RBLIM 120918 zkh niet aansprakelijk voor complicaties bij transurethrale resectie van de prostaat; gebondenheid aan gezamenlijk expertiserapport

RBLIM 120918 zkh niet aansprakelijk voor complicaties bij transurethrale resectie van de prostaat; gebondenheid aan gezamenlijk expertiserapport
- geen toepassing omkeringsregel bij schending dossierplicht en informatieplicht

2 De feiten

2.1.
[eisende partij] heeft vanaf ongeveer 2005 zogenaamde LUTS-klachten (Lower urinary tract symptoms, oftewel plasklachten). Eind 2006 is [eisende partij] door de huisarts doorverwezen naar de polikliniek urologie van het Ziekenhuis en is hij onder behandeling gesteld van (de inmiddels overleden) dr. R.M. Van de Looverbosch (hierna: Van de Looverbosch). Omdat een conservatieve behandeling door middel van medicijnen geen soelaas bood, adviseerde Van de Looverbosch in januari 2007 een Transurethrale resectie van de prostaat via de plasbuis, waarbij een deel van de prostaat door middel van een laser wordt verwijderd via de plasbuis (hierna: de laserbehandeling). Het doel van deze operatie is de vergroting van de prostaat op te heffen waardoor de doorgang van de urine niet meer wordt belemmerd en de plasklachten zullen afnemen.

2.2.
In november 2009 heeft [eisende partij] een second opinion gevraagd bij het Sint Antonius Ziekenhuis in Gronau (Duitsland). Daar is een klassieke TURP voorgesteld als behandeling, waarbij een deel van de prostaat wordt verwijderd door met een resectoscoop stukjes prostaatweefsel weg te snijden/schrapen.

2.3.
Uiteindelijk heeft [eisende partij] voor de laserbehandeling gekozen, zoals geadviseerd door Van de Looverbosch.

2.4.
Op 21 januari 2010 is [eisende partij] door Van de Looverbosch geopereerd. Bij die ingreep is bij [eisende partij] met een diolaser een laser vaporatie van de prostaat verricht. Dit houdt in dat middels een laser prostaatweefsel wordt verdampt.

2.5.
Na deze operatie bleven de klachten bestaan. [eisende partij] is daarom meerdere keren teruggegaan naar het Ziekenhuis.

2.6.
In februari 2010 is een urinekweek gemaakt en is cystoscopie (inwendig onderzoek van de plasbuis en de blaas) verricht. De urinekweek was schoon. Wel werden tijdens de cystoscopie necrotische stukjes uit de urethra prostatica (het gedeelte van de urinebuis dat zich door de prostaat heen boort) gehaald.

2.7.
Op 7 maart 2010 heeft [eisende partij] zich gemeld bij de spoedeisende hulp met urineretenties. Op 9 maart 2010 heeft een klassieke TURP plaatsgevonden. Bij die gelegenheid is geconstateerd dat de plasbuis erg beschadigd was.

2.8.
De klachten bleven bestaan. Daarom werd [eisende partij] aangeleerd zichzelf te katheteriseren.

2.9.
Op 8 juli 2010 is [eisende partij] voor een second opinion bij uroloog dr. Scheepens in het Catharine Ziekenhuis in Eindhoven geweest. De functie van de blaas is getest en deze is goed bevonden. De uroloog heeft een vernauwing van de urinebuis (urethra strictuur) geconstateerd. Omdat [eisende partij] de zelfkatheterisatie niet wilde continueren en voorkeur gaf aan een definitieve oplossing is hij doorverwezen naar dr. De Vylder, uroloog in het Jeroen Bosch ziekenhuis in Den Bosch.

2.10.
Op 23 november 2010 volgde in het Jeroen Bosch ziekenhuis een operatie waarbij getracht is de vernauwing in de urinebuis te verwijderen met behulp van wangslijmvlies. Hoewel nog enkele pogingen zijn ondernomen om de klachten van [eisende partij] op te lossen, is dat niet gelukt.

2.11.
Bij brief van 5 oktober 2011 heeft [eisende partij] het Ziekenhuis aansprakelijk gesteld, omdat volgens hem de laserbehandeling op 21 januari 2010 niet zorgvuldig is verricht. Vervolgens heeft MediRisk (de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van het Ziekenhuis) de aansprakelijkheid bij brief van 19 juni 2012 afgewezen, omdat volgens haar sprake is geweest van een complicatie.

