RBROT 210224 geen letsel; gezamenlijk rapport schade-expert van verzekerde die samen met expert van verzekeraar brandschade vaststelt, is bindend advies

RBROT 210224 geen letsel; gezamenlijk rapport schade-expert van verzekerde die samen met expert van verzekeraar brandschade vaststelt, is bindend advies

3 De verdere beoordeling

Terugkomen op Eerste Tussenvonnis

3.1

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 september 2023 (hierna: het Tweede Tussenvonnis) (geen publicatie bekend, red. LSA LM) aan partijen voorgehouden dat zij voornemens is terug te komen op hetgeen in rov. 4.5 van het Eerste Tussenvonnis is beslist. Partijen hebben zich bij conclusie van 15 november 2023 over dit voornemen uitgelaten.

3.2

De rechtbank heeft in het Tweede Tussenvonnis – (geen publicatie bekend, red. LSA LM) samengevat en onder het voorbehoud dat partijen zich nog dienden uit te laten op het voornemen om terug te komen op het Eerste Tussenvonnis - geoordeeld dat Tegenwicht Contra-Expertise op grond van de akte van benoeming van experts (zie rov. 2.4 van het Eerste Tussenvonnis) de opdracht heeft aanvaard om de door de brand veroorzaakte schade aan de woonboerderij van [eiser] bindend vast te stellen. De vordering van [eiser] is gegrond op de stelling dat Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] bij het uitvoeren van de aan Tegenwicht Contra-Expertise verstrekte opdracht niet de zorg van een goed opdrachtnemer hebben betracht en om die reden toerekenbaar zijn tekortgekomen in de nakoming of onrechtmatig hebben gehandeld.

3.3

De rechtbank heeft de opdracht die Tegenwicht Contra-Expertise heeft aanvaard en die zij door [gedaagde ] heeft laten uitvoeren, geduid als een opdracht tot het uitbrengen van een (“zuiver”) bindend advies. Onder verwijzing naar HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, m.nt. [naam 1] , heeft de rechtbank geoordeeld dat van [gedaagde ] een onafhankelijke opstelling als deskundige werd gevergd. De rechtbank heeft geoordeeld dat de keerzijde van deze onafhankelijke opstelling is, dat de bindend adviseur een verklaring van een opdrachtgever met de strekking dat hij instemt met de uitkomst van het bindend advies (in dit geval: de “schade overeenkomstig de polis”, dus de verzekeringsuitkering), niet snel zal mogen opvatten als strekkende tot het doen van afstand van het recht om de bindend adviseur aansprakelijk te stellen, indien hem nadien feiten en omstandigheden bekend worden die hem daartoe aanleiding geven. Dat [eiser] het recht daartoe zou hebben verwerkt door een dergelijke verklaring kan daarom ook niet snel worden aangenomen. De rechtbank heeft in rov. 3.19 van het Tweede Tussenvonnis geoordeeld dat onder de omstandigheden van het geval de mondelinge instemming van [naam 2] onvoldoende is om het zware rechtsgevolg van rechtsverwerking te rechtvaardigen.

3.4

Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] hebben aangevoerd dat de rechtbank de opdracht aan Tegenwicht Contra-Expertise ten onrechte heeft geduid als een opdracht tot het uitbrengen van een (“zuiver”) bindend advies. Tegenwicht Contra-Expertise is door [eiser] benoemd als contra-expert, niet als bindend adviseur. Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] wijzen onder verwijzing naar rechtspraak, de in deze zaak toepasselijke polisvoorwaarden en de gebruiken in de verzekeringsbranche op verschillen tussen de positie van de bindend adviseur en de positie van de contra-expert. Zij voeren aan dat de bindend adviseur gehouden is tot onpartijdigheid en de beginselen van hoor en wederhoor in acht dient te nemen. De contra-expert is daarentegen per definitie niet onpartijdig, zoals een advocaat dat ook niet is. De contra-expert behartigt de belangen van de verzekerde, aldus Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] . De bedoeling is dat de expert en de contra-expert het eens worden over het bedrag van de schade, maar met de mogelijkheid dat zij het niet eens worden is rekening gehouden. In dat geval wordt een akte van disakkoord opgesteld en hakt een derde expert, die in het algemeen al op voorhand is aangewezen, de knoop door. Uit de rechtsfiguur van het (“zuiver”) bindend advies volgt dat de overwegingen van de rechtbank geen stand kunnen houden, aldus Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] .

3.5

De rechtbank volgt Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] hierin niet. De rechtbank heeft oog gehad voor de eigen aard van de opdracht die in de akte van benoeming van experts van 4 januari 2017 is vastgelegd. Zij heeft in het Tweede Tussenvonnis ook onderkend dat de zaak die aan de orde was in HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, m.nt. [naam 1] en de onderhavige zaak van elkaar verschillen. Die verschillen zijn voor de beoordeling van deze zaak echter niet doorslaggevend.

3.6

Artikel 1 van de akte van benoeming luidt:

“Als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade overeenkomstig de polis zal gelden een taxatie gemaakt door twee experts, waarvan verzekerde en verzekeraars er ieder één benoemen en als blijk van aanvaarding van hun benoeming deze akte mede ondertekenen.

Door verzekerde is als zodanig benoemd Tegenwicht Contra-Expertise te Krimpen aan den IJssel. Door verzekeraars is als zodanig benoemd EMN te Capelle aan den IJssel.

Als derde expert, die bij gebrek aan overeenstemming de grootte van de schade binnen de grenzen van beide taxaties heeft vast te stellen, wordt benoemd [naam 4] NIVRE-re.”

3.7

Uit deze bepaling volgt dat de twee experts, waarvan [gedaagde ] er een was, trachten tot overeenstemming te komen over het bedrag van de schade. Dat is in dit geval gelukt en daarmee staat dat bedrag tussen partijen vast in de zin dat het als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade overeenkomstig de polis geldt. Hieruit volgt dat de vaststelling van de schade niet afhankelijk is van de instemming van de verzekerde(n).

3.8

[gedaagde ] heeft zijn opdracht ook niet anders begrepen. Hij heeft over zijn telefoongesprek met van [naam 2] op 27 november 2017 verklaard:

“Het doel van het gesprek was om hem te informeren over het bedrag van de schadevaststelling. Er was overleg geweest tussen mij en [naam 3] , de expert van EMN die door de verzekeraar was ingeschakeld. Het bedrag was door ons vastgesteld op € 103.750,00. Ik heb [naam 2] voorgehouden dat dat bedrag wat mij betreft het maximaal haalbare was.”

3.9

Waar het in de kern om gaat, is dat een schade-expert zich bij het uitoefenen van zijn opdracht objectief opstelt en zich laat leiden door de belangen van alle betrokken partijen, dus in het geval van [gedaagde ] , ook door de belangen van de verzekeraar. De benoeming als “contra-expert” – nog daargelaten dat de akte van benoeming die term niet gebruikt – maakt dat niet anders. Hij of zij wordt benoemd als objectief deskundige. Zijn of haar rol verschilt van die van een advocaat, die zich op grond van artikel 10a van de Advocatenwet (ook) laat leiden door de kernwaarde partijdigheid. Een advocaat stelt niet in samenspraak met de advocaat van de wederpartij zelfstandig en zonder instemming van zijn opdrachtgever het bedrag van de schade vast. Dat doet de schade-expert wel.

3.10

Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] hebben er nog op gewezen dat de uitleg van de akte van benoeming enorme implicaties heeft voor de wijze waarop schades al decennia lang in de verzekeringsbranche worden vastgesteld en dat nagenoeg alle aktes van taxatie vernietigbaar zouden zijn, omdat in de praktijk niet aan de procedurele eisen van bindend advies wordt voldaan. De rechtbank overweegt als volgt. De vordering die in deze zaak aan de orde is, strekt niet tot vernietiging van de akte van taxatie. De rechtbank heeft ook niet getoetst of aan de vereisten voor vernietiging van de akte van taxatie wordt voldaan. Het gaat uitsluitend om de vraag of de schade-expert een beroepsfout heeft gemaakt.

3.11

Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] voeren overigens terecht aan dat in de genoemde uitspraak van de Hoge Raad ook staat dat door bindend adviseurs gemaakte fouten eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een der) opdrachtgevers kunnen leiden dan wel een gegrond verweer kunnen opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding, indien het in hun verhouding tot (een der) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Die maatstaf zal de rechtbank ook in deze zaak aanleggen.

Deskundige

3.12

Eerst zal de rechtbank een deskundige benoemen die haar zal berichten over de vraag of sprake was van een relevant verschil tussen de werkelijke brandschade en het bedrag waarvan Tegenwicht Contra-Expertise is uitgegaan bij de schadetaxatie (zie Eerste Tussenvonnis, rov. 4.10). Het gaat hierbij om het bedrag van de werkelijke brandschade, inclusief btw, dat volgens de voorwaarden van de polis met contractnummer [nummer] , aanhangselnummer 1, van 13 juni 2016 voor vergoeding in aanmerking komt, inclusief de eventuele bijkomende kosten. Op de verzekeringsovereenkomst zijn de voorwaarden WP 0804 van toepassing. De deskundige kan in zijn onderzoek mede betrekken het verweer van gedaagden dat [eiser] de schade heeft verergerd door de muren van de woonboerderij na de brand te slopen, waarmee waarde zou zijn vernietigd (zie Eerste Tussenvonnis, rov. 4.12).

3.13

Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] hebben geen vragen voorgesteld. Zij menen dat de deskundige zal moeten beoordelen wat - naar zijn mening - de hoogte is van de schade die onder de polis voor vergoeding in aanmerking zou komen (waarbij hij zich dient te baseren op de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden). De vragen die [eiser] heeft voorgesteld gaan daar ook vanuit. De deskundige zal daarom de volgende vragen dienen te beantwoorden:

- Wat was de herbouwwaarde van de opstal op 1 januari 2017 direct voorafgaand aan de brand (“waarde voor het evenement”)?

- Wat was de herbouwwaarde van de opstal op 1januari 2017 direct na de

Brand (“waarde na het evenement”)?

- Op welk bedrag (inclusief btw) stelt u de opstalschade vast?

- Op welke bedragen (inclusief btw) stelt u de bijkomende schadeposten als bedoeld in de polisvoorwaarden WP 0804 vast?

- Is er sprake van een verschil (van meer dan 10% naar boven of naar beneden) tussen uw vaststelling en de bedragen waarvan Tegenwicht Contra-Expertise bij de schadetaxatie is uitgegaan?

- Zo ja, kunt u dat verschil verklaren?

- Hebt u aanvullende opmerkingen die voor de beantwoording van de vraag of sprake was van een relevant verschil tussen de werkelijke brandschade en het bedrag waarvan Tegenwicht Contra-Expertise is uitgegaan bij de schadetaxatie?

3.14

Partijen zijn het eens over de persoon van de deskundige, [naam 4] re. De rechtbank zal [naam 4] als deskundige benoemen.

3.15

[naam 4] heeft de rechtbank te kennen gegeven dat zijn kosten naar verwachting € 10.980 inclusief btw zullen bedragen, gebaseerd op een uurtarief van € 200 exclusief btw. Partijen zijn op 30 januari 2024 uitgenodigd om eventuele bezwaren tegen de hiervoor genoemde kostenbegroting gemotiveerd kenbaar te maken, maar hebben dergelijke bezwaren niet aangevoerd. De hoogte van het voorschot voor het onderzoek door [naam 4] zal daarom worden gesteld op € 10.980 inclusief btw.

3.16

De rechtbank zal bepalen dat het voorschot op de kosten van [naam 4] door [eiser] moet worden gedeponeerd. [eiser] zal tevens worden verzocht om een kopie van haar procesdossier aan [naam 4] te sturen.

3.17

[naam 4] verwacht dat hij zijn rapport bij de rechtbank kan inleveren na vier maanden vanaf de betaling van het voorschot, rekening houdend met het feit dat beide partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om opmerkingen te maken en verzoeken te doen, waarvan moet blijken in het op te maken rapport. De rechtbank zal de termijn voor het deskundigenonderzoek daarom stellen op vier maanden.

3.18

De rechtbank wijst er op dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door [naam 4] . De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

3.19

Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan [naam 4] stuurt, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.

Geen tussentijds hoger beroep

3.20

Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] hebben de rechtbank verzocht om indien de rechtbank terugkomt op haar beslissing in het Eerste Tussenvonnis tussentijds hoger beroep mogelijk te maken. De rechtbank gaat ervanuit dat zij het oog hebben op het Tweede Tussenvonnis en dit tussenvonnis.

3.21

Uit artikel 337 lid 2 Rv volgt dat van een tussenvonnis hoger beroep slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders bepaalt.

3.22

Het uitgangspunt van het appèlverbod van art 337 lid 2 Rv is dat het tussentijds aanwenden van rechtsmiddelen tot vertraging van de procedure leidt en daarom als regel achterwege dient te blijven. Voor ruime uitzonderingen bestaat in dit stelsel geen ruimte. De praktische hanteerbaarheid van het stelsel zou daardoor in gevaar komen. Dit volgt uit Hoge Raad 19 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8706. Dit betekent dat het verzoek van Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] slechts toewijsbaar is indien sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden die ertoe nopen dat in het onderhavige geval wordt afgeweken van het appèlverbod.

3.23

Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] voeren aan dat sprake is van een juridische misslag met enorme implicaties voor de verzekeringsbranche en de wijze waarop daarin tot de vaststelling van de schade wordt gekomen. De beslissing zou aanleiding geven tot een “wezenlijk andere procesgang, nu - in de visie van de rechtbank - hoor en wederhoor dient plaats te vinden en de experts onpartijdig dienen te zijn”. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet een bijzondere omstandigheid die afwijking van het wettelijk stelsel rechtvaardigt. Zoals hiervoor onder 3.10 is overwogen, heeft dit vonnis niet de strekking die Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] daaraan toekennen. Dat geldt ook voor het Tweede Tussenvonnis. De rechtbank is ook overigens niet van dergelijke bijzondere omstandigheden gebleken. Aldus is er naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor toewijzing van het verzoek van Tegenwicht Contra-Expertise en [gedaagde ] .

4 De beslissing

De rechtbank:

4

4.1

beveelt een onderzoek en benoemt tot deskundige: (etc. red. LSA LM) ECLI:NL:RBROT:2024:6020