TADRSGR 281122 riskante keuze voor bodemprocedure onvoldoende geadviseerd en geïnformeerd; kwaliteit van procedure ondermaats

TADRSGR 281122 riskante keuze voor bodemprocedure onvoldoende geadviseerd en geïnformeerd; kwaliteit van procedure ondermaats

2
FEITEN

2.1
Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2
Klager heeft op 6 september 2014 een ongeluk met zijn motor gehad. Op 27 september 2014 heeft klager (weer) een motorongeluk gehad. De verzekeraar van de wederpartij (hierna: de verzekeraar) heeft de aansprakelijkheid voor dit laatste ongeval erkend.

2.3
Verweerder heeft klagers belangen na het laatste ongeval behartigd.

2.4
Vanaf medio juni 2015 heeft klager urologische klachten.

2.5
Op verzoek van verweerder heeft L een medisch advies (gedateerd 3 april 2017) uitgebracht. In dit advies staat onder meer:
“Als ongevalsgevolg is in ieder geval de vastgezette grote teen te zien. Hiervoor draagt [klager] een aangepaste schoen en deze klacht geeft in principe weinig beperkingen ( ... ). Men kan speculeren dat het ongeval (of de twee ongevallen) een PTSS teweeg heeft gebracht. Concrete aanwijzingen daarvoor ontbreken echter.”

2.6
In juni 2017 heeft de verzekeraar een regelingsvoorstel gedaan: de verzekeraar meent met de tot dan toe betaalde voorschotten van € 18.300,- aan haar verplichtingen te hebben voldaan. Ter definitieve regeling van de schade is de verzekeraar bereid nog een slotbetaling van € 5.000,- te verrichten.

2.7
Dit voorstel is kennelijk niet geaccepteerd en op verzoek van verweerder heeft L een aanvullend medisch advies (gedateerd 21 juli 2017) opgesteld. In dit rapport wordt geconcludeerd dat, naast het letsel aan de teen, PTSS is gediagnosticeerd als gevolg van de ongevallen. Daarbij wordt opgemerkt:
“In de loop van de tijd na het ongeval ontwikkelde [klager] ook klachten van urineretentie en de rug. Gezien het tijdsverloop, de medische bevindingen tot nu toe en het ongeval is het van deze klachten twijfelachtig of ze iets met het ongeval te maken hebben. Het enige argument dat daarvoor pleit is het feit dat de klachten er voor de ongevallen niet waren.”

2.8
De medisch adviseur van de verzekeraar heeft als reactie op de medische rapporten aangegeven dat het laatste ongeval feitelijk niet heeft geleid tot beperkingen. De beperkingen waarmee klager na het laatste ongeval kampt, komen volgens de adviseur niet door het ongeval. De verzekeraar betwist de medische causaliteit tussen het laatste ongeval en de urologische en PTSS-klachten.

2.9
Verweerder heeft vanwege die betwisting nog een medisch advies op laten stellen, ditmaal door T. In dit rapport (gedateerd 22 november 2017) is onder meer opgenomen:
“[Klager] krijgt vervolgens te maken met blaasproblemen, niet kunnen plassen. Als toevalsbevinding wordt een dubbele fractuur gezien van het bekken. ( ... ) Dit letsel kan voor een deel de verklaring vormen voor de blaasproblemen en overige klachten van [klager].
Waarschijnlijk gaat het om een gemiste diagnose ofwel op 6 september ofwel op 27 september gemist.
[Klager] krijgt later ook te maken met posttraumatische stressklachten waarvoor een behandeling is geadviseerd. Daarbij wordt het niet duidelijk welk ongeval daar in een rol speelt.
Kortom er is geen zekerheid wat de gevolgen van het ongeval van 27 september 2016 en er is geen zekerheid omtrent het causaal verband tussen de klachten van [klager] en de twee ongevallen. ( ... )
Aangezien de fracturen van het bekken pas later aan het licht zijn gekomen is het niet mogelijk vast te stellen bij welk ongeval deze fracturen zijn ontstaan. Overigens is naar de mening van de uroloog slechts een deel van de klachten van [klager] aan deze fracturen te wijten.”

2.10
Verweerder heeft namens klager een ‘personen schadeberekening’ laten opstellen door L. De schade van klager als gevolg van het ongeval wordt daarin berekend op ongeveer € 80.000,-.