2.12.
Uiteindelijk hebben partijen afgesproken om een gecombineerd deskundigenonderzoek te laten verrichten. Daartoe hebben zij diverse deskundigen aangezocht. Uiteindelijk zijn dr. Van Swol, klinisch fysicus in het St. Antonius Ziekenhuis (hierna Van Swol), en dr. Hoekstra, uroloog in het Diakonessenhuis (hierna Hoekstra), bereid gevonden de in onderling overleg opgestelde onderzoeksvragen te beantwoorden. Deze artsen hebben op 9 oktober 2015 een concept expertiserapport uitgebracht en naar [eisende partij] toegezonden.

2.13.
Bij e-mail van 11 december 2015 heeft de gemachtigde van [eisende partij] aan MediRisk bericht dat - samengevat - op basis van het (gebrekkige) medisch dossier en de door Hoekstra en Van Swol afgegeven expertise het Ziekenhuis aansprakelijk is jegens [eisende partij] .

2.14.
Aangezien het Ziekenhuis nog niet beschikte over het concept expertiserapport van Hoekstra en Van Swol heeft de gemachtigde van [eisende partij] dit expertiserapport op 4 januari 2016 verzonden naar MediRisk. Vervolgens heeft het Ziekenhuis advies ingewonnen bij uroloog dr. P.L.M. Vijverberg (hierna: Vijverberg) en op 18 januari 2016 inhoudelijk gereageerd op het rapport. Hoekstra en Van Swol hebben hun expertiserapport – na het verwerken van het commentaar van partijen daarin – in februari 2016 definitief gemaakt (hierna: het expertiserapport) (productie 11 bij conclusie van antwoord).

3 Het geschil

3.1.
[eisende partij] vordert samengevat:

primair:

veroordeling van het Ziekenhuis tot betaling van € 52.410,00, aan materiële en immateriële schade op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, en veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks vermeerderd met rente.

subsidiair:

veroordeling van het Ziekenhuis tot betaling van € 52.410,00, aan materiële en immateriële schade op grond van onrechtmatige daad, en veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks vermeerderd met rente.

zowel primair als subsidiair:

de proceskosten, vermeerderd met rente.

3.2.
Het Ziekenhuis voert verweer.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.
[eisende partij] verwijt het ziekenhuis primair dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [eisende partij] naar het (gebrekkige) medische dossier en het expertiserapport. Het Ziekenhuis stelt zich op het standpunt dat haar geen verwijt treft; zij heeft niet onzorgvuldig gehandeld, hetgeen overigens ook niet blijkt uit het expertiserapport.

Het expertiserapport

4.2.
De rechtbank stelt vast dat partijen allereerst debatteren over de vraag of het expertiserapport bij de beoordeling van het tussen hen bestaande geschil wel of niet buiten beschouwing moet worden gelaten. Vast staat dat partijen voor de beoordeling van de gestelde tekortkomingen gezamenlijk twee deskundigen, Hoekstra en Van Swol, hebben benaderd die hun conclusies en bevindingen hebben gerapporteerd in het expertiserapport. Gelet op het feit dat partijen aldus gezamenlijk een opdracht tot het uitbrengen van een expertiserapport hebben verstrekt, waarbij de onderzoeksvragen in onderling overleg zijn opgesteld, stelt de rechtbank voorop dat alleen zwaarwegende bezwaren ertoe kunnen leiden dat dit expertiserapport bij de beoordeling buiten beschouwing moet worden gelaten. Hiervan is, onder andere, sprake als het expertiserapport niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica (zie onder meer ECLI:NL:RBUTR:2011:BT8671en ECLI:NL:RBROT:2013:7635).

4.3.
[eisende partij] stelt dat het expertiserapport buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat het in strijd met de “Leidraad deskundigen in civiele zaken” (hierna: de Leidraad) tot stand is gekomen. Hij voert daarvoor de volgende vier argumenten aan:

het expertiserapport bevat geen kopieën van tussen partijen en de deskundigen gevoerde correspondentie;

[eisende partij] is niet de mogelijkheid geboden gebruik te maken van zijn inzage- en blokkeringsrecht;

er is geen literatuur- of bronnenlijst opgenomen, waardoor de bevindingen en/of conclusies niet geverifieerd kunnen worden;

het expertiserapport is niet concludent en is gebaseerd op aannames.

De rechtbank zal deze argumenten hierna puntsgewijs beoordelen.

Ad a:

4.4.
Vast staat dat de communicatie van de deskundigen tijdens de totstandkoming van hun concept rapportage niet vlekkeloos is verlopen. Zo is het wel eens voorgekomen dat de deskundigen met maar één van de partijen hebben gecommuniceerd. Het Ziekenhuis heeft hiervan echter onweersproken gesteld dat partijen dit gebrek in de communicatie zelf hebben gerepareerd door de e-mails en brieven van de deskundigen naar elkaar door te sturen. Gelet daarop kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden volgehouden dat een van partijen door dit handelen van de deskundigen is benadeeld dan wel dat het beginsel van hoor- en wederhoor bij de totstandkoming van het expertiserapport is geschonden. De rechtbank is van oordeel dat dit punt geen zwaarwegend bezwaar oplevert op grond waarvan het expertiserapport buiten beschouwing moet worden gelaten.

Ad b:

4.5.
De rechtbank stelt voorop dat het blokkeringsrecht beoogt te waarborgen dat de keurling, in dit geval [eisende partij] , zelf beslist of van de inhoud van het omtrent hem opgegeven rapport ook aan anderen mededeling kan worden gedaan nádat hij van die inhoud kennis heeft genomen. In de literatuur is men verdeeld over de vraag of het blokkeringsrecht van toepassing is op medische aansprakelijkheidsvraagstukken (Tijdschrift Vergoeding Personenschade, TVP 2009, nummer 4). De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan worden gelaten of het blokkeringsrecht van toepassing is op medische aansprakelijkheidszaken. Zelfs als het blokkeringsrecht van toepassing zou zijn, leidt dit er namelijk niet toe dat het expertiserapport buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. De rechtbank acht daarvoor het volgende van belang.

4.5.1.
Als onvoldoende gemotiveerd weersproken, is komen vast te staan dat Van Swol en Hoekstra hun concept expertiserapport in oktober 2015 alleen aan [eisende partij] , althans zijn toenmalige gemachtigde, hebben toegezonden. De gemachtigde van [eisende partij] heeft pas maanden later, op 4 januari 2016, het concept expertiserapport aan MediRisk doorgezonden, nadat MediRisk daar meerdere malen om had gevraagd. Gelet op dit tijdsverloop, alsmede gelet op het voornoemde doel van het blokkeringsrecht (privacybescherming en niet het tegenhouden van een hem onwelgevallig deskundigenbericht) gaat de rechtbank ervan uit dat [eisende partij] geen gebruik wilde maken van zijn blokkeringsrecht. Immers, als dat wel zo was geweest, dan had het voor de hand gelegen dat de gemachtigde van [eisende partij] , een juridisch deskundige waarvan verwacht mag worden dat deze op de hoogte is van het inzage- en blokkeringsrecht, het deskundigenrapport niet op 4 januari 2016 naar MediRisk had doorgezonden. Bovendien concludeert de gemachtigde van [eisende partij] dat uit het rapport blijkt dat het Ziekenhuis juist wel aansprakelijkheid kan worden geacht, zodat zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [eisende partij] desalniettemin zijn privacy zou hebben willen beschermen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [eisende partij] op de hoogte was van zijn inzage- en blokkeringsrecht - althans daar mag gelet op zijn juridische bijstand van worden uitgegaan - en heeft hij verder ook ruimschoots de gelegenheid gehad gebruik te maken van zijn inzage- en blokkeringsrecht, maar dit niet gedaan. Dat betekent dat het beroep van [eisende partij] op het inzage- en blokkeringsrecht er niet toe kan leiden dat het deskundigenrapport buiten beschouwing zal worden gelaten.

Ad c:

4.6.
Ook het argument dat geen literatuur- of bronnenlijst is opgenomen, waardoor de bevindingen en/of conclusies niet geverifieerd kunnen worden, kan [eisende partij] niet baten. Het Ziekenhuis heeft immers gemotiveerd betwist dat de bevindingen en/of conclusies in het deskundigenrapport niet geverifieerd kunnen worden, nu de bevindingen zijn gebaseerd op het medisch dossier en er verder wordt verwezen naar diverse protocollen. Van [eisende partij] mag daarom worden verwacht dat hij zijn argument nader onderbouwt. Dit is echter niet gebeurd, zodat reeds om die reden geen sprake is van zwaarwegende omstandigheden, op grond waarvan het expertiserapport buiten beschouwing zou moeten worden gelaten.

Ad d:

4.7.
[eisende partij] stelt tot slot dat het expertiserapport in het geheel niet concludent is en is gebaseerd op aannames. Concreet gaat het dan om de antwoorden op de vragen 4, 5 en 6, waarbij volgens [eisende partij] van essentieel belang is dat het antwoord op vraag 6 geheel niet concludent is met het antwoord op vraag 5, waar de deskundigen volgens [eisende partij] concluderen dat nalatig is gehandeld.

4.7.1.
In het expertiserapport staat, voor zover voor de beoordeling relevant, het volgende vermeld:

“4. Is de apparatuur op de juiste wijze ingesteld?

Hierover is in het operatieverslag niets terug te vinden. Ook het protocol dat van toepassing is, geeft geen gegevens omtrent hoe de laserapparatuur in te stellen. Ik vind dat wel een tekortkoming, daar ik zou verwachten dat gebruikte instellingen en gegevens omtrent de laserbehandeling wel in het verslag thuis horen (zoals ingesteld vermogen, toedieningsduur, toegevoegde energie, specificatie en identificatienummer van de gebruikte fiber. De operateur (Looverbosch) stond bekend als een ervaren uroloog op het gebied van laserbehandeling van de prostaat en het mag redelijkerwijs verwacht worden dat hij op een juiste wijze en met de juiste instellingen de apparatuur gebruikt heeft.

5. Heeft de betrokken uroloog zowel voor wat betreft indicatiestelling, gebruikte laserapparatuur, uitvoering van de operatie en postoperatieve zorg gehandeld zoals van een redelijk ervaren vakgenoot onder dezelfde omstandigheden verwacht mag worden?

Voor wat mijn expertise betreft wel. De indicatiestelling lijkt me juist, alsmede de gebruikte apparatuur en methode. Ik kan niet beoordelen of een en ander op de juiste wijze is uitgevoerd en of de juiste instellingen en fiber zijn gebruikt. De operateur (Looverbosch) noemt een aantal mogelijke oorzaken die het postoperatieve letsel kunnen verklaren:

a) verwarmd spoelwater gebruikt in plaats van gekoeld spoelwater. Dit zou m.i. een mogelijke verklaring kunnen zijn. Tijdens de laserprocedure komt over de gehele lengte van de fiber een beetje licht vrij dat kan zorgen voor opwarming lokaal. Als in de schacht verwarmd spoelwater heeft gestroomd en dit is een klein beetje opgewarmd (tot 45-50 graden), dan kan dit lokaal de temperatuur van de schacht ook doen stijgen tot deze temperatuur. Dit warme water komt ook in de blaas terecht en daar is geen weefselschade waargenomen. Het lijkt dus onwaarschijnlijk dat dit de oorzaak is geweest.
b) Scattering door laserlicht door een defect aan de tip. Dit is m.i. niet waarschijnlijk als verklaring. De fiber wordt gebruikt in een wateromgeving. De brekingsindex van glas komt bijna overeen met die van water. Een beschadiging aan de tip van de fiber zorgt dan ook niet voor veel extra breking en dus afbuiging van licht. Verder is de tip voorbij de sluitspier gebruikt en is de schade proximaal daarvan waargenomen. Wat wel gebeurd kan zijn is een beschadiging van de fiber zelf in een gedeelte dat in de schacht van de cystoscoop heeft gezeten. Een klein krasje of breukje wordt meestal niet opgemerkt, tenzij een uitgebreide inspectie vooraf plaatsvindt. Zo’n beschadiging kan er wel toe leiden dat ter plekke een deel van het laserlicht uit de fiber treedt en aldaar plaatselijk voor opwarming kan zorgen. Deze opwarming kan substantieel zijn. Er werden door de heer Looverbosch disposable filters gebruikt. Het nauwgezet inspecteren van een disposable filter voorafgaand aan de procedure is volgens mij geen routine. Ik vind dat er routinematig een controle van de fiber gedaan dient te worden. Alleen aansluiten en een zelftest door het systeem laten uitvoeren is niet genoeg. Achteraf is niet na te gaan of dit gebeurd is. Het zou wel in het protocol horen te staan.
c) Lasertip te dicht bij het oculair. Dit geeft weliswaar beschadiging van het oculair, maar kan m.i. niet de waargenomen schade veroorzaakt hebben.

6. Indien de vorige vraag ontkennend is beantwoord, wilt u dan zo uitvoerig en gemotiveerd mogelijk aangeven waaruit dit handelen of nalaten heeft bestaan en hoe wel gehandeld had moeten worden? Wilt u bij uw antwoord zo mogelijk relevante literatuur vermelden?

