Rb Utrecht 160610, postbesteller valt tijdens werkzaamheden, werkgever aansprakelijk ogv 611 boek 7 BW

(ook gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN-nummer BM9357)

vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 637248 UC EXPL 09-10037 DJ/512
vonnis d.d. 16 juni 2010
inzake W.
wonende te Huissen,
verder ook te noemen W.
eisende partij,
gemachtigde: mr. H. de Jager, verbonden aan SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer,
tegen:
de besloten vennootschap
Koninklijke TNT Post B.V.,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen TNT,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. J.N. Stamhuis, advocaat te Amsterdam.

Het verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 23 september 2009.
De comparitie is gehouden op 26 november 2009. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens hebben partijen akte na comparitie genomen.
Hierna is uitspraak bepaald.

Het geschil en de beoordeling daarvan
1. De feiten
1.1. W is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van € 7,95 bruto per uur. V_JHM$ werkte 10 uur per week.
1.2. TNT geeft werknemers bij indiensttreding advies over het te dragen schoeisel. Voorts verstrekt TNT haar postbezorgers jaarlijks een kortingsbon voor de aanschaf van schoenen van het merk Ecco. De postbezorger bepaalt zelf of hij deze korting hiervoor aanwendt en op welke schoenen hij loopt.

1.3. Op 26 januari 2005 is W tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden overeen plak ijs of bevroren sneeuw. W is per ambulance naar het ziekenhuis gebracht. Daar is vastgesteld dat haar linkerenkel gebroken was. Zij is vervolgens geopereerd waarbij een plaat en een tweetal schroeven aan de buitenzijde van haar enkel zijn bevestigd en een tweetal pennen aan de binnenzijde. Vervolgens is haar voet in het gips gezet. De dag na de operatie is zij uit het ziekenhuis ontslagen.

1.4. W is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 heeft werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd.
1 .5. Na klachten van W is op 14 maart 2007 het osteosynthesemateriaal uit de enkel verwijderd behoudens een schroef die zonder het veroorzaken van schade niet verwijderd kon worden.
1.6. Na deze operatie heeft W in het kader van de reïntegratie binnenwerkzaamheden verricht. Ook thans verricht zij gedurende vier dagen per week, 2'/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden bij TNT. W heeft blijkens het overgelegde medische rapport blijvend letsel aan haar enkel en zal naar verwachting haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten.
1.7. TNT heeft heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers op grond waarvan aan W een bruto uitkering is gedaan van € 867,88.

2. De vordering en het verweer
2.1. W vordert dat de kantonrechter bij vonnis:
zal verklaren voor recht dat TNT op grond van artikel 7:658 BW en/of 7:611 BW aansprakelijk is voorde schade die W heeft opgelopen en de schade die zij als gevolg daarvan nog steeds lijdt en deze ter begroting van vervolg- en toekomstschade zal verwijzen naar de schadestaatprocedure;
TNT zal veroordelen tot vergoeding van immateriële schade ter grootte van€ 10.000,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 26 januari 2005;
TNT zal veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 1.900,-;
TNT zal veroordelen in de proceskosten.
2.2. W legt aan haar vordering -kort weergegeven- het volgende ten grondslag.
- TNT heeft haar zorgplicht geschonden door geen speciaal schoeisel of ijzertjes voor gladde weersomstandigheden ter beschikking te stellen;
Voorts is TNT uit hoofde van goed werkgeverschap verplicht een behoorlijke verzekering voor haar werknemers af te sluiten. De door TNT afgesloten collectieve ongevallenverzekering kan niet als een behoorlijke verzekering worden aangemerkt.
W heeft ten gevolge van het ongeval immateriële schade geleden. Zij ervaart nog steeds een zeurende pijn aan haar enkel, heeft problemen met lopen en autorijden en gebruikt dagelijks pijnstillers. De verwachting is dat haar klachten zich zullen verergeren als gevolg van ingetreden atrose waarbij het risico bestaat dat op een enkelarthrodese of een enkelprothese in de toekomst.
2.3. TNT heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van W in de proceskosten.
2.4. TNT baseert haar verweer -kort weergegeven- op het volgende.
TNT is niet aansprakelijk op grond van 7:658 BW. De zorgplicht van de werkgever voor ongevallen, die zich buiten de directe zeggenschapssfeer van de werkgever afspelen, is beperkt. TNT voldoet aan haar zorgplicht door de medewerker bij aanvang van het dienstverband te adviseren stevige schoenen te dragen en jaarlijkse een kortingsbon voor degelijke schoenen van het merk Ecco ter beschikking te stellen. Bij extreme gladheid wordt door TNT beoordeeld of extra maatregelen noodzakelijk zijn. Op de dag van het ongeval van W was geen sprake van extreme gladheid die aanvullende maatregelen noodzakelijk maakte. Het is een ervaringsfeit dat opritten bij winterweer glad kunnen worden.
Tegen gevaren van algemene bekendheid hoeft een werkgever niet te waarschuwen.
De aanvullende verzekeringsplicht die de Hoge Raad heeft aangenomen op grond van artikel 7:611 BW heeft geen betrekking op eenzijdige ongevallen van voetgangers. TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW.
Subsidiair stelt TNT dat Wijenberg op grond van de Smartengeldgids slechts aanspraak kan maken op een bedrag aan immateriële schadevergoeding in de bandbreedte van € 3.250,- tot € 7.500,-.
Meer subsidiair betwist TNT het causaal verband tussen het ongeval en de schade, nu deze pas 1 1/2 jaar na het ongeval is ingetreden en Wijenberg haar werkzaamheden als postbezorger in tussentijd gewoon heeft uitgevoerd.
TNT betwist de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten.
2.5. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd komt, voor zover relevant, hierna aan de orde.
3. De beoordeling
3.1. De vraag die in de eerste plaats moet worden beantwoord is of TNT in de omstandigheden van dit geval heeft voldaan aan de op haar rustende zorgverplichting zoals bepaald in artikel 7:658 lid 1 BW. Nu niet is gesteld dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van W, volgt uit het tweede lid van genoemde bepaling dat TNT jegens W voor de ten gevolge van het ongeval geleden schade aansprakelijk is, tenzij zij aantoont dat zij de bedoelde
zorgverplichting is nagekomen.
3.2. Vooropgesteld wordt dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW slechts gehouden is die maatregelen te treffen, die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen, die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden
zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Anderzijds beoogt artikel 7:658 BW geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar.
Welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht van de werkgever heeft in de eerste plaats betrekking op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. Maar ook als de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van artikel 7:658 BW meebrengen dat de werkgever
maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Echter, in die situatie zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever in het algemeen slechts beperkt zijn, omdat de werkgever geen
zeggenschap heeft over de inrichting en de daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg. Daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen zonder dat de werkgever
daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen (HR 12 december 2008, RvdW 2009,35 MaatzorgWan der Graaf).
3.3. Wstelt dat TNT tekort is geschoten in haar zorgverplichting omdat zij nagelaten heeft maatregelen te treffen om te voorkomen dat W zou uitglijden bij de bezorging van de post. De maatregelen die TNT had moeten treffen zijn het
voorschrijven of ter beschikking stellen van speciaal schoeisel. W noemt in dit verband schoenen met spekzolen of ijzertjes die onder de schoenen gebonden kunnen worden. TNT had voorts op regelmatige basis moeten controleren of het
gebruikte schoeisel geschikt was.
TNT stelt dat zij bij indiensttreding van postbezorgers wijst op de noodzaak om goedzittende schoenen te gebruiken en jaarlijks kortingsbonnen voor de aanschaf van goede schoenen aan de postbezorgers ter beschikking stelt. Voorts heeft TNT aangevoerd dat zij bij extreme weersomstandigheden kan besluiten om geen post te bezorgen of aan de postbezorgers ijzertjes ter beschikking te stellen. De beoordeling of er sprake is van extreme weersomstandigheden en welke maatregelen als gevolg daarvan genomen moeten worden met het oog op de veiligheid van de postbezorgers geschiedt door de leidinggevenden van de locale vestigingen van TNT.
3.4. Voor het antwoord op de vraag of TNT in het onderhavige geval heeft voldaan aan haar zorgplicht van artikel 7:658 BW is van belang wat de weersomstandigheden waren ten tijde van het ongeval. Vast staat dat geen sprake was van extreme weersomstandigheden. Het vroor licht, het was half tot zwaar bewolkt en er viel lichte neerslag, kortom 'normaal Hollands winterweer' waarbij algemeen bekend is dat het plaatselijk glad kan zijn. Gelet op deze alledaagse winterse omstandigheden behoefde TNT geen apart schoeisel of ijzertjester beschikking te stellen. De ter beschikkingstelling was redelijkerwijs niet noodzakelijk om het uitglijden te voorkomen.
Van W mocht verwacht worden dat zij met het gevaar van uitglijden bekend was. TNT mocht er dan ook vanuit gaan dat W de -gezien de weersomstandigheden- vereiste mate van oplettendheid in acht zou (kunnen) nemen om het uitglijden te voorkomen.
TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW.

3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering (HR I februari 2008, NJ 2009,330 Maasdam/Akzo). In arrest Maatzorg/Van der Graaf heeft HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waareen voertuig bij betrokken is.
3.6. Aan artikel 7:658 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate
waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het
risico dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet er geen risico op schade bestaat bij de
uitvoering van de werkzaamheden. Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust.
3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/Van der Graaf ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht.
3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht. Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals W, veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat
overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht.
Ten aanzien van de schade is gebleken dat W. als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letstelschade is ingrijpend en heeft niet zelden blijvende gevolgen.
Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van W.A. Hienfeld van 9 oktober 2008 € 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die W geleden heeft en mogelijk nog zal lijden.
Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan W is uitgekeerd.
3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op W. Deze verplichting houdt in dat TNT ter
dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van W een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten.
Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd. Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer
uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden.
3.10. Voor de omvang van de aansprakelijkheid van TNT jegens W is, anders dan W meent, niet de schade die zij als gevolg van het ongeval lijdt en nog zal lijden bepalend maar het bedrag dat haar op grond van een deugdelijke verzekering,
waarvan het afsluiten in redelijkheid van TNT kan worden gevergd, zou zijn uitgekeerd.
3.11. W vordert schade op te maken door middel van een schadestaatprocedure.
Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is geen goede grond aanwezig en evenmin door W aangevoerd, indien de schade in het kader van deze procedure begroot kan worden. Daarvan is mogelijk sprake omdat de vaststelling van
de schade beperkt is tot de beantwoording van de vraag welk bedrag haar zou zijn uitgekeerd, indien TNT een deugdelijke verzekering ter dekking van de onderhavige schade zou hebben gehad.
3.12. TNT heeft meer-subsidiair aangevoerd dat de huidige klachten van W niet het gevolg zijn van het ongeval op 26 januari 2005 maar van de operatie die zij 14 maart 2007 heeft ondergaan, althans enig ander schadeveroorzakend feit dat niet in haar risicosfeer ligt. TNT heeft in dit kader gewezen op de lange periode van anderhalfjaar dat W na het ongeval de bedongen arbeid heeft kunnen verrichten.
TNT heeft dit verweer in onvoldoende mate feitelijk onderbouwd. Immers uit de medische expertise, die kennelijk in opdracht van de verzekeraar van TNT door het Universitair Orthopedisch Expertise Centrum Nijmegen op 4 augustus 2008 heeft plaats gevonden, blijkt (zie blz. 2_van het geneeskundig rapport van 22 augustus 2008) dat de operatie op 14 maart 2007 plaats vond vanwege persisterende klachten, het houden van last en het verkrijgen van een zwelling ter plaatse van de littekens. Bovendien blijkt uit het zakelijk rapport van 22 augustus 2008 van voornoemd expertise centrum dat de huidige klachten en afwijkingen van W een rechtstreeks en uitsluitend gevolg zijn van het ongeval van 26 januari 2005.
Gelet op deze duidelijke conclusie, had TNT niet kunnen volstaan met de enkele stelling dat de huidige klachten het gevolg zijn van de operatie van 14 maart 2007 of enig andere oorzaak die niet voor rekening van TNT komt. Zij verliest daarbij
bovendien uit het oog dat de operatie van 14 maart 2007 noodzakelijk was vanwege persisterende klachten van W aan haar enkel als gevolg van het ongeval.
Dit betekent dat bij de beantwoording van de vraag welk bedrag W zou zijn uitgekeerd indien TNT een deugdelijke verzekering zou hebben waarvan het afsