-308/15 en EU:C:2016:980 (Naranjo) en Hof Arnhem/Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2016:2316 en 2016:6941. Ingeval een nieuwe deskundige door de rechtbank zal worden benoemd behoort die geen kennis te nemen van de verzekeringsgeneeskundige rapportages van [A] , noch van de daarop gebaseerde arbeidsdeskundige rapportages en medische adviezen, nu die rapportages onrechtmatig tot stand zijn gekomen. Tegen gebruik van de ook eenzijdig opgestelde rapportage van [de psychiater] heeft [eiser] geen bezwaar; met de inhoud daarvan kan hij zich namelijk verenigen. Eventuele bewijsproblemen als gevolg van het buiten beschouwing laten van eerdere rapportages dienen voor rekening en risico van Nationale-Nederlanden te blijven, omdat zij tot op heden heeft verzuimd op juiste wijze de arbeidsongeschiktheid vast te stellen, aldus [eiser] .

4.3.
Nationale-Nederlanden erkent dat sprake is van sarcoïdose en hemochromatose en vermoeidheidsklachten, maar betwist dat reeds op die grond zou vaststaan dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. Voorts betwist zij dat artikel 14 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn Oneerlijke bedingen in consumenten overeenkomsten. De casus die in voormeld arrest van Hof Arnhem/ Leeuwarden speelde is volgens haar essentieel anders dan de onderhavige, nu in het geval van [eiser] het verzekeringsgeneeskundige traject, anders dan in voornoemd arrest, naar behoren is verlopen. Verzekeringsgeneeskundige [A] heeft zelfstandig onderzoek verricht en voorhanden zijnde medische informatie bij zijn oordeel betrokken en vervolgens een functionele mogelijkhedenlijst (verder: FML) opgesteld. Op basis van dat correct opgestelde FML is nadien een arbeidsdeskundige beoordeling gemaakt, zoals gebruikelijk is. Bovendien bevat artikel 14 een bezwaarclausule van 30 dagen, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eiser] binnen de gestelde termijn bezwaar heeft gemaakt tegen de rapportage van [A] ; integendeel, hij was behoudens een kleine aanpassing akkoord. Onder die omstandigheden is [eiser] aan de uitkomsten van de verrichte onderzoeken gebonden, aldus Nationale-Nederlanden. Indien de rechtbank desondanks zou oordelen dat aan de rapportages van [A] en de daaruit voortvloeiende arbeidsdeskundige beoordelingen geen doorslaggevend belang toekomt omdat die rapportages eenzijdig zijn opgesteld, behoort de nieuw te benoemen deskundige in ieder geval wel kennis te nemen van die eerder opgestelde rapportages, nu daarin niet alleen conclusies staan, maar ook anamneses en feitelijke informatie betreffende het verloop van de re-integratie. Nationale-Nederlanden acht het voorts onjuist dat [eiser] zou kunnen beslissen welke rapportages wel worden meegenomen en welke niet; dat zou leiden tot onredelijke ‘cherry picking, aldus Nationale-Nederlanden.

4.4.
De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat op grond van artikel 5 van de toepasselijke polisvoorwaarden dient te worden beoordeeld of sprake is van objectief medisch vast te stellen stoornissen in relatie tot ziekte. Vast staat dat [eiser] lijdt aan sarcoïdose en hemachromatose en dat die aandoeningen kunnen leiden tot klachten van vermoeidheid en daaruit voortvloeiende beperkingen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de door [eiser] geuite vermoeidheidsklachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen uitsluitend en alleen kunnen worden verklaard door de ziektes sarcoïdose en/of hemachromatose, zoals hij stelt, of dat die klachten en beperkingen (mede) zijn veroorzaakt door aan de persoon van [eiser] gekoppelde gedragsmatige factoren, waarvoor de polis geen dekking biedt, zoals Nationale-Nederlanden naar voren heeft gebracht.

4.5.
Anders dan [eiser] is de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat vaststaat dat [eiser] lijdt aan vermelde aandoeningen niet reeds met zich brengt dat daarmee vast staat dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid vanaf 2007. Daartoe is allereerst van belang dat sinds de eerste arbeidsongeschiktheidsmelding zich diverse life events hebben voorgedaan, die aantoonbaar impact hebben gehad op [eiser] . Daargelaten dat de diagnoses sarcoïdose en hemachromatose pas in 2014/2015 zijn gesteld en niet vast staat dat daar al veel langer sprake van was, werd aanvankelijk in 2007 de diagnose burn-out gesteld. In 2009 is door psychiater [de psychiater] vervolgens een lichte depressieve stoornis vastgesteld, naar aanleiding van overbelasting ten gevolge van meerdere privé gebeurtenissen in een relatief korte periode. Naast problemen met een voormalige zakenpartner hebben met name de psychische problemen van zijn partner en de moeilijkheden rond de geboorte van zijn kinderen een zware wissel op [eiser] getrokken. Dat heeft geleid tot periodes van gedeeltelijk herstel en uitbreiding van werkzaamheden, afgewisseld met periodes van terugval. De arbeidsdeskundige begeleiding van Nationale-Nederlanden is in de periode 2007 tot 2013 naar oordeel van de rechtbank blijkens de overgelegde stukken, die kort zijn samengevat bij de feiten, intensief en adequaat geweest en voorts is op kosten van Nationale-Nederlanden nog psychologische hulp geboden. Op basis van tussentijdse arbeidsdeskundige adviezen, waarvan gesteld noch gebleken is dat [eiser] het daarmee voor 2013 niet eens was of zich daartegen op enig moment heeft verzet, heeft Nationale-Nederlanden ook keer op keer het arbeidsgeschiktheidspercentage naar boven of beneden aangepast, al naar gelang de omstandigheden. Aldus is tot 31 december 2013 uitgekeerd. De rechtbank acht dan ook in het licht van die vaststaande feiten onvoldoende onderbouwd dat in de periode tot 31 december 2013 door Nationale-Nederlanden ten onrechte te weinig zou zijn betaald. Voor de stelling dat tot dan toe sprake is geweest van volledige arbeidsongeschiktheid biedt het dossier geen aanknopingspunten. Daaraan doet onder de gegeven omstandigheden niet af dat de arbeidsdeskundige door Nationale-Nederlanden is ingeschakeld. Voor zover de vordering ziet op de periode tot 31 december 2013 zal die dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.

4.6.
Vervolgens dient te worden beoordeeld wat de situatie is vanaf 2014. Vaststaat dat [eiser] zich op 14 mei 2014 opnieuw arbeidsongeschikt heeft gemeld, nadat hij de diagnose hemochromatose met verdenking van sarcoïdose had gekregen. Hij stelde zich toen op het standpunt volledig arbeidsongeschikt te zijn als gevolg van de volgens hem met die aandoeningen verbonden vermoeidheid. Aangezien de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden de mening was toegedaan dat de moeheidsklachten op termijn van 6-12 maanden zouden kunnen verbeteren, heeft Nationale-Nederlanden besloten een extern verzekeringsgeneeskundig onderzoek te laten verrichten naar de medische klachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen en daartoe verzekeringsgeneeskundige [A] ingeschakeld. Vaststaat dat [eiser] bij de keuze van de verzekeringsgeneeskundige geen inspraak heeft gehad. [A] heeft alvorens zijn rapport aan Nationale-Nederlanden aan te bieden [eiser] de gelegenheid geboden opmerkingen van feitelijke aard te maken in het kader van het inzage- en correctierecht. [eiser] heeft daarvan gebruik gemaakt. In zijn reactie op het conceptrapport heeft hij te kennen gegeven akkoord te zijn met de rapportage maar wel het woord ‘enige’ toe te willen voegen in een opgenomen zin, waardoor die zin is komen te luiden: “dat dit de enige verklaring voor zijn vermoeidheidsklachten is, is op basis van de informatie niet vast te stellen.”

4.7.
[A] acht in diens rapportage van 22 december 2014 een puur somatische basis voor de klachten minder aannemelijk. Hij tekent daarbij aan dat door aderlating de ijzerstapeling in het bloed is verminderd maar dat een en ander niet tot vermindering van vermoeidheidsklachten heeft geleid, waardoor een eenduidige relatie tussen de klachten en de ijzerstapeling minder aannemelijk is en hij wijst daarbij op de vele belastende privé omstandigheden aan de zijde van [eiser] . Volgens hem is chronische vermoeidheid doorgaans multifactorieel bepaald en kunnen de hemochromatose en de sarcoïdose wel een rol spelen, maar niet de ernst van de ervaren klachten verklaren. De medisch objectiveerbare beperkingen zijn volgens [A] dan ook minder ernstig dan de door [eiser] subjectief ervaren beperkingen en [A] stelt vervolgens de medisch objectiveerbare beperkingen vast in een FML. Hij adviseert daarbij de activiteiten tijdcontingent op te bouwen. Ook na kennisname van nadere informatie van de longarts heeft [A] geen aanleiding gezien zijn rapport aan te passen. [eiser] heeft in 2015 voorts nog informatie van internist professor [X] van het AMC aan Nationale-Nederlanden ter beschikking gesteld, waarin staat vermeld dat er voor zover bekend geen associatie is tussen sarcoïdose en hemochromatose, maar dat beide ziekten zeer wel chronische moeheid kunnen geven, maar ook dat heeft aan de zijde van Nationale-Nederlanden geen wijziging van standpunt gegeven.

4.8.
De rechtbank is anders dan [eiser] van oordeel dat niet reeds op basis van de medische behandelinformatie vanaf 2014 door de rechtbank kan worden vastgesteld dat sprake is volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van polis. Weliswaar staat vast dat de bij [eiser] vastgestelde sarcoïdose en hemochromatose tot vermoeidheidsklachten kunnen leiden, maar of en zo ja in hoeverre de klachten die door [eiser] worden aangegeven ook daadwerkelijk (alleen) voortvloeien uit de gestelde diagnoses, dient objectief medisch te worden vastgesteld door een verzekeringsgeneeskundige. Dat klemt temeer daar [eiser] blijkens eerdere informatie aanvankelijk met name last had van burn-out en psychische klachten als gevolg van life events, waardoor zeker niet valt uit te sluiten dat andere niet- medische factoren een belangrijke rol spelen.

4.9.
Nationale-Nederlanden stelt zich op het standpunt dat de nodige objectieve medische beoordeling inmiddels correct heeft plaatsgevonden door inschakeling van extern verzekeringsgeneeskundige [A] en dat zij dan ook in redelijkheid mag afgaan op diens bevindingen en de daarop gebaseerde arbeidsdeskundige conclusies. [eiser] betwist dat hij aan die conclusies gebonden is, omdat de eenzijdige inschakeling van [A] naar zijn zeggen onrechtmatig is en de betreffende polisvoorwaarde, waarop een en ander is gebaseerd, buiten toepassing dient te worden gelaten op grond van de hiervoor genoemde jurisprudentie.

4.10.
Niet in geschil is dat over de polisvoorwaarden niet is onderhandeld en dus ook niet over artikel 14. Nationale-Nederlanden neemt dit beding standaard op in haar polisvoorwaarden bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. De rechtbank stelt vast dat op verzoek van Nationale-Nederlanden op grond van artikel 14 verzekeringsgeneeskundig onderzoek heeft plaatsgevonden van [eiser] door [A] en [A] de aanwezige medische behandelinformatie in zijn rapporten heeft betrokken. Daarnaast staat vast dat [A] een zelfstandig werkend verzekeringsgeneeskundige is, die niet in loondienst is van Nationale-Nederlanden en dat hij zijn rapport in het kader van het inzage- en correctierecht eerst aan [eiser] heeft toegezonden.

4.11.
De rechtbank dient in het licht van de partijdiscussie vervolgens de vraag te beantwoorden of [eiser] zich er onder de in 4.10 genoemde omstandigheden met succes op kan beroepen dat polisvoorwaarde 14 in strijd is met consumentenrecht en zo ja, wat daarvan de consequenties zijn voor de onderhavige procedure. [eiser] stelt dat de betreffende polisvoorwaarde een oneerlijk beding is, nu die voorwaarde eenzijdig is opgesteld en de verzekeraar op basis daarvan ten onrechte eenzijdig kan bepalen welke deskundige door haar wordt ingeschakeld. Hij verwijst daarbij naar de eerder genoemde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en de arresten van Hof Arnhem/Leeuwarden. Nationale-Nederlanden betwist dat van een oneerlijk beding sprake is. Zij wijst erop dat dit een alleszins gebruikelijk beding is, dat zij een extern deskundige heeft ingeschakeld die onafhankelijk en adequaat onderzoek heeft gedaan en dat de onderhavige casus bovendien op bepaalde punten afwijkt van die van het hof Arnhem/Leeuwarden. Daarnaast heeft zij erop gewezen dat de bezwaartermijn van 30 dagen ongebruikt is verstreken, hetgeen met zich brengt dat [eiser] geacht moet worden akkoord te zijn met de inhoud van de rapportages, aldus Nationale-Nederlanden.

4.12.
De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Nationale-Nederlanden dat [eiser] reeds gebonden is aan de eenzijdig opgemaakte rapportages, omdat de bezwaartermijn ongebruikt is verstreken. Naar oordeel van de rechtbank is het enkele feit dat [eiser] op de conceptrapportage van [A] heeft gereageerd en daarin slechts een enkele wijziging heeft verzocht daarvoor onvoldoende. In dat kader is van belang dat slechts opmerkingen van feitelijke aard kunnen worden gemaakt op een dergelijk concept. Voorts acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat [eiser] zich ook anderszins niet tegen de conclusies van [A] en de daarop voortbouwende arbeidsdeskundige beoordeling zou hebben verzet. Immers, blijkens het procesdossier heeft hij zich in ieder geval vanaf 2014 bij voortduring op het standpunt gesteld dat hij volledig arbeidsongeschikt is, hetgeen niet anders valt te duiden dan als inhoudelijk bezwaar tegen de andersluidende conclusie van [A] en de daarop voortbouwende arbeidsdeskundige beoordelingen.

4.13.
Indien de rechtbank [eiser] zou volgen in zijn stellingen en, zoals hij vordert, zou oordelen dat polisvoorwaarde 14 een oneerlijk beding is dat buiten toepassing moet worden gelaten, kan naar oordeel van de rechtbank in dat geval geen doorslaggevend gewicht worden toegekend aan de reeds opgemaakte eenzijdige rapportages van [A] en de daaruit voortvloeiende arbeidsdeskundige rapportages. Dat brengt met zich dat in voorkomend geval alsnog een onafhankelijk gerechtelijk deskundige(n) moet(en) worden benoemd, teneinde de (mate van) arbeidsongeschiktheid te beoordelen. Alsdan moeten partijen wel vooraf in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige(n) en de aan hem/hen te stellen vragen. De te benoemen verzekeringsgeneeskundige moet in dat geval hernieuwd objectief onderzoek doen naar de gevolgen van de bij [eiser] geconstateerde medische aandoeningen, waarna een in samenspraak aangezochte arbeidsdeskundige aan de slag kan, teneinde het arbeidsongeschiktheidspercentage te kunnen vaststellen.

4.14.
De vraag rijst in dat geval echter ook wat de status is van de eerder op instigatie van Nationale-Nederlanden opgemaakte rapportages. In de visie van [eiser] behoren de eenzijdig opgemaakt expertiserapporten en de daaruit voortvloeiende arbeidsdeskundige beoordelingen in het geheel geen deel uit te maken van het dossier en ook niet aan de deskundige te worden verstrekt. De te benoemen deskundige(n) zal/zullen volgens hem dan ook in voorkomend geval daarvan in het geheel geen kennis mogen nemen. Dat kan anders zijn voor die rapportages waarmee [eiser] zich wel kan verenigen. In dit geval betreft dat de rapportage van psychiater [de psychiater] ; tegen verstrekking daarvan heeft [eiser] geen bezwaar.