De vorige vraag is niet ontkennend beantwoord. Het lijkt erop dat de betrokken uroloog een redelijk ervaren vakgenoot is die lege artis heeft gewerkt. Wel valt op te merken dat er in de verslaglegging nogal wat tekortkomingen zijn,”

4.7.2.
De rechtbank stelt voorop dat ter zitting is vastgesteld dat uit de decursus blijkt dat de gebruikte apparatuur een PVP diodelaser is. Verder is, als onvoldoende weersproken, komen vast te staan, dat een “Ceralas 30E Ceramoptec” laser is gebruikt, dat dit een diodelaser is die - onder andere - werkt met het applicatiesysteem “Evolve” en dat de fibers die daarvoor - onder andere - kunnen worden gebruikt “Twister” worden genoemd. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat tussen partijen niet langer meer sprake is van onduidelijkheid over de gebruikte apparatuur en methode en dat het expertiserapport – voor zover [eisende partij] dit heeft bedoeld te betogen – op dit punt niet berust op aannames.

4.7.3.
Met betrekking tot vraag 4 van het expertiserapport overweegt de rechtbank als volgt. Hoewel de opmerking “De operateur (Looverbosch) stond bekend als een ervaren uroloog op het gebied van laserbehandeling van de prostaat en het mag redelijkerwijs verwacht worden dat hij op een juiste wijze en met de juiste instellingen de apparatuur gebruikt heeft” kan worden gezien als een aanname van de deskundigen, leidt dit er niet toe dat de beantwoording van vraag 4 niet concludent is of buiten beschouwing moet worden gelaten. Immers, de deskundigen vermelden weliswaar dat verwacht mag worden dat Van Looverbosch op een juiste wijze en met de juiste instellingen de apparatuur heeft gebruikt, maar óf dat ook daadwerkelijk is gebeurd, laten zij bij de beantwoording van de vraag in het midden. Aldus is de aanname niet van doorslaggevend belang bij de beantwoording van vraag 4, te minder nu de deskundigen bij de beantwoording ook vermelden dat in het operatieverslag en protocol niets is te vinden betreffende de gebruikte instellingen en gegevens hoe de laserapparatuur in te stellen. Het voorgaande betekent dat er geen aanleiding is om vraag 4 en de beantwoording daarvan buiten beschouwing te laten.

4.7.4.
Evenmin bestaat aanleiding de (bewoordingen van de) vragen 5 en 6 buiten beschouwing te laten. In het antwoord op vraag 5 gaan de deskundigen in op drie mogelijk oorzaken van het postoperatieve letsel en concluderen zij dat geen van die drie oorzaken het letsel heeft veroorzaakt. Weliswaar geven de deskundigen bij de beantwoording van vraag 5 aan dat Van Looverbosch zelf een aantal mogelijke oorzaken van het postoperatieve letsel heeft genoemd, maar dat betekent niet dat reeds daarom sprake is van aannames of dat het rapport niet concludent is. De deskundigen beantwoorden immers gemotiveerd waarom de door Van Looverbosch genoemde mogelijke oorzaken volgens hen het letsel niet kunnen hebben veroorzaakt. Daarbij noemen de deskundigen zelf nog de mogelijkheid dat de fiber zelf was beschadigd, in een gedeelte dat in de schacht van de cystoscoop zelf heeft gezeten, maar ook die alternatieve lezing kan volgens de deskundigen niet de oorzaak van het postoperatieve letsel zijn omdat bij navraag bij het ziekenhuis is gebleken dat disposable fibers zijn gebruikt. [eisende partij] heeft nog aangevoerd dat de stelling dat door Van Looverbosch disposable filters werden gebruikt, berust op een aanname, maar ook dat wordt niet gevolgd. Van de zijde van het Ziekenhuis is immers onder punt 4.77 van haar conclusie van antwoord – onweersproken - toegelicht dat de deskundigen bij het Ziekenhuis navraag hebben gedaan of in 2010 disposable fibers werden gebruikt, zodat reeds daarom geen sprake is van een aanname, terwijl overigens niet valt in te zien waarom die informatie door de deskundigen niet meegenomen had mogen worden. Al met al bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat vraag 5 en de beantwoording daarvan buiten beschouwing moet worden gelaten. Nu de vraagstelling en beantwoording van vraag 6 voortborduren op die van vraag 5, waarbij de deskundigen hun conclusie formuleren, bestaat evenmin aanleiding om vraag 6 en de beantwoording daarvan buiten beschouwing te laten.

4.8.
De slotsom van het voorgaande is dat de bezwaren onder a tot en met d niet zwaarwegend zijn, zodat het expertiserapport niet buiten beschouwing zal worden gelaten en dus in de beoordeling zal worden betrokken. ECLI:NL:RBLIM:2018:8504