Hof L.warden 110111 letsel verpleegkundige door psychiatrische patiënt: werkgever aansprakelijk ex art. 7:611 BW indien afsluiten verzekering mogelijk was

Hof L.warden 110111 letsel verpleegkundige door psychiatrische patiënt: werkgever aansprakelijk ex art. 7:611 BW indien afsluiten verzekering mogelijk was
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 17 februari 2009 zijn geen grieven gericht, zodat in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. De feiten komen, mede gelet op wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.
1.1. Trajectum ontwikkelt activiteiten op het grensvlak van gehandicaptenzorg, psychiatrie en justitie. Trajectum heeft een observatieafdeling, de Kastanje, waar patiënten binnenkomen om gedurende een periode van drie à vier maanden geobserveerd te worden, en meerdere behandelafdelingen, waaronder de Zomereik.
1.2. [de man] is vanaf 1999 als sociotherapeut werkzaam voor Trajectum, eerst bij de Zomereik en sinds april 2006 bij de Kastanje.
1.3. Op 24 augustus 2006 had [de man] een late dienst. Een vrijwillig opgenomen patiënt, [patiënt 1], was ongedurig omdat hij de volgende dag naar de behandelafdeling zou verhuizen. [patiënt 1] wilde de verhuizing per direct in gang zetten en niet wachten tot de volgende dag. [de man] en zijn collega, de heer [collega], hebben in de spreekkamer een gesprek met [patiënt 1] gehad, waarbij zij hem gerust hebben gesteld. Nadat [patiënt 1] gekalmeerd leek te zijn, verliet hij de spreekkamer. [de man] heeft nadien de spreekkamer afgesloten, terwijl de heer [collega] verder op in de hal op hem wachtte.
1.4. [patiënt 1] had de hal nog niet verlaten. Hij heeft de rechterarm van [de man] gepakt en deze op diens rug gedraaid. [patiënt 1] liet de arm weer los toen een knappend geluid hoorbaar werd.
1.5. [de man] heeft naar aanleiding van het incident een "aanmeldingsformulier (bijna)ongevallen, fouten en agressie incidenten" ingevuld. Onder het kopje "beschrijving van de gebeurtenis" heeft hij het volgende ingevuld:
Cliënt wilde gaan stoeien met ondergetekende. Pakte plotseling mijn re arm duwde die hard naar achteren. Toen cliënt schouder hoorde kraken liet hij direct los.
Bij het kopje "(vermoedelijke) oorzaak van de gebeurtenis" heeft [de man] opgeschreven:
geen kwade bedoeling cliënt maar wel onbeholpen gedrag.
1.6. In een schriftelijke verklaring over het incident, heeft [de man] onder meer het volgende geschreven (de cursiveringen zijn van [de man]):
Ik had een late dienst (15.00 - 23.00 uur) samen met mijn collega [ ] [collega].
Zoals gebruikelijk begint de late dienst op afdeling de Kastanje met de overdracht.
Van betrokken cliënt werd gemeld dat hij wat druk en gespannen was in verband met zijn overplaatsing naar een andere afdeling die de volgende dag zou plaats vinden. 's Avonds zou hij zijn afscheid op de groep met een hapje en een drankje vieren.
Na de overdracht werd er met diverse cliënten koffie gedronken, waar overigens bewuste cliënt niet aanwezig was. Na de koffie verscheen betrokken cliënt in het kantoor. Afspraken gemaakt rondom zijn verhuizing waren goed geregeld. Deze afspraken waren met cliënt gemaakt in overleg met huidige persoonlijk begeleider en nieuwe persoonlijk begeleider. Er waren al wat spullen naar zijn nieuwe onderkomen gebracht en de rest zou de volgende dag worden verhuisd. Echter betrokkene probeerde via mijn collega voor elkaar te krijgen dat hij toch eerder de rest van zijn spullen mocht verhuizen.. Dit werd hem niet toegestaan omdat het ten eerst niet volgens de afspraak was en ten tweede omdat het bij de nieuwe groep storend zou werken. Betrokkene reageerde wat nukkig en teleurgesteld op deze boodschap. Hij liet zich echter met wat humor snel weer opbeuren. Ik herinnerde hem aan het feestje wat die avond gevierd moest worden en dat het verstandig zou zijn om daar de energie in te steken. Hier was hij het mee eens en hij verliet het kantoor om alvast voorbereidingen te gaan treffen voor het avondeten. Mijn collega en ik verlieten eveneens het kantoor. Als laatste draaide ik de deur van het kantoor in het slot. Ik stond op de gang, mijn collega stond iets verderop te wachten om gezamenlijk naar de huiskamer te gaan. Toen bleek dat betrokken cliënt ook nog op de gang stond te kletsen met een andere patiënt. Plotseling en dus zeer onverwacht komt betrokken cliënt quasi dreigend hard op mij aflopen. Voordat ik kan reageren heeft hij met 2 handen mijn rechter arm vast en duwt, in de vaart en met zijn hele gewicht, die zeer hard naar achteren. Een krakend geluid was duidelijk hoorbaar en daar schrok betrokken cliënt zo van dat hij direct los liet. Hij bood zijn excuses aan en vroeg of ik pijn had. E.e.a. gebeurde in een flits, het was onmogelijk voor mij zelf of voor mijn collega om tijdig te reageren om zo dit incident te voorkomen. Mijn collega was getuige van dit voorval.
Ik voelde een enorme stekende pijn in mijn rechter schouder en kon mijn arm nauwelijks bewegen.
M.i. kwam betrokken cliënt overenthousiast op mij af om een stoeipartij uit te lokken. Er was geen sprake van kwade opzet maar wel van zeer onbeholpen gedrag.
Ik heb het voorval gemeld via het BOFA formulier. Ik heb hierin vermeld dat betrokken cliënt wilde gaan stoeien omdat zijn actie overkwam om een stoeipartij uit te lokken. Ik heb ervoor gekozen deze omschrijving te gebruiken om te benadrukken dat er geen kwade opzet in het spel was en dat er geen sprake was van een gerichte agressieve daad zoals, helaas, ook nogal eens voorkomt bij deze doelgroep. Maar van een stoeipartij is dus nooit sprake geweest.
(...)
1.7. In een email aan [de man] heeft de heer [collega] over het incident onder meer het volgende geschreven:
Ik kan mij het voorval herinneren, ondanks dat het een jaar geleden is. (...)
Ik herinner me dat het voorval door patiënt [patiënt 1] veroorzaakt werd. In mijn visie was het absoluut geen stoeipartij, maar eerder een soort afreageren van zijn eigen frustraties. Toevallig liep jij op die plek, maar hij had mij hetzelfde aan kunnen doen.
1.8. [de man] heeft zijn dienst van 24 augustus 2006 afgemaakt, maar zich nadien onder medische behandeling gesteld. Daarbij is gebleken dat [de man] een gescheurde spier in het schoudergewricht heeft opgelopen.
1.9. Bij [de man] is een cuff-ruptuur vastgesteld. Hij is inmiddels drie maal aan zijn schouder geopereerd.

Procedure in eerste aanleg
2. [de man] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Trajectum aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden (im)materiële schade als gevolg van het incident van 24 augustus 2006. Aan deze vordering heeft hij primair ten grondslag gelegd dat Trajectunm tekortgeschoten is in de op grond van artikel 7:658 BW op haar rustende zorgplicht als werkgever. Subsidiair heeft hij zijn vordering op artikel 7:611 BW gebaseerd. Trajectum heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [de man].

3. De kantonrechter heeft de vordering van [de man] afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat het incident als een ongelukkig voorval moet worden aangemerkt, waarbij Trajectum niet in haar zorgverplichtingen tekort is geschoten. Volgens de kantonrechter heeft [de man] zijn beroep op artikel 7:611 BW onvoldoende onderbouwd.

Bespreking van de grieven in het principaal appel
4. Met de grieven I tot en met V in het principaal appel komt [de man] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de primaire grondslag van zijn vordering. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken.

5. Bij de bespreking van deze grieven stelt het hof allereerst voorop dat [de man] (terecht) niet is opgekomen tegen hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 5.1 van het vonnis van 17 februari 2009 (onder verwijzing naar een aantal arresten van de Hoge Raad) heeft overwogen over de zorgplicht die op grond van artikel 7:658 BW op een werkgever rust, te weten:
-  dat wat die zorgplicht in een concreet geval met zich brengt, afhangt van de concrete omstandigheden van het geval;
-  dat de werkgever slechts gehouden is maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen te voorkomen, die zich zouden kunnen voordoen bij de werkzaamheden die de werknemer voor de werkgever moest verrichten;
-  dat met artikel 7:658 BW niet beoogd is een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen.