2.11
In februari 2018 heeft verweerder, namens klager, de verzekeraar gedagvaard. In de dagvaarding is onder meer opgenomen:
“6.
Ter vaststelling van de totale schade welke eiser heeft opgelopen ten gevolge van het ongeval d.d. 27 september 2014 heeft eiser een personen schadeberekening laten opstellen ( ... ). Hieruit is naar voren gekomen dat de totale schade welke eiser lijdt ten gevolge van het ongeval rond de 80.000 euro bedraagt. ( ... )

8.
Eiser stelt dat [de verzekeraar] aansprakelijk is en de door eiser opgelopen letselschade vastgesteld door [L] (80.000 euro) ten gevolge van het ongeval d.d. 27 september 2014 aan eiser dient te voldoen, waaronder ook de gemaakte kosten en de kosten voor de buitengerechtelijke werkzaamheden die in zijn totaliteit 9297,61 euro bedragen.
Om die reden verzoekt ondergetekende u te verklaren voor recht dat [de verzekeraar] aansprakelijk is voor de schade ten bedrage van 80.000 euro (…), met veroordeling van [de verzekeraar] in de kosten van deze procedure.”

2.12
Voor de roldatum van 4 april 2018 is namens de verzekeraar een conclusie van antwoord ingediend. In deze conclusie is betoogd dat de vordering van klager moet worden afgewezen en dat klager er niet in is geslaagd aan te tonen dat zijn schade € 80.000,- bedraagt:
“Allereerst is hiervoor van belang dat hij niet heeft aangetoond dat alle door hem genoemde klachten/aandoeningen het gevolg zijn van een ongeval van 27 september 2014. Daarnaast heeft hij niet aangetoond dat de ongevalgerelateerde beperkingen dermate omvangrijk zijn, dat daar de door hem gestelde schade daaruit voortvloeit. Tot slot stelt [klager] in de dagvaarding verder niets over de door hem geleden schadepost. Verwezen wordt slechts naar meerdere door een rekenkundigbureau uitgevoerde berekeningen.”

2.13
Op 4 november 2018 heeft een comparitie plaatsgevonden. Klager heeft kort daarna de belangenbehartiging door verweerder beëindigd. De broer van klager heeft op dat moment het dossier bij verweerder opgehaald.

2.14
In het vonnis van 21 november 2018 heeft de rechtbank onder meer overwogen:
“3.2
Uit de dagvaarding was dit niet af te leiden, maar op de comparitie heeft de advocaat van [klager] desgevraagd verklaard dat (i) het in de vordering genoemde bedrag van € 80.000,- bedoeld is te komen bovenop de door [de verzekeraar] al betaalde voorschotten en (ii) eigen vergoeding van immateriële schade wordt gevorderd. ( ... )

4.1
[De verzekeraar] is aansprakelijk voor de aanrijding en moet daarom de schade vergoeding die [klager] als gevolg van de aanrijding lijdt. Het is daarbij aan [klager] om aan te tonen wat die schade is en dat die schade het gevolg van de aanrijding is. [Klager] lijkt er echter vanuit te gaan dat [de verzekeraar] moet aantonen dat de schade die [klager] volgens hem heeft geleden en nog steeds lijdt, niet kan worden toegerekend aan (niet het gevolg is van) de aanrijding. Dit uitgangspunt is dus onjuist. [Klager] als eiser moet in elk geval concreet stellen, en zo nodig bewijzen, welke klachten/letsel hij bij de aanrijding heeft opgelopen, tot welke beperkingen in het functioneren ( ... ) die klachten/letsel hebben geleid, en tot slot welke schadeposten zijn veroorzaakt door die beperkingen.

4.2
De rechtbank overweegt verder dat als stellingen gemotiveerd en onderbouwd met verwijzingen naar stukken worden betwist, zoals [de verzekeraar] hier heeft gedaan, de eisende partij [klager] daar gemotiveerd, onderbouwd en zo concreet mogelijk op moet reageren. Doet de eisende partij dat niet, dan moet zijn vordering meteen worden afgewezen, zonder dat de eiser de kans krijgt om (deskundigen)bewijs te leveren.

4.3
Volgens [klager] blijkt uit berichten van de door hem ingeschakelde medisch adviseurs en uit zijn medisch/psychologisch dossier, dat al zijn lichamelijke en psychische klachten en beperkingen het gevolg zijn van de aanrijding en al zijn schade ook. De rechtbank kan [klager] hierin echter niet volgen. Met [de verzekeraar] is de rechtbank van oordeel dat [klager] de medische gegevens en rapporten verkeerd leest. ( ... )

4.9
Conclusie moet zijn dat de rechtbank in deze procedure alleen met betrekking tot de gebroken grote teen en het moeizame en niet complete herstel daarvan kan oordelen dat de schade die [klager] daardoor heeft geleden door [de verzekeraar] moet worden vergoed. Uit welke posten die schade bestaat, heeft [klager] niet gesteld. De enkele verwijzing naar de berekening van [L] (volgens de advocaat van [klager] ter comparitie bevat die één berekening, de rechtbank heeft de indruk dat het er meer zijn) is volstrekt onvoldoende. Het is niet uit te sluiten dat er schadeposten zijn die nog moeten worden vergoed, maar die had [klager] dan anders moeten presenteren aan de rechtbank en aan [de verzekeraar]. Door te procederen zoals (de advocaat van) [klager] heeft geprocedeerd, kan [de verzekeraar] haar recht om er verweer tegen te voeren niet uitoefenen, en daardoor kan de rechtbank er niet over oordelen. Omdat [klager], tot slot, ook niet heeft tegengesproken dat de materiële en immateriële schade die hij als gevolg van de gebroken teen heeft geleden als is vergoed door de voorschotbetalingen, moet de rechtbank ervan uitgaan dat [de verzekeraar] alle schade inderdaad heeft vergoed.

4.10
Dit betekent dat de vordering tot betaling van € 80.000,- moet worden afgewezen. ( ... )

4.14
De kosten van de advocaat komen, gelet op de deels ondoelmatigheid van zijn juridische dienstverlening (zie bijvoorbeeld hiervoor r.o. 4.1 en 4.3) in dit geval beperkt voor vergoeding in aanmerking. ( ... )

4.15
( ... )
De rest van de vordering moet worden afgewezen, ook al had een andere wijze van procederen misschien een ander resultaat gehad.”

2.15
Tegen het vonnis van de rechtbank is geen hoger beroep ingesteld.

2.16
Op 12 oktober 2019 heeft de gemachtigde van klager zich tot verweerder gewend en hem aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

2.17
Op 14 oktober 2019 heeft verweerder gereageerd en onder meer geschreven:
“De procedure die voor [klager] is aangespannen had als doel de medische causaliteit vast te stellen. Ten behoeve daarvan is een expertiserapport gebruikt. Het was van het begin af aan twijfelachtig of de medische causaliteit vast kon worden gesteld. De procedure had niet ten doel goed onderbouwd de totale schade te verkrijgen. Dat is ook de reden dat er geen immateriële schade is gevorderd.
Cliënt heeft na de zitting boos zijn dossier opgehaald en is nogmaals op de verdere gevolgen van de procedure gewezen. Ondergetekende acht zich absoluut niet aansprakelijk voor deze situatie.
Als er geen medisch causaliteit is, dan houdt het juridisch op.”

2.18
Op 19 mei 2020 heeft de gemachtigde van klager aan verweerder onder meer het volgende geschreven:
“Ik heb uw dagvaarding erop nageslagen maar deze beslaat in totaal 6 pagina’s waarvan één pagina het voorblad betreft en één pagina het petitum. Bovendien wordt er geen verklaring voor recht gevorderd wat betreft het medisch causaal verband. U vordert een verklaring voor recht dat [de verzekeraar] aansprakelijk is voor de schade ten bedrage van EUR 80.000. Bovendien heeft u geen bewijsaanbod gedaan voor wat betreft het benoemen van een onafhankelijke medische deskundige.”

2.19 Op 20 mei 2017 geeft verweerder laten weten dat hij de zaak bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar heeft aangemeld. Ook heeft hij gemotiveerd geschreven dat hij niet aansprakelijk is.

2.20
Tussen verweerder (en zijn gemachtigde) en klagers gemachtigde is vervolgens gecorrespondeerd over onder meer de aansprakelijkheid en de mogelijkheid en kosten van het laten uitvoeren van een expertise.

3
KLACHT

3.1
De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet, omdat hij klagers zaak in behandeling heeft genomen zonder dat hij beschikt over de nodige kennis en ervaring om letselschadezaken te behandelen. De wijze waarop verweerder de procedure namens klager heeft ingestoken en uitgevoerd spreekt in dat kader boekdelen. Bovendien heeft verweerder zelf, na aansprakelijkstelling door klager, zich op het standpunt gesteld dat de procedure bij voorbaat kansloos was omdat er geen medisch causaal verband zou bestaan tussen de in de dagvaarding genoemde klachten van klager en de geclaimde schade van klager.

3.2
Klager betwist uitdrukkelijk dat met hem is gesproken over de mogelijkheden van een deelgeschil, een voorlopig deskundigenbericht en een bodemprocedure. Als aan hem was voorgelegd dat een bodemprocedure bij voorbaat kansloos was, dan had hij niet voor deze optie gekozen. Klager stelt dat verweerder deze opties niet met hem en ook niet met de verzekeraar heeft besproken. Schriftelijke vastlegging daarvan ontbreekt.

3.3
Klager verwijt verweerder ook dat hij geen verantwoordelijkheid voor de door hem gemaakte fouten heeft genomen. Klager verwijst hierbij naar de door verweerder afgewezen aansprakelijkstelling.

3.4
Klager verzoekt om oplegging van de maximale geldboete vanwege de opeenstapeling van fouten met alle levenslange gevolgen van dien en de weigering van verweerder om verantwoordelijkheid te nemen.

4
VERWEER

4.1
Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. Hij stelt dat hij klager de mogelijkheden van een deelgeschil, een voorlopig deskundigenbericht en een bodemprocedure heeft voorgehouden. Klager heeft gewild dat verweerder een dagvaardingsprocedure tegen de verzekeraar zou starten.

4.2
Verweerder stelt verder dat klager na de comparitie van 4 oktober 2018 afscheid van verweerder heeft genomen. De broer van klager heeft het dossier op de dag van de comparitie bij verweerder opgehaald. Verweerder had geen tijd om kopie van zijn handgeschreven (gespreks)aantekeningen te maken.

4.3
De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5
BEOORDELING

Toetsingskader

5.1
De raad neemt bij de beoordeling van de klacht als uitgangspunt dat, gezien het bepaalde in artikel 46 van de Advocatenwet, de tuchtrechter mede tot taak heeft de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen indien daarover wordt geklaagd. Bij deze beoordeling geldt dat de tuchtrechter rekening houdt met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waar hij voor kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (zie Hof van Discipline 5 februari 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:32). Daarbij wordt opgemerkt dat binnen de beroepsgroep wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden. Het hof toetst daarom of verweerder heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijke handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (Hof van Discipline 3 april 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:80).

Inhoudelijke beoordeling

5.2
De raad overweegt dat duidelijk is dat het overleg tussen verweerder en de verzekeraar was vastgelopen. Verweerder beschikte over een aantal medische adviezen, waarvan alleen het tweede advies (van 21 juli 2017) een (mogelijk) verband legt tussen het laatste ongeval en de psychische klachten. Uit alle adviezen blijkt dat het letsel aan de teen een ongevalsgevolg is. De verzekeraar beschikte ook over een aantal medische adviezen, waarin alleen een verband tussen het laatste ongeval en het teenletsel werd gezien. Verweerder had daarmee een zwakke zaak. De verzekeraar had al ruim € 18.000,- betaald (voor alleen het teenletsel) en was nog bereid om, tegen finale kwijting, een bedrag van € 5.000,- te betalen. Dit voorstel is kennelijk door/namens klager afgewezen. Dat verweerder klager in overweging heeft gegeven om dit aanbod te accepteren, gegeven de hiervoor geschetste omstandigheden, blijkt niet uit het dossier. Ook verdere schriftelijke vastlegging van gemaakte afspraken en van uitleg over kansen en risico’s ontbreekt. Verweerder stelt dat hij niet meer de beschikking heeft over het dossier en daarom niet kan aantonen wat hij allemaal met klager heeft besproken. Dat komt echter voor zijn rekening en risico. In zoverre is de klacht daarom gegrond.

5.3
Klager wenste kennelijk meer schadevergoeding te ontvangen en verweerder is hierin mee gegaan. Klagers belang hierbij is begrijpelijk gelet op zijn forse urologische problemen en zijn jonge leeftijd. Hier staat tegenover dat de kans klein was dat klager uiteindelijk daadwerkelijk zou hebben gekregen wat hij in zijn hoofd had (€ 80.000,-). Het meerdere aan schadevergoeding moest verkregen worden uit het psychisch of urologisch letsel. De raad leidt uit de overgelegde stukken af dat het psychisch letsel verder buiten beschouwing is gelaten en dat is ingezet op het urologisch letsel. Het probleem bij dit letsel is de mogelijke alternatieve oorzaak (het eerdere ongeval) en het tijdsverloop (ongeveer 8 maanden na het ongeval) voordat de eerste klachten zich voordeden. Bovendien is er in geen enkel medisch advies een verband gezien met het laatste ongeval. Alleen een onafhankelijke medische expertise kan in dit geval uitkomst bieden. Het verkrijgen van een dergelijke expertise in het minnelijke traject met de verzekeraar lijkt lastig, zo niet onmogelijk. De enige opties die verweerder resteerden, waren een voorlopig deskundigenbericht of een bodemprocedure. Verweerder heeft ervoor gekozen een bodemprocedure te voeren. Een bodemprocedure was niet bij voorbaat kansloos. De keuze om een bodemprocedure te voeren is daarmee niet verkeerd of klachtwaardig. In zoverre is de klacht over de kwaliteit van dienstverlening (onder 3.1) ongegrond.

5.4
Verweerder nam hierbij wel een groot risico. Hij stelt immers later zelf (in zijn brief van 14 oktober 2019) dat twijfelachtig was of de medische causaliteit kon worden vastgesteld. Verweerder had klager op dat (fikse) risico moeten wijzen. Zoals hiervoor overwogen kan de raad niet vaststellen dat verweerder dat gedaan heeft en ook dat komt voor zijn rekening en risico.

5.5
Had verweerder de bodemprocedure beter gevoerd, dan had hij vermoedelijk de kans gekregen om deskundigenbewijs te leveren (zie overweging 4.2 van het vonnis van de rechtbank). De wijze waarop verweerder de procedure heeft gevoerd, voldoet niet aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Verweerder heeft een zeer bijzondere keuze gemaakt door, voordat overeenstemming was bereikt over de uitgangspunten (causaliteit), opdracht te geven tot een berekening van (willekeurige) schade om deze schade vervolgens (plompverloren en ongemotiveerd) te vorderen. De rechtbank is in verschillende overwegingen (zoals hiervoor weergegeven bij de feiten) zeer kritisch op de wijze van procederen van verweerder. Zo overweegt de rechtbank dat klager (en dus verweerder) de medische gegevens en rapport verkeerd leest en dat hij er vanuit lijkt te gaan dat de verzekeraar moet aantonen dat klagers schade niet kan worden toegerekend. De raad is dan ook van oordeel dat verweerder ondermaats heeft geprocedeerd. De klacht is daarmee in zoverre gegrond.

5.6
Dat verweerder in zijn algemeenheid onvoldoende deskundig en bekwaam zou zijn om letselschadezaken te behandelen, kan niet op basis van één dossier worden vastgesteld.

5.7
In oktober 2019 is verweerder door klager aansprakelijk gesteld. Verweerder heeft de aansprakelijkheid steeds van de hand gewezen. Klager verwijt verweerder dat hij geen verantwoordelijkheid voor de gemaakte fouten heeft genomen. Dat staat verweerder echter vrij. Eventuele fouten brengen niet mee dat een advocaat (tuchtrechtelijk) gehouden is aansprakelijkheid te aanvaarden.

6
MAATREGEL

6.1
Het gedrag van verweerder heeft niet voldaan aan de professionele standaard, inhoudende dat een advocaat dient te handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. De raad kan niet vaststellen dat verweerder klager over belangrijke kwesties heeft geadviseerd en geïnformeerd, nu schriftelijke vastlegging daarvan ontbreekt. Ook de kwaliteit van de door hem gevoerde bodemprocedure is onder de maat. Verweerder is daarmee tekortgeschoten in zijn bijstand aan klager.

6.2
De raad ziet geen aanleiding een (maximale) geldboete op te leggen, nu de ernst van de gedragingen daartoe geen aanleiding geeft.

6.3
De raad acht een berisping passend en geboden. ECLI_NL_TADRSGR_2022_206