4.15.
Nationale-Nederlanden verzet zich met klem tegen de door [eiser] gestelde consequenties van het in voorkomend geval buiten toepassing laten van artikel 14. Zij acht het geëigend dat de nieuw te benoemen deskundige(n) in voorkomend geval kennis kan/kunnen nemen van het complete procesdossier, inclusief de reeds eenzijdig opgemaakte rapportages. Die rapportages bevatten immers niet alleen een beoordeling, maar ook feitelijke en anamnetische informatie, terwijl juist die informatie onontbeerlijk is voor een goede beoordeling, en met name over de reeds verstreken periode. Bovendien is Nationale-Nederlanden subsidiair van mening dat de rapportages bewijsrechtelijk kunnen worden gezien als partijrapportages van de zijde van Nationale-Nederlanden met de daaraan verbonden bewijswaarde.

4.16.
Alvorens een eindvonnis te wijzen ziet de rechtbank, mede gezien het zaaksoverstijgende belang van duidelijkheid op de voorliggende principiële punten, aanleiding prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad. De na de comparitie gewisselde aktes hebben eens te meer duidelijk gemaakt dat de partijstandpunten ver uit elkaar liggen en dat aan beide zijden grote belangen bestaan. Voor [eiser] acht de rechtbank het van belang dat er snel definitief duidelijkheid komt en hij niet het risico loopt een uitkering te ontvangen die hij mogelijk, na een geslaagd appel of cassatie, alsnog moet terugbetalen. In dat kader tekent de rechtbank aan dat zij het standpunt van [eiser] dat Nationale-Nederlanden tot op heden zonder meer op basis van volledige arbeidsongeschiktheid dient uit te betalen en een nieuwe deskundige slechts iets zal mogen zeggen over de toekomst niet deelt, waarmee het restitutierisico gegeven is. Voor Nationale-Nederlanden is het van groot belang te weten hoe de Hoge Raad aankijkt tegen de geldigheid van de betreffende polisvoorwaarde en de eventuele processuele gevolgen van het buiten toepassing laten daarvan. Immers, Nationale-Nederlanden en ook vele andere verzekeraars hanteren al sinds jaar en dag deze voorwaarde in hun arbeidsongeschiktheidspolissen. In dat kader heeft Nationale-Nederlanden er ook geen misverstand over laten bestaan dat deze procedure voor haar een principieel karakter heeft, met een grote precedentwerking. Dat is ook de reden dat zij tussentijds appel heeft verzocht van een eventueel voor haar ongunstige tussenbeslissing.

4.17.
Dit alles leidt ertoe dat de rechtbank voornemens is prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De rechtbank is voornemens de navolgende vragen aan de Hoge Raad voor te leggen.
1. Is artikel 14 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/12/EEG?
2. Is bij de beantwoording van voormelde vraag van belang hoe de op basis van artikel 14 opgestelde rapportages feitelijk tot stand zijn gekomen?
3. Als vraag 2 bevestigend wordt beantwoord, zijn er dan omstandigheden aan te wijzen die (steeds) dienen te worden betrokken bij de beoordeling?
4. Indien artikel 14 van de polisvoorwaarden moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding, wat zijn daarvan dan de processuele gevolgen met betrekking tot de op basis van dat artikel reeds opgemaakte rapportages? Dienen die geheel buiten beschouwing te blijven bij de rechterlijke beoordeling of hebben ze bewijsrechtelijk te gelden als partijrapportages?
5. Indien artikel 14 van de polisvoorwaarden moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding en als gevolg daarvan een nieuw deskundigenonderzoek dient plaats te vinden, mag de te benoemen deskundige dan kennis nemen van de gehele inhoud van de eerder opgestelde rapportages, van feitelijke delen daarvan of in het geheel niet? Dient daarbij onderscheid gemaakt worden tussen rapportages waartegen de verzekerde geen inhoudelijk bezwaar heeft en rapportages waartegen bezwaar is gemaakt.

4.18.
Partijen zullen conform artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen om de vragen te stellen alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.

4.19.
De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol van 20 december 2017 verwijzen voor akte uitlaten aan beide zijden. De rechtbank houdt iedere verder beslissing aan. ECLI:NL:RBDHA:2017:16419