GHAMS 221019 mishandeling beveiliger; geen aansprakelijkheid uit 7:611 een verzekering zou niet meer hoeven te dekken dan de aansprakelijkheid als werkgever

GHAMS 221019 veronderstellenderwijs aangenomen dat beveiligingsmedewerker in 2009 mishandeld is tijdens werk; wg-er niet aansprakelijk;
- geen aansprakelijkheid uit 7:611 een verzekering zou niet meer hoeven te dekken dan de aansprakelijkheid als werkgever
- voor uitgebreide bewijslevering is ook in hoger beroep van deelgeschilprocedure geen ruimte

in vervolg op, o.m. ECLI:NL:GHAMS:2018:2953, ECLI:NL:GHAMS:2018:4178.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Securitas genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 26 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking in deelgeschil van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 juli 2017, (Geen publicatie bekend, red LSA LM) onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [appellant] als verzoeker en Securitas als verweerder. Bij vonnis van 12 februari 2018 met zaaknummer 6455783 CV EXPL 17-25645 heeft de kantonrechter met toepassing van het bepaalde in artikel 1019cc, derde lid onder a, Rv voor [appellant] de mogelijkheid tot het instellen van zodanig hoger beroep geopend.

Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot dusverre wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 14 augustus 2018.

Securitas heeft bij incidentele vordering gevorderd, kort samengevat, veroordeling van [appellant] tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten tot betaling waarvan [appellant] veroordeeld zou kunnen worden. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd. Bij bovengenoemd tussenarrest is [appellant] bevolen zekerheid te stellen voor een bedrag van € 3.398,- ter zake van de proceskosten waarin hij in hoger beroep veroordeeld zou kunnen worden, in de vorm van een bankgarantie zoals in dat arrest omschreven.

Securitas heeft na het tussenarrest in de hoofdzaak een memorie van antwoord, met producties, ingediend.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 juli 2019 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog nadere producties in het geding gebracht. De zitting was aanvankelijk bepaald als een comparitie van partijen maar is ter zitting met instemming van partijen gewijzigd in - in plaats daarvan te houden - pleitzitting.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal verklaren voor recht dat Securitas aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het door hem gestelde, hieronder nader te bespreken (arbeids)ongeval dat heeft plaatsgevonden in de nacht van 20 op 21 april 2009, rond 03.00 uur, en Securitas zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Securitas tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

Securitas heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2 Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 betoogt [appellant] dat de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onvolledig en deels onjuist is. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten en de beoordeling van de zaak hiermee rekening houden. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1
[appellant] is in dienst van Securitas werkzaam geweest als beveiligingsmedewerker.

2.2
In de nacht van 20 op 21 april 2009 rond 03:00 uur heeft zich een incident voorgedaan op de Gelderse Rooslaan in Arnhem waarbij [appellant] betrokken is geweest (hierna: het incident).

2.3
[appellant] heeft aangifte gedaan bij de Politieregio Gelderland Midden, District Arnhem Veluwezoom, Unit Arnhem Zuid, van openlijk geweld met vereende krachten en mishandeling op de openbare weg/plaats gepleegd tussen dinsdag 21 april 2009 04:45 uur en dinsdag 21 april 2009 05:00 uur, waarvan proces-verbaal is opgemaakt door [X] , hoofdagent van politie, onder nummer [nummer] . In dit proces-verbaal is als verklaring van [appellant] het volgende opgenomen, voor zover hier van belang:
“Vandaag dinsdag 21 april 2009 was ik aan het werk als beveiligingsbeambte bij Securitas. Ik reed de mobiele surveillancedienst. Omstreeks 04.45 uur reed ik op de Hazelaarstraat in Arnhem. Tegenover de garage die daar gelegen is, zijn enkele parkeerplaatsen. Ik zag daar meerdere auto’s staan. Ik denk dat het er ongeveer 6 waren. Toen ik met de opvallende surveillance-auto van Securitas langs deze auto’s reed, zag ik dat er van een auto de knipperlichten knipperen. Ik ben vervolgens ongeveer 50 meter van deze auto vandaan stil gaan staan.

Nadat ik ongeveer 5 minuten stilgestaan had met de auto, ben ik met de auto de parkeerplaats opgereden. Vlak bij de auto met de knipperende lichten ben ik stil gaan staan. Ik deed dit omdat ik dacht dat iemand bij of in deze auto misschien wel hulp nodig had. Het is een standaard procedure om eerst een kenteken te noteren en door te geven aan de hoofdsurveillant waar je staat en wat je gaat doen. Terwijl ik het kenteken van de auto met de knipperende lichten wilde gaan noteren, zag ik dat er twee mannen uit de auto kwamen. Ik zag dat er ook één man uit de auto die daarnaast stond kwam.

Toen ging alles ineens heel snel. ( ... ). Ik zag dat deze drie mannen op mij afkwamen. ( ... )

De man met het bijna kale hoofd strok het portier van mijn auto open. Daarna trok deze man mijn parpieren uit mijn hand. Hij zei daarbij: “Wat ben jij aan het doen gek, je mag mijn kenteken niet noteren.” Ik hoorde dat hij dit op een zeer agressieve manier zei. De man met het bijna kale hoofd pakte mij daarna met zijn hand stevig bij mij jas beet. Hij deed dit ter hoogte van mijn schouder. De man trok mij op deze wijze uit de auto. Toen ik buiten de auto stond zei ik hen dat ik mijn parpieren terug wilde hebben. De papieren kreeg ik niet terug. Ik voelde dat één van de twee mannen mij van achteren bij mijn keel pakte. Dit moet de man met het bijna kale hoofd geweest zijn omdat ik zag dat de man het lange haar mij met zijn vuist tegen mijn rechter schouder sloeg. Het deed mij zeer bij mijn keel dat ik beetgepakt werd. Ik had het gevoel dat ik met een hand bij mijn keel gepakt werd. Ik voelde dat ik met kracht bij mijn keel gepakt werd. Ik heb nu ook enkele rode striemen in mijn keel van deze greep. De vuist slag die ik kreeg ging met kracht. Het was een gerichte slag. De man deed dit echt opzettelijk. Hij stond voor mij en sloeg mij. Ook deze stompe deed zeer. Ik voelde pijn bij mijn rechter schouder. Deze schouder doet nu nog zeer op de plek waar ik geraakt werd. Ik voelde me bedreigd en was met veel dingen tegelijk bezig. Ik was bezig met het feit dat mijn auto gestolen kon worden of de sleutels van onze klanten. Ik voelde mij ook vernederd door deze mannen.

Om van de jongens weg te kunnen komen heb ik hen geduwd. Er werd aan mij getrokken en ik kreeg denk ik in totaal twee klappen met de vuist van de man met de lange haren. Door de mannen weg te duwen kon ik los komen. Ik zei hen toen dat het genoeg was en dat ik het niet meer pikte. Ik was kwaad. Ik heb het gevoel dat de man met het bijna kale hoofd inzag dat ik het meende. In ieder geval is hij toen gestopt. De andere man stopte niet. Hij bleef op mij afkomen. De man met het bijna kale hoofd is toen tussen ons ingaan staan. Hij zei tegen de man met de lange haren: “Het is genoeg zo.”

Ik heb vervolgens mijn papieren uit de handen van de jongen met het bijna kale hoofd kunnen pakken. Ik heb de jongens van me afgeduwd. Ik richte mij met name naar de jongen met het langere haar. Ik zei hem dat het genoeg was. Daarna werd het rustig. Ik ben in mijn auto gestapt en heb meteen mijn telefoon gepakt om de meldkamer van de politie te bellen. ( ... )”.

Onder het kopje ‘Letsel omschrijving’ heeft de verbalisant toegevoegd: “Aangever heeft drie rode krasjes in zijn nek. Deze zitten aan de rechter zijde.”

2.4
Bij brief van 21 april 2009 met als onderwerp ‘politiesepot’ heeft [Y] , hulpofficier van Justitie, [appellant] bericht dat is besloten om aan deze aangifte geen verder gevolg te geven wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.

2.5
[A] (hierna: [A] ), destijds als assistent hoofdsurveillant van Securitas belast met de werkzaamheden van sector [sector] , heeft een rapport opgesteld van het incident. Uit zijn rapport volgt dat [appellant] op 21 april 2009 dienst deed als mobiele surveillant in sector [sector] en hem op die datum omstreeks 04:49 uur heeft gebeld met de mededeling dat hij bedreigd werd door drie voor hem onbekende mannen. [A] heeft twee surveillancewagens van Securitas naar de betreffende plaats gestuurd en de politie gealarmeerd. Zelf was [A] om 05:00 uur eveneens ter plaatse aanwezig. [A] heeft gerapporteerd dat de inzittenden van een grijze Ford Focus door de politie zijn aangehouden en afgevoerd. Hij heeft [appellant] begeleid naar het politiebureau en heeft daarna omstreeks 05:45 uur andere werkzaamheden hervat. Nadat [A] zijn werkzaamheden had afgerond, heeft hij [appellant] op het kantoor van Securitas gesproken en hem hulp aangeboden. [appellant] is daar niet op ingegaan en is vervolgens naar huis gegaan. [A] heeft de branchemanager [B] op de hoogte gebracht van de gebeurtenissen. Laatstgenoemde zou contact opnemen met [appellant] .

2.6
[appellant] heeft zich na het incident ziek gemeld en is tot heden onafgebroken volledig arbeidsongeschikt gebleven. Sinds 19 april 2011 ontvangt [appellant] een WIA-uitkering berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.

2.7
Bij brief van 21 maart 2014 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant] Securitas aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:658 BW en 7:611 BW voor de schade die [appellant] geleden heeft ten gevolge van het incident. Securitas heeft de aansprakelijkheid betwist.

3 Beoordeling

3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht om te verklaren voor recht dat Securitas aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van een (arbeids)ongeval dat heeft plaatsgevonden in de nacht van 20 op 21 april 2009, rond 03.00 uur, met veroordeling van Securitas tot vergoeding van de kosten van de procedure in beide instanties, met wettelijke rente. [appellant] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat hij blijvend volledig arbeidsongeschikt is geworden doordat Securitas haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW dan wel de verplichting om te handelen als goed werkgever als bedoeld in artikel 7:611 BW heeft geschonden, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld dan wel is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Securitas heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2
De kantonrechter heeft het verzoek van [appellant] afgewezen en daartoe - kort samengevat - het volgende overwogen. [appellant] heeft zich tevergeefs beroepen op artikel 7:658 BW. Securitas heeft in casu voldaan aan haar zorgplicht door [appellant] instructies te geven hoe te handelen bij waarnemingen die niet binnen zijn opdracht liggen maar wel verdacht lijken. Als [appellant] deze instructies zou hebben opgevolgd, was het - hierboven bedoelde - incident waarop zijn vorderingen zijn gebaseerd niet voorgevallen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met dertien grieven op.

3.3
Grief 2 klaagt erover dat de kantonrechter voor de toedracht van het incident de onder 2.3 aangehaalde verklaring die [appellant] ten overstaan van de politie heeft afgelegd en het onder 2.5 genoemde rapport van [A] tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 3 is gericht tegen het al dan niet impliciete oordeel van de kantonrechter dat [appellant] op de locatie waar het incident plaatsvond, niets te zoeken had. De grieven 4, 5, 6 en 7 hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat Securitas aan haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW heeft voldaan. Grief 9 klaagt erover dat de kantonrechter andere door [appellant] opgeworpen en volgens hem voor de beoordeling van zijn vorderingen van belang zijnde punten, zoals de vraag of Securitas verzekerd zou moeten zijn, niet heeft beoordeeld. Grief 10 klaagt erover dat de kantonrechter niet heeft geoordeeld dat Securitas niet als goed werkgever heeft gehandeld. Grief 11 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geconcludeerd dat Securitas jegens [appellant] schadeplichtig is wegens onrechtmatig handelen. De grieven 8, 12 en 13 hebben geen zelfstandige betekenis. Securitas heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Ten aanzien van de grieven - die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen - wordt het volgende overwogen.

3.4
Allereerst dient te worden beoordeeld wat de toedracht van het incident is geweest waarvan moet worden uitgegaan. Het hof acht het aangewezen om daartoe de toedracht volgens de verklaring die [appellant] direct na het incident bij de politie heeft afgelegd, bezien in samenhang met de verklaring van [A] , als uitgangspunt te nemen. De (ongedateerde) verklaring van [appellant] die hij op 3 juli 2019 als productie 26 heeft ingediend, is kennelijk naderhand opgesteld en wijkt in bepaalde opzichten af van zijn ruim tien jaar eerder bij de politie afgelegde verklaring. Niet kan worden uitgesloten dat deze latere verklaring minder betrouwbaar is, (vooral) gelet op het tijdsverloop na het incident en het ontbreken van een afdoende toelichting van [appellant] voor de verschillen met zijn eerdere verklaring bij de politie. Gezien de aard van de deelgeschilprocedure ziet het hof voor uitgebreide bewijslevering in deze procedure overigens geen ruimte en zal nader onderzoek naar de precieze toedracht van het incident om die reden achterwege blijven.

3.5
Het hof zal er, hoewel Securitas dat gemotiveerd heeft betwist, bij de verdere beoordeling van het hoger beroep veronderstellenderwijs van uitgaan dat [appellant] in de nacht van 20 op 21 april 2009 in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden als bedoeld in artikel 7:658 BW als gevolg van het incident. Bij die stand van zaken is het aan Securitas om aan te tonen dat zij haar in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht is nagekomen. Tussen partijen staat vast dat de gestelde schade niet in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] .

3.6
Bij de beoordeling van de vraag of Securitas haar zorgplicht al dan niet is nagekomen, stelt het hof voorop dat de zorgplicht van de werkgever - naar vaste jurisprudentie – niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het in artikel 7:658 BW bedoelde gevaar, maar slechts de strekking heeft de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid kan worden gevergd. Welke maatregelen in een concreet geval van de werkgever verlangd mogen worden, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de kans op verwezenlijking daarvan en de ernst van de gevolgen, alsmede de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

3.7
Ten tijde van het incident bevond [appellant] zich op de openbare weg. Ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op de openbare weg komt, kan de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. De omvang van de zorgplicht van de werkgever zal in een dergelijk geval echter slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de openbare weg en diverse factoren kunnen bijdragen aan het ontstaan van letsel waarop de werkgever geen invloed kan uitoefenen door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen, afgezien van het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen.

3.8
[appellant] stelt dat Securitas haar zorgplicht niet is nagekomen omdat zij ten tijde van het incident geen risicoinventarisatie en -evaluatie als bedoeld in artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: RI&E) had opgesteld en geen veiligheidsvoorschriften verstrekte aan de werknemers. Ook heeft Securitas aan [appellant] en zijn collega’s nooit een cursus of informatieve bijeenkomst aangeboden waarin geleerd wordt hoe om te gaan met gewelddadige situaties als in het incident en de gevolgen daarvan. Volgens [appellant] werkten bovendien de noodknop op de portofoon waarover hij beschikte en de noodknop van het in de surveillanceauto ingebouwd meldsysteem niet, bleek Securitas niet verzekerd voor de psychische schade van [appellant] en heeft zij [appellant] na het incident niet de juiste nazorg geboden.

3.9
Securitas heeft daartegenover onweersproken aangevoerd dat zij objectgebonden RI&E’s laat opstellen en dat de meer algemene veiligheid is geborgd in de opleiding van de beveiligingsmedewerkers, de diverse werkbesprekingen, training (“on the job”) en instructies door de leidinggevende. Werknemers worden bovendien jaarlijks getest op hun (veiligheids)kennis en waar nodig wordt hun nascholing geboden. De meldkamer van Securitas is altijd bereikbaar voor noodgevallen. Doordat [appellant] pas na vele jaren Securitas aansprakelijk heeft gesteld en heeft geklaagd dat de noodknoppen niet hebben gewerkt, heeft Securitas dat bovendien ten aanzien van het tijdstip van het incident niet meer kunnen nagaan. Bij het verlenen van nazorg aan [appellant] na het incident heeft Securitas steeds de adviezen van de bedrijfsarts gevolgd en zij heeft [appellant] aangemeld voor behandeling en nazorg bij het Instituut voor Psychotrauma.

3.10
Het hof volgt [appellant] niet in zijn standpunt dat Securitas ter zake niet heeft voldaan aan haar zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW. Met de opleidings- en instructiemaatregelen die zij onweersproken heeft getroffen, heeft Securitas naar het oordeel van het hof gedaan wat op haar weg lag om psychisch letsel als gevolg van een incident als in casu aan de orde te voorkomen. Daarbij komt dat aan het beroep van beveiligingsmedewerker nu eenmaal bepaalde risico’s zijn verbonden, die [appellant] door bij Securitas in dienst te treden als beveiligingsmedewerker tot op zekere hoogte heeft aanvaard, en dat eenieder die zich op de openbare weg begeeft enig risico loopt om slachtoffer te worden van agressief of onheus gedrag van derden. Bovendien heeft [appellant] het gevaar in zekere zin zelf opgezocht door zijn surveillanceauto vlak bij de (andere) auto met de knipperende lichten tot stilstand te brengen, kennelijk zonder de portieren af te sluiten, om - naar zijn zeggen - het kenteken te noteren. [appellant] heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd om aan te nemen dat de meldapparatuur in de portofoon en de surveillanceauto ten tijde van het incident niet hebben gewerkt en door het tijdsverloop is nader onderzoek daarnaar thans niet meer mogelijk. Een en ander komt gelet op het lange stilzitten van [appellant] voor zijn risico. Het hof is van oordeel dat Securitas door bij het verlenen van nazorg af te gaan op de adviezen van haar bedrijfsarts ook in zoverre niet tekortgeschoten is. Schending van de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is derhalve niet gebleken.

3.11
Securitas is derhalve niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW voor de door [appellant] beweerdelijk geleden (psychische) schade. Daaruit volgt tevens dat Securitas evenmin haar verplichtingen om te handelen als goed werkgever als bedoeld in artikel 7:611 BW jegens [appellant] heeft geschonden wegens het ontbreken van een verzekering voor de gevolgen van het incident of anderszins - een verzekering zou immers niet meer hoeven te dekken dan de aansprakelijkheid van Securitas als werkgever -, terwijl Securitas ter zake van het incident op dezelfde gronden als hierboven overwogen ook geen onrechtmatig handelen kan worden verweten.

3.12
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van de procedure in hoger beroep, waaronder mede begrepen de kosten van het incident dat heeft geleid tot het tussenarrest van 14 augustus 2018. ECLI:NL:GHAMS:2019:3833