RBMNE 091122 ass. kan na ruim 2 jaar geen beroep meer doen op ES slachtoffer; beoordeling mede obv GBL

RBMNE 091122 ass. kan na ruim 2 jaar geen beroep meer doen op ES slachtoffer; beoordeling mede obv GBL
- ten overvloede: geen ES voor voetganger die door dronken bestuurder was gereden; standpunt ass. tegen beter weten in
- verzoek om nader voorschot wordt afgewezen, geen inzicht gegeven in de schade
- Verzocht 29 uur x € 265,00 + 21%, toegewezen 20 uren x € 265 +21 % = € 6.413,00

2
De overwegingen

inleiding

2.1.
Op 21 mei 2018 is [verzoeker] als voetganger betrokken geraakt bij een aanrijding met een auto die bestuurd werd door [D] (hierna: [D] ), met wie hij op dat moment een affectieve relatie had. Kort daarvoor was tussen hen ruzie ontstaan. Er was alcohol in het spel. [verzoeker] heeft door het ongeval onder meer verschillende botbreuken opgelopen, schaaf- en snijwonden aan zijn hoofd en in zijn gezicht, longkneuzingen en zware kneuzingen aan nek, armen, rug, ribben, heup en linkerbeen. Allianz heeft als WAM-verzekeraar de kwestie op 12 december 2018 in behandeling genomen.

hoe is het toen verder gegaan?

2.2.
Partijen zijn gestart met het afwikkelen van de schade: een schade-expert van Allianz heeft [verzoeker] thuis bezocht, er is medische informatie verzameld en er zijn voorschotten op de schade betaald van in totaal € 60.000. Eind 2020, toen [verzoeker] om een aanvullend voorschot vroeg en in gesprek wilde over (begeleiding bij zijn) re-integratie is de schadeafwikkeling gestagneerd. Tijdens een telefoongesprek op 9 februari 2021 waarin voor [verzoeker] (weer) naar de stand van zaken werd gevraagd, liet Allianz weten zich te beraden over de aansprakelijkheid en de eigen schuld. In een brief van 17 februari 2021 heeft Allianz vervolgens uiteengezet op grond waarvan zij vindt dat bij [verzoeker] sprake is van (twee derde deel) eigen schuld en daarom geen aanleiding ziet voor een nader voorschot. Diezelfde dag is daarop namens [verzoeker] gereageerd, kort gezegd, dat dit standpunt erg laat wordt ingenomen, zich niet verdraagt met de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL) en er overigens ook geen sprake is van eigen schuld. Daarna zijn over en weer verschillende brieven en e-mailberichten gestuurd. Ook heeft [verzoeker] op 18 juni 2021 een klacht ingediend bij Allianz, die zij ongegrond heeft verklaard. Vervolgens is tussen de advocaten van partijen in het kader van de eigen schulddiscussie nog gesproken over camerabeelden van de aanrijding. Die beelden heeft de advocaat van [verzoeker] uiteindelijk op 12 november 2021 op het kantoor van de advocaat van [D] kunnen bekijken. [verzoeker] heeft Allianz daarop bij brief van 14 december 2021 laten weten zich te kunnen vinden in een causale verdeling van 80/20 in het voordeel van [verzoeker] , en daarbij aangegeven dat door de billijkheidscorrectie volledige vergoeding van zijn schade op zijn plaats is. Ondanks verschillende herinneringen, waarvan de laatste per e-mail op 25 maart 2022 met een uiterste reactietermijn van zeven dagen, bleef een reactie van Allianz uit. Op 4 april 2022 heeft [verzoeker] Allianz, kort gezegd, meegedeeld dat de eigenschulddiscussie een gepasseerd station is. Op 25 mei 2022 laat Allianz dan weten dat de “gehanteerde 50% goed verdedigbaar” is. Namens [verzoeker] is daarop op 8 juni 2022 afwijzend gereageerd en is verzocht om een aanvullend voorschot. Daar is van Allianz geen reactie meer op gekomen.

waar loopt het op vast?

2.3.
Allianz houdt vast aan haar standpunt dat [verzoeker] eigen schuld heeft aan het ongeval, wat door de 50%-regel leidt tot een vergoedingsplicht voor Allianz van 50% van de schade. [verzoeker] vindt dat Allianz hem geen eigen schuld (meer) kan tegenwerpen. Zij komt daar niet alleen veel te laat mee, er is ook, in ieder geval na toepassing van de billijkheidscorrectie, geen sprake van eigen schuld.

wat vraagt [verzoeker] ?

2.4.
Om de impasse over de mate waarin Allianz zijn schade moet vergoeden te doorbreken is [verzoeker] deze deelgeschilprocedure gestart. [verzoeker] verzoekt de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht te verklaren dat hem op basis van de toedracht en overige omstandigheden geen eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW kan worden tegengeworpen;
b. Allianz te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een voorschot van € 52.829,70;
c. Allianz te veroordelen in de kosten van deze procedure inclusief het [verzoeker] opgelegde griffierecht.

deelgeschil?

2.5.
Allianz meent dat deze zaak zich niet leent voor behandeling als deelgeschil omdat in haar optiek nadere bewijslevering nodig is voor het vaststellen van de toedracht en de schade van [verzoeker] . Ook is zij van mening dat de deelgeschilbeslissing niet kan bijdragen aan het tot stand komen van een vaststellingsovereenkomst.
De rechtbank gaat hier niet in mee. Het verzoek van [verzoeker] kan, gelet op de discussie over de (mate van) aansprakelijkheid voor letsel na een ongeval, en in het verlengde daarvan of aanspraak bestaat op een aanvullend voorschot op de schade, als deelgeschil worden behandeld. Als voor de beoordeling daarvan nadere bewijslevering nodig zou zijn, betekent dat niet dat de zaak niet geschikt is om als deelgeschil te worden behandeld maar is dat een reden om het verzoek af te wijzen. Dat deze uitspraak niet zou kunnen bijdragen aan het bereiken van een vaststellingsovereenkomst, betekent ook niet dat de zaak niet onder het bereik van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade valt: als de rechtbank een oordeel kan geven over de mate van aansprakelijkheid, en eventueel ook over een nader voorschot, kán de impasse die tussen partijen is ontstaan worden doorbroken en kunnen de onderhandelingen in principe worden voortgezet.

te laat met een beroep op eigen schuld?

2.6.
[verzoeker] vindt dat Allianz te laat is met het doen van een beroep op eigen schuld van zijn kant. Allianz vindt juist dat het goed te verklaren is dat zij later dan inderdaad gebruikelijk en wenselijk is de eigen schuld tegen [verzoeker] heeft ingeroepen. Allereerst wijst zij erop dat zij bij het erkennen van aansprakelijkheid een voorbehoud heeft gemaakt “mocht zich nieuwe informatie aandienen”. Daarnaast voert zij aan dat zij niet beschikte over de camerabeelden, de lezing van [verzoeker] en het volledige proces-verbaal, waardoor zij lange tijd geen definitief standpunt kon innemen. [D] had voor de strafzaak en de civiele zaak ten opzichte van Allianz een eigen advocaat en die belemmerde dat Allianz de camerabeelden kon zien. De lezing van [verzoeker] ontbrak in het deel van het proces-verbaal waarover Allianz wel beschikte, zodat zij genoodzaakt was die informatie bij haar verzekerde op te vragen, wat moeizaam verliep. Tot slot werd pas op een veel later moment voor Allianz uit de toegezonden medische informatie van [verzoeker] duidelijk dat (ook) bij [verzoeker] sprake was van hevig alcoholgebruik. Dit was voor Allianz aanleiding een beroep op eigen schuld te doen. De camerabeelden die daarna uiteindelijk beschikbaar kwamen bevestigden voor Allianz dat zij terecht een beroep op de eigen schuld van [verzoeker] doet.

2.7.
De rechtbank is van oordeel dat het Allianz begin 2021 niet meer vrij stond een beroep op eigen schuld van [verzoeker] te doen. Dat wordt als volgt toegelicht.

De rechtbank stelt om te beginnen voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat Allianz in december 2018 de aansprakelijkheid heeft erkend en ook niet dat zij daarop (voor het eerst) in februari 2021, naar aanleiding van onder meer een verzoek van [verzoeker] om een nader voorschot, terugkomt.

Daarnaast staat vast dat Allianz is gebonden aan de Gedragscode Behandeling Letselschade (hierna: GBL), dat is ook niet in geschil. De GBL bevat voor verzekeraars geldende gedragsnormen. In deze zaak komt dan vooral betekenis toe aan de gedragsregels 3 en 4 over het starten van onderzoek en het innemen van het standpunt. Gedragsregel 3 van de GBL luidt: “De verzekeraar handelt alert en zorgvuldig door het onderzoek naar de aansprakelijkheid bij haar verzekerde direct na de aansprakelijkstelling te starten.”

Gedragsregel 4 luidt: “Binnen drie maanden na ontvangst van de aansprakelijkstelling neemt de verzekeraar een onderbouwd standpunt over de aansprakelijkheid in.”

Dat is in deze zaak van [verzoeker] niet gebeurd. Allianz beschikte medio november 2018 over delen van het proces-verbaal, dat is tijdens de mondelinge behandeling duidelijk geworden. Op basis van dat (incomplete) proces-verbaal is zij de zaak van [verzoeker] gaan behandelen. Vanaf het in behandeling nemen op 12 december 2018 - wat tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde gedragsregels al rijkelijk laat is (de aansprakelijkstelling dateert van 14 juni 2018) - heeft Allianz voldoende gelegenheid gehad om desgewenst aanvullende informatie, waaronder het volledige proces-verbaal, de lezing van [verzoeker] en de camerabeelden, te achterhalen. Tijdens het huisbezoek in februari 2019 heeft Allianz in ieder geval aanvullende informatie over de toedracht volgens [verzoeker] ontvangen.
Dat het ruime tijdsverloop voor het loskrijgen van meer informatie (mede) toe te schrijven is aan een moeizaam contact met (de advocaat van) haar eigen verzekerde ( [D] ) is een omstandigheid die voor risico van Allianz komt en die zij niet aan [verzoeker] kan tegenwerpen. Allianz had bij [verzoeker] kunnen navragen of hij beschikte over de ontbrekende verklaringen (van [verzoeker] zelf en getuige [getuige] ) in het proces-verbaal ter aanvulling op het gedeelte van het proces-verbaal waarover zij in november 2018 al beschikte. Ook had Allianz haar verzekerde met het oog op haar eigen civiele belangen - ter zitting is gebleken dat Allianz regres zoekt op haar verzekerde - kunnen dwingen het volledige proces-verbaal aan haar ter beschikking te stellen en hetzelfde geldt voor het kunnen bekijken van de camerabeelden. Dat heeft Allianz allemaal niet gedaan, terwijl die informatie wel opvraagbaar was. Bij de afwikkeling van de claim van [verzoeker] heeft Allianz naar het oordeel van de rechtbank zodoende in strijd gehandeld met de Gedragscode Behandeling Letselschade door in februari 2021 - dat wil zeggen meer dan twee jaar na het in behandeling nemen van de letselschade van [verzoeker] - terug te willen komen op de aansprakelijkheidsvraag. Daarbij wijst de rechtbank er ook op dat het voorbehoud dat Allianz in december 2018 heeft gemaakt onvoldoende specifiek is in het licht van de toelichting op Gedragsregel 4 van de GBL. De GBL is geen recht in de zin van artikel 79 RO maar is wel (op dit onderdeel voor verzekeraars) materieel bindende regelgeving. Dat betekent dat het gedrag/nalaten van Allianz als rechtsverwerking aangemerkt moet worden: (i) er is nagelaten (tijdig) onderzoek (conform gedragsregel 3) te verrichten (wat geen louter stilzitten oplevert); (ii) het gehanteerde voorbehoud is onvoldoende specifiek en (iii) door ongeclausuleerd te bevoorschotten is bij [verzoeker] het vertrouwen gewekt dat de aansprakelijkheidsvraag een gepasseerd station was.

ten overvloede; geen eigen schuld

2.8.
De rechtbank zal uit processuele overwegingen, en zoals uit het voorgaande volgt ten overvloede, ingaan op de vraag of sprake is van eigen schuld van [verzoeker] . Daartoe wordt het volgende overwogen. Bij het ongeval op 21 mei 2018 was [D] als gemotoriseerde en [verzoeker] als ongemotoriseerde verkeersdeelnemer betrokken. Voor die situatie is artikel 185 Wegenverkeerswet (WVW) geschreven. Daarin is - kort gezegd - geregeld dat de gemotoriseerde verkeersdeelnemer in principe aansprakelijk is voor de schade van de ongemotoriseerde verkeersdeelnemer. Dit is alleen anders als sprake is van overmacht van de bestuurder van een motorvoertuig. Tussen partijen is geen punt van discussie dat bij [D] geen sprake is van overmacht (onder meer vanwege haar overmatige alcoholgebruik, waarover hierna meer). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet (bij een ongeval met een ongemotoriseerde verkeersdeelnemer ouder dan 14 jaar) in ieder geval 50% van de schade worden vergoed. [verzoeker] vindt dat hij recht heeft op vergoeding van 100% van zijn schade. Allianz meent dat haar vergoedingsplicht beperkt blijft tot die 50% vanwege eigen schuld van [verzoeker] . Om te kunnen beoordelen of de vergoedingsplicht van Allianz verder reikt dan 50% moet de rechtbank een causaliteitsverdeling maken en daarna beoordelen of de billijkheidscorrectie eventueel tot een andere verdeling noopt (artikel 6:101 BW). Daar gaat de rechtbank nu op in.

2.9.
Bij de causaliteitsverdeling wordt de schade verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het gaat dus om de vraag in welke mate aan de ene kant het weggedrag van [verzoeker] als voetganger en aan de andere kant de manier van rijden van [D] in haar auto aan het ontstaan van het ongeval hebben bijgedragen. Verwijtbaarheid speelt bij deze verdeling geen rol.

Uit de beschikbare getuigenverklaringen blijkt dat [D] , ondanks dat zij [verzoeker] voorafgaand aan het ongeluk heeft waargenomen, haar snelheid niet heeft verminderd en ook niet heeft geremd maar in plaats daarvan - naar aan te nemen valt op basis van de getuigenverklaringen die onderdeel zijn van het proces-verbaal - zelfs gas gegeven heeft. Ook het feit dat [D] onder invloed van alcohol in haar auto reed (530 µg/l, gemeten meer dan een uur na het ongeval en wat dan oorspronkelijk meer dan circa 2,5 keer de maximaal toegestane hoeveelheid alcohol van 220 µg/l zal zijn geweest), is een zeer ernstige verkeersovertreding die heeft bijgedragen aan het ongeval. Volgens de verklaring van [verzoeker] in het proces-verbaal had [D] die avond anderhalf glas wijn, vijf Ouzo en een fles witte wijn genuttigd en volgens haar eigen verklaring in het proces-verbaal (p. 68) drie ouzo en vier of vijf glazen wijn. Het is in ieder geval aannemelijk dat (de kans bestond dat) het ongeval voorkomen of beperkt had kunnen worden als [D] niet onder invloed van alcohol aan het verkeer had deelgenomen. [D] is na het ongeval aangehouden op verdenking van poging tot doodslag en heeft meerdere dagen in voorlopige hechtenis doorgebracht. Daartegenover staat dat [verzoeker] [D] voorrang had moeten geven voordat hij de straat opliep waarover zij kwam aanrijden. Overigens had ook hij alcohol genuttigd (volgens zijn eigen verklaring anderhalf glas wijn, vijf borrels Ouzo en twee biertjes).

De aan [verzoeker] in het kader van de causaliteitsafweging toe te rekenen omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank van mindere orde dan de aan [D] toe te rekenen omstandigheden. Dit leidt tot de slotsom dat de rijwijze van [D] voor 90% aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen en de fout van [verzoeker] voor 10%.

2.10.
Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of de zogenoemde billijkheidscorrectie een andere verdeling eist dan de causale verdeling 90/10 zoals die hiervoor is vastgesteld. Voor toepassing van deze correctie moet het gaan om de aanwezigheid van specifieke, individuele factoren die tot gevolg hebben dat de billijkheid in dit concrete geval een andere verdeling eist dan de uitkomst van de beoordeling op basis van de causaliteit. Daarbij moet rekening worden gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met alle andere omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het letsel en het al dan niet verzekerd zijn van de eigenaar/bestuurder van het motorrijtuig.
De rechtbank ziet aanleiding tot correctie. Dat is vooral ingegeven door specifieke, individuele factoren die deze zaak kenmerken. Daarbij doelt de rechtbank met name op wat zich voorafgaand aan het ongeval heeft afgespeeld tussen [verzoeker] en [D] . Terwijl zij na een etentje samen in de auto van [D] onderweg naar huis waren is ruzie ontstaan, waarbij [D] [verzoeker] op een gegeven moment uit de auto heeft gezet. Kort daarna kwam [verzoeker] er achter dat zijn sleutels, portemonnee en mobiele telefoon nog in de auto van [D] lagen. Hij heeft haar vanuit een horecagelegenheid gebeld, waarna [D] naar hem toe zou komen. Nadat die ontmoeting ook weer op ruzie uitliep, is [verzoeker] onverrichter zake alsnog naar huis gelopen. Eenmaal vlakbij het flatgebouw waar hij woonde zag hij [D] weer aan komen rijden en is hij zwaaiend met zijn armen op haar afgelopen, waarbij hij ook enkele stappen de weg op heeft gezet. Gezien het feit dat hij veronderstelde dat zij alsnog zijn sleutels et cetera kwam afgeven en het feit dat hij (vanzelfsprekend) er geen rekening mee hoefde te houden dat zijn partner hem zou aanrijden, maken dat een correctie op grond van de billijkheid hier op zijn plaats is. Bij die correctie neemt de rechtbank ook de ernst van het letsel van [verzoeker] mee en het feit dat het [D] als verkeersdeelnemer onder invloed van alcohol een verkeersongeval heeft veroorzaakt met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg, waarvan haar een ernstig verwijt valt te maken.

Dit betekent dat Allianz geen beroep op eigen schuld van [verzoeker] toekomt. Het standpunt van Allianz dat in deze situatie, waarin haar verzekerde onder ernstige invloed van alcohol zonder te remmen inrijdt op een voor haar waarneembare voetganger, er sprake zou zijn van 50 procent eigen schuld (het maximale percentage in dit soort zaken) komt de rechtbank voor als een standpunt dat tegen beter weten in wordt ingenomen.

nader voorschot?

2.11.
Daarmee komt de rechtbank toe aan het verzoek van [verzoeker] om een nader voorschot van € 52.829,17. De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vraag of Allianz (nader) moet bevoorschotten voorop dat de aard van de deelgeschilprocedure met zich brengt dat de deelgeschilrechter zoveel mogelijk uitdrukkelijk en zonder voorbehoud oordeelt. Dit betekent dat op basis van de stukken die nu onderdeel zijn van het dossier vastgesteld moet kunnen worden dat [verzoeker] een aanspraak heeft op schadevergoeding die de al betaalde voorschotten (significant) overstijgt. Voor (nadere) bewijslevering is, zoals hiervoor ook aan de orde is gekomen, in een deelgeschilprocedure in beginsel geen plaats, terwijl het dan ook niet zou gaan om een overzichtelijke, eenvoudige bewijskwestie op grond waarvan de rechtbank aanleiding zou zien op dat uitgangspunt een uitzondering te maken.

Hoewel het aannemelijk is dat [verzoeker] schade lijdt door het ongeval is het voor de rechtbank op dit moment niet mogelijk te beoordelen of meer schade is geleden dan het bedrag van € 60.000 dat al is bevoorschot. Namens [verzoeker] is (onder nummer 6.13 van het verzoekschrift) alleen een bedrag genoemd zonder dat dit met (onderliggende) stukken is onderbouwd. Dat bevoorschot zou zijn op basis van 50% zoals namens [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling nog is gezegd, kan de rechtbank ook niet vaststellen.

wat betekent dit voor het verzoek van [verzoeker] ?

2.12.
De rechtbank zal de gevraagde verklaring voor recht over kort gezegd “geen eigen schuld” toewijzen. De gevraagde veroordeling tot betaling van een nader voorschot zal worden afgewezen.

deelgeschilkosten

2.13.
De rechtbank moet de kosten van deze deelgeschilprocedure begroten. Dit staat in artikel 1019aa lid 1 Rv. Hoe de kosten moeten worden begroot is geregeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Daaruit volgt dat de rechtbank bij de begroting van de kosten de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets moet gebruiken; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat als een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.

2.14.
De kosten voor dit deelgeschil bedragen volgens [verzoeker] 29 uur (21 uur voor het opstellen van het verzoekschrift en in totaal 8 uur (geschat) voor het bestuderen van het verweerschrift, het bespreken met [verzoeker] , het voorbereiden en bijwonen van de mondelinge behandeling) tegen een uurtarief van € 265 te vermeerderen met 21% btw en met het griffierecht van € 1.301.

2.15.
Allianz vindt het onbegrijpelijk dat bij een uurtarief van € 265 alleen al 21 uur aan het verzoekschrift is besteed, waarbij bovendien dezelfde argumenten buiten rechte ook aan de orde zijn geweest en toen als buitengerechtelijke kosten in rekening zijn gebracht. Allianz vraagt de rechtbank daarom de vergoeding aanzienlijk neerwaarts bij te stellen.

2.16.
De zaak is niet heel eenvoudig, maar rechtvaardigt toch niet de 29 uur die [verzoeker] in rekening wil brengen. Hierbij weegt voor de rechtbank mee dat niet ook met een urenspecificatie inzicht is gegeven in de bestede tijd. De rechtbank begroot de redelijke kosten voor het opstellen van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak op 20 uren x € 265 exclusief btw, dus op € 6.413 inclusief btw. Daar moet het griffierecht van € 1.301 dat [verzoeker] aan de rechtbank heeft moeten betalen nog bij opgeteld worden. Allianz zal tot betaling van in totaal € 7.714 aan [verzoeker] worden veroordeeld.

uitvoerbaar bij voorraad?

2.17.
De rechtbank zal deze uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals [verzoeker] vraagt omdat niet rechtstreeks tegen een beschikking in een deelgeschilprocedure kan worden opgekomen. Dit volgt uit artikel 1019bb Rv. ECLI:NL:RBMNE:2022:4421