6. Op grond van deze zorgplicht is de werkgever verplicht ter voorkoming van de realisering van gevaren verband houdende met het werk datgene te doen wat in de gegeven omstandigheden, volgens de normen geldend ten tijde van het ongeval redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. Dat houdt in dat de werkgever voorzieningen moet treffen ter voorkoming van gevaar, of indien dat niet (goed) mogelijk is, moet waarschuwen en instructies moet geven om de gevolgen van dat gevaar zoveel mogelijk af te wenden. Daarbij heeft, volgens de Hoge Raad, tot uitgangspunt te dienen dat het de werkgever is die rekening moet houden met het algemene ervaringsfeit dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten.

7. Het hof zal met inachtneming van hetgeen hiervoor in zijn algemeenheid is overwogen over de zorgplicht van de werkgever nagaan of en in hoeverre Trajectum in haar zorgplicht jegens [de man] is tekortgeschoten en of, indien dat het geval zou zijn, het incident daarvan het gevolg is. In dit verband overweegt het hof dat Trajectum niet alleen betwist dat zij gehouden was de door [de man] genoemde, en hierna te bespreken, voorzieningen te treffen, maar dat zij ook heeft gesteld dat het causale verband tussen deze voorzieningen en het incident ontbreekt, in die zin dat ook wanneer de door [de man] genoemde voorzieningen zouden zijn getroffen het incident niet zou zijn voorkomen.

8. Het hof stelt vast dat [de man] in zijn in rechtsoverweging 1.6 aangehaalde schriftelijke verklaring het incident uitvoerig beschreven heeft. Deze verklaring is consistent met, en vormt een toelichting op, het in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde meldingsformulier dat [de man] kort na het incident heeft ingevuld. [de man] heeft geen afstand genomen van de verklaring, ofschoon hij in zijn processtukken op onderdelen een wat andere invulling van de feiten lijkt te geven. Trajectum heeft de inhoud van de schriftelijke verklaring niet betwist. Zij beroept zich juist op deze, overigens ook daar in het geding gebrachte, verklaring en lijkt ervan uit te gaan dat de verklaring een correcte weergave biedt van de feiten betreffende het incident. Het hof gaat er, met Trajectum, vanuit dat de schriftelijke verklaring van [de man] een correcte weergave is van de feitelijke gang van zaken bij het incident. Indien en voor zover [de man] bedoeld heeft te stellen dat de feitelijke situatie anders was - duidelijk is dat overigens niet -, heeft hij deze stelling in het licht van zijn eigen schriftelijke verklaring, waarvan hij geen afstand heeft genomen, onvoldoende onderbouwd.

9. [de man] verwijt Trajectum allereerst dat geen signaleringsplan en/of risicotaxatie betreffende [patiënt 1] beschikbaar waren. Deze plannen hadden er, stelt [de man], aan kunnen bijdragen dat [de man] rekening had kunnen houden met de actie van [patiënt 1]. Het gesprek met [patiënt 1] zou dan niet op de nu gekozen locatie hebben plaatsgevonden.

10. Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat in het midden kan blijven of betreffende [patiënt 1] een signaleringsplan en/of een risicotaxatie beschikbaar waren. Uit hetgeen [de man] over [patiënt 1] heeft gesteld, volgt dat [patiënt 1] ten tijde van het incident al enkele maanden in de Kastanje verbleef, zodat [de man] hem kende. Verder blijkt uit de eigen stellingen van [de man] dat zich met [patiënt 1] nooit een agressie-incident had voorgedaan. Volgens [de man] gaf het gedrag van [patiënt 1] geen aanleiding om hem ter sprake te brengen tijdens het tweewekelijks overleg. Tevens volgt uit de stellingen van [de man] dat bij de overdracht van de dienst op 24 augustus 2006 gezegd is dat [de man] onrustig was. Onder deze omstandigheden kan er naar het oordeel van het hof niet van worden uitgegaan dat de aanwezigheid van een signaleringsplan en/of risicotaxatie voor [de man] een reden zou zijn geweest om extra voorzichtigheid te betrachten bij het gesprek met [patiënt 1]. Indien de zorgplicht van Trajectum al met zich bracht dat [de man] diende te beschikken over een signaleringsplan en/of risicoanalyse en indien deze stukken niet voor [de man] beschikbaar waren - hetgeen Trajectum betwist - ontbreekt causaal verband tussen het niet beschikbaar zijn van deze stukken en het incident gelet op het hiervoor overwogene.

11. In de toelichting op grief I heeft [de man] nog aangevoerd dat mevrouw Van Zwol van de afdeling personeelszaken van Trajectum hem gezegd heeft dat bij de behandelend psychiater bekend was dat [patiënt 1] uiterst onberekenbaar was. Mevrouw Van Zwol heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij de kantonrechter echter gemotiveerd betwist dat zij dat tegen [de man] gezegd heeft. Volgens Van Zwol spreekt zij, als hoofd P&O, nooit met psychiaters over patiënten. In het licht van deze, naar het oordeel van het hof plausibele, verklaring van Van Zwol, had het op de weg van [de man] gelegen om zijn stelling over het gesprek met Van Zwol nader te onderbouwen. Dat geldt zeker nu [de man] heeft aangegeven het desbetreffende gesprek te hebben opgenomen. [de man] heeft echter de geluidsopname van het gesprek noch een verbatim-weergave van deze opname in het geding gebracht. Naar het oordeel van het hof heeft hij zijn stelling dan ook onvoldoende onderbouwd. Het hof ziet dan ook geen reden om hem, door middel van het horen van zichzelf en mevrouw Van Zwol als getuigen, toe te laten tot het bewijs van zijn stelling.

12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan in het midden blijven of tijdens het tweewekelijks overleg inderdaad nooit over [patiënt 1] is gesproken, zoals [de man] stelt maar Trajectum betwist. Het is immers niet aannemelijk geworden dat [patiënt 1] als onberekenbaar bekend stond, zodat er voor Trajectum geen reden was om haar medewerkers, zoals [de man], door middel van het beschikbaar stellen van signaleringsplan en/of risicoanalyse dan wel bij het tweewekelijks overleg, te attenderen op de (mogelijke) onberekenbaarheid van [patiënt 1].

13. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [de man] in 1999 de cursus "Controle en Fysieke Beheersing" heeft gevolgd en het bijbehorende certificaat heeft ontvangen. [de man] verwijt Trajectum echter dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om geregeld herhalingstrainingen te volgen. Volgens [de man] heeft uiteindelijk maar één herhalingstraining plaatsgevonden.

14. Ook indien er met [de man] vanuit gegaan kan worden dat Trajectum in haar zorgplicht is tekortgeschoten door [de man] niet daadwerkelijk in de gelegenheid te stellen geregeld herhalingstrainingen te volgen, betekent dit nog niet dat de vordering van [de man] op de primaire grondslag toewijsbaar is, nu Trajectum er naar het oordeel van het hof terecht op heeft gewezen dat het incident zich ook zou hebben voorgedaan wanneer [de man] de herhalingstraining wel zou hebben gevolgd. Gesteld noch gebleken is dat [de man] in staat was geweest adequaat te reageren op het handelen van [patiënt 1] wanneer hij geregeld een herhalingstraining zou hebben gevolgd. [de man] die, gelet op het feit dat hij de cursus met succes doorlopen heeft, bekend verondersteld mag worden met de vaardigheden die in die cursus (en de herhalingstrainingen) wordt opgegaan, heeft niet aangegeven welke vaardigheid hij had kunnen toepassen om de handtastelijkheid van [patiënt 1] te voorkomen dan wel te neutraliseren. In dit verband overweegt het hof dat [de man] in zijn in rechtsoverweging 1.6 aangehaalde schriftelijke verklaring opmerkt dat het incident zich afspeelde "in een flits" en dat het voor hem en voor zijn collega [collega] niet mogelijk was om "tijdig te reageren om zo dit incident te voorkomen". Dat [de man] het hem overkomen onheil had kunnen afwenden wanneer hij wel herhalingstrainingen zou hebben gevolgd, is gelet op de eigen verklaring van [de man] dan ook weinig aannemelijk.

15. [de man] heeft verder nog aangevoerd dat sluizen of in het slot vallende deuren het incident voorkomen zouden kunnen hebben. [de man] zou, stelt hij, niet omgekeerd hebben gestaan om de deur van de spreekkamer af te sluiten en [patiënt 1] op zich af hebben zien komen, wanneer de deur zelf in het slot zou vallen of een situatie (een sluis) zou zijn gecreëerd waarin zich niemand in de gang kon bevinden op het moment dat [de man] de deur naar de spreekkamer afsloot. Het hof volgt [de man] niet in zijn betoog. Dat betoog is gebaseerd op de veronderstelling dat [de man] zich ten tijde van het incident in een precaire positie bevond, doordat hij bezig was - met de rug naar de gang - de deur naar de spreekkamer af te sluiten. Uit de eigen schriftelijke verklaring van [de man] komt, naar het oordeel van het hof, juist naar voren dat [de man] niet met de rug naar [patiënt 1] toe stond ten tijde van het incident. [de man] geeft aan dat hij zag dat [patiënt 1] in de gang stond te kletsen met een andere cliënt. Volgens die verklaring duwde [patiënt 1] de arm van [de man] naar achteren waardoor die arm achter de rug van [de man] terecht kwam. Dat kan alleen wanneer [de man] niet met de rug maar met het gezicht naar [patiënt 1] toe stond toen [patiënt 1] op hem af kwam rennen. [de man] kan op dat moment niet (meer) bezig zijn geweest met het afsluiten van de deur.

16. [de man] heeft er nog op gewezen dat uit een rapport van de Arbeidsinspectie van 4 januari 2005 volgt dat de veiligheidssituatie bij Trajectum te wensen overlaat. Trajectum heeft dat betwist. Volgens haar heeft Trajectum de door de Arbeidsinspectie opgelegde maatregelen naar tevredenheid nageleefd, zodat zij aan alle naar het oordeel van de Arbeidsinspectie op haar rustende zorgverplichtingen - een oordeel dat volgens Trajectum overigens voor discussie vatbaar is - heeft voldaan. Bovendien heeft het rapport volgens Trajectum geen betrekking op de situatie op de Kastanje.

17. Het hof stelt vast dat in het rapport van de Arbeidsinspectie allereerst wordt vastgesteld dat de melding en registratie van agressie-incidenten te wensen overlaat. [de man] heeft het incident met [patiënt 1] gemeld op een daarvoor beschikbaar meldingsformulier. Dat bij de registratie van dit incident fouten zijn gemaakt, heeft hij niet gesteld en is ook niet gebleken. Bovendien heeft de registratie, uit de aard der zaak, plaatsgevonden na het incident, zodat causaal verband tussen een eventuele gebrekkige registratie en het ontstaan van het incident ontbreekt.

18. In het rapport van de Arbeidsinspectie is ook aangegeven dat Trajectum technopreventieve en organisatorische maatregelen dient te nemen die incidenten kunnen voorkomen dan wel beter beheersbaar kunnen maken. Uit het rapport volgt dat gedacht wordt aan een verbetering van de personele bezetting en het creëren van separeercellen. In het rapport wordt aangegeven dat het personeel op een aantal afdelingen van Trajectum zich niet veilig noemt. De Kastanje wordt daarbij niet genoemd. Trajectum heeft gesteld dat [de man] bij het incident vergezeld werd door zijn collega [collega] en dat de personele bezetting (daarmee) voldoende was. [de man] heeft dat niet betwist. Dat op de Kastanje sprake was van een tekort aan separeercellen is gesteld noch gebleken, noch daargelaten dat niet aannemelijk is dat [patiënt 1] ten tijde van het incident gesepareerd behoorde te zijn. Partijen zijn het er immers over eens dat [patiënt 1] tot aan het incident geen gevaarlijk gedrag had vertoond.

19. [de man] beschikte, naar Trajectum - niet bestreden - heeft gesteld, over een alarmpieper. De in het rapport van de Arbeidsinspectie vermelde constatering dat medewerkers van Trajectum niet beschikken over een alarmeringssysteem was dan ook niet op hem van toepassing.

20. De Arbeidsinspectie heeft, ten slotte, geconstateerd dat voorlichting over en training in het omgaan met agressie en geweld te wensen overlaat. Daargelaten dat deze constatering volgens het rapport geen betrekking heeft op de medewerkers in de Kastanje, geldt dat [de man] heeft erkend (memorie van grieven nr. 16) dat hij voldoende onderlegd is voor zijn functie en bekend is met eventuele risico's. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat causaal verband tussen het ontbreken van herhalingstrainingen en het incident ontbreekt.

21. De slotsom is dat de grieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat Trajectum niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht ten aanzien van [de man] falen. Indien op onderdelen al sprake zou zijn van een schending van de zorgplicht, ontbreekt het causaal verband tussen deze schending en het incident.

22. Met grief VII (abusievelijk voor de tweede keer aangeduid als grief VI) komt [de man] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De grief heeft geen zelfstandige betekenis naast de grieven I tot en met V. Nu Trajectum niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht, is de op artikel 7:658 BW gebaseerde vordering van [de man] niet toewijsbaar, ook als het incident niet kan worden gekarakteriseerd als een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De grief faalt.

23. [de man] heeft zijn vorderingen subsidiair op artikel 7:611 BW gebaseerd. Grief VI is gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep op deze bepaling. Volgens [de man] heeft Trajectum ten onrechte nagelaten een adequate voorziening te treffen om in de schade van [de man] te voorzien. Het had, zo begrijpt het hof [de man], wel op de weg van Trajectum gelegen om haar werknemers te verzekeren, gelet op het aan de werkomstandigheden en de daaraan verbonden gevaren inherente risico op schade.

24. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat wanneer een werknemer schade lijdt bij de uitoefening van zijn werkzaamheden, als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW, maar de werkgever aan zijn zorgplicht op grond van artikel
7:658 lid 1 BW heeft voldaan, de werkgever in beginsel niet op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk is vanwege het niet afsluiten van een ongevallenverzekering. Dat is anders wanneer de werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden (als fietser of gemotoriseerde verkeersdeelnemer) een verkeersongeval krijgt. In dat geval is de werkgever aansprakelijk voor de schade die de werknemer lijdt als gevolg van het feit dat de werkgever heeft nagelaten zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering (vgl. onder meer Hoge Raad 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009, 331 en Hoge Raad 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332). Naar het oordeel van het hof kunnen de eisen van goed werkgeverschap onder omstandigheden ook met zich brengen dat de werkgever gehouden is een behoorlijke verzekering te sluiten voor haar werknemers wanneer deze werknemers werk dienen te verrichten waaraan weliswaar incidentele, maar wel serieuze specifieke veiligheidsrisico's verbonden zijn, die niet (volledig) door het treffen van veiligheidsmaatregelen kunnen worden weggenomen. Daarbij valt onder meer te denken aan werknemers die uit hoofde van hun functie in verhoogde mate zijn blootgesteld aan agressie van derden. De werkgever is in een dergelijke situatie alleen gehouden een verzekering af te sluiten wanneer een dergelijke verzekering (tegen redelijke voorwaarden) wordt aangeboden.

25. Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, volgt het hof Trajectum niet in haar betoog dat de vorderingen van [de man] niet toewijsbaar zijn op de subsidiaire grondslag (artikel 7:611 BW), omdat de vordering op de primaire grondslag (artikel 7:658 BW) niet toewijsbaar is. In zijn algemeenheid geldt weliswaar dat een vordering van een werknemer tot vergoeding van door hem geleden schade als gevolg van een - kort gezegd - arbeidsongeval, slechts toewijsbaar is wanneer de werkgever in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, maar dat is anders wanneer de werknemer, ook wanneer de werkgever zijn zorgplicht nakomt, in zijn werk wordt blootgesteld aan een aan dat werk inherent verhoogd veiligheidsrisico en dat risico zich realiseert. Daarvan is naar het oordeel van het hof sprake, nu niet ter discussie staat dat aan het werk van [de man] inherent is dat hij geconfronteerd wordt met de agressie van patiënten, die onberekenbaar kunnen zijn. Grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel, waarin Trajectum zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat - naar het hof het oordeel begrijpt - in uitzonderingssituaties de werkgever op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk kan zijn bij een bedrijfsongeval wanneer hij niet op grond van artikel 7:685 BW aansprakelijk is, faalt dan ook.

26. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt niet zonder meer dat de vordering van [de man] op de subsidiaire grondslag (gedeeltelijk) toewijsbaar is. Daartoe dient vast te staan dat Trajectum tegen redelijke voorwaarden een verzekering had kunnen sluiten en dat deze verzekering aan van Binsbergen zou hebben uitgekeerd. In dat geval heeft [de man] in beginsel aanspraak op betaling van het bedrag dat door de verzekeraar aan hem zou zijn uitgekeerd. Dat bedrag is, anders dan [de man] lijkt te veronderstellen, echter niet per definitie gelijk aan de daadwerkelijk door hem geleden (materiële en immateriële) schade.

27. Het is het hof niet duidelijk of Trajectum tegen redelijke voorwaarden een verzekering zou hebben kunnen afsluiten die dekking biedt tegen de schade van haar werknemers als gevolg van de confrontatie met agressie bij het uitoefenen van hun functie en of Van Binsebergen in aanmerking zou zijn gekomen voor een uitkering op grond van die verzekering. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om daarover bij partijen inlichtingen in te winnen. Bij gelegenheid van deze comparitie zullen in elk geval de volgende vragen aan de orde komen:
-  Werden medio 2006 verzekeringen aangeboden die dekking boden tegen het risico van schade als gevolg van de confrontatie met geweld en agressie bij werknemers als [de man]?
-  Tegen welke schade boden deze verzekeringen dekking?
-  Wat was het karakter van deze verzekeringen?
-  Hoeveel bedroeg de premie voor het afsluiten van een dergelijke verzekering per medewerker?
-  Hoe verhouden de kosten van het afsluiten van een dergelijke verzekering zich tot de totale personeelskosten bij Trajectum?
-  Zou [de man], gelet op het bij hem ontstane letsel en het verloop van het genezingsproces, in aanmerking zijn gekomen voor een uitkering onder een dergelijke verzekering?
-  Zo ja, hoe hoog zou die uitkering naar verwachting zijn geweest?

28. Het hof wijst er op dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de op artikel 7:611 BW gebaseerde vordering op van Binsbergen rusten, zodat het op zijn weg ligt om de informatie te vergaren die van belang is voor de beantwoording van de hiervoor vermelde vragen.

29. Partijen dienen er rekening mee te houden dat ook de noodzaak van een eventueel deskundigenonderzoek besproken zal worden. Het hof gaat er van uit dat partijen, indien nodig, ter comparitie, voorstellen zullen doen betreffende de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. De comparitie zal ook benut worden voor het onderzoek naar de mogelijkheid van een minnelijke regeling.

30. Indien het hof tot het oordeel zou komen dat grief VI terecht is voorgesteld, zal het de in eerste aanleg verworpen of niet behandelde verweren van Trajectum moeten bespreken. Het hof ziet reden om dat nu te doen.

31. Trajectum heeft aangevoerd dat geen sprake is geweest van agressie van ter Horst jegens [de man], maar van een stoeipartij die wat ongelukkig is verlopen. Zij beroept zich daartoe op het in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde aanmeldingsformulier, dat door [de man] is ingevuld en op de in rechtsoverweging 1.6 geciteerde schriftelijke verklaring van [de man]. Trajectum miskent naar het oordeel van het hof dat het enkele feit dat [patiënt 1], naar [de man] meende, geen kwade bedoelingen had met zijn actie nog niet betekent dat [de man] in deze actie heeft bewilligd, dan wel het risico van deze actie voor lief heeft genomen. Van een "alledaags huis- tuin- en keuken- stoeipartijtje" in de door Trajectum bedoelde zin is pas sprake wanneer de deelnemers daar vrijwillig aan deelnemen. Dat van een vrijwillige deelname door [de man] aan een stoeipartij met [patiënt 1] sprake is geweest, heeft Trajectum echter niet voldoende onderbouwd. Het volgt in elk geval niet uit de schriftelijke verklaringen van [de man].

32. Trajectum heeft verder aangevoerd dat uitgezocht moet worden of bij [de man] geen sprake is van eigen schuld. Het hof verwerpt dit verweer. Het ligt op de weg van Trajectum om gemotiveerd te stellen dat en waarom sprake is geweest van eigen schuld bij [de man]. Met de enkele opmerking dat onderzocht moet worden "welk aandeel [de man] zelf, als volwassen man en met zijn achtergrond, gedegen opleiding en jarenlange ervaring" heeft gehad in de toedracht van het incident heeft Trajectum niet aan de op haar rustende stelplicht voldaan.

33. Het verweer van Trajectum dat [de man] geen schade heeft geleden als gevolg van het incident komt, voor zover van belang, aan de orde bij de bespreking van de vraag of van Binsbergen een uitkering zou hebben ontvangen onder de verzekering. Het hof merkt echter op voorhand op dat gelet op de overgelegde stukken voldoende aannemelijk is dat van Binsbergen schouderletsel heeft opgelopen bij het incident en dat sprake is van een verband tussen dit letsel en de operaties die van Binsbergen heeft ondergaan. Verder staat voldoende vast dat Van Binsbergen ten gevolge van het letsel tijdelijk niet in staat is geweest de bedongen arbeid te verrichten. LJN BP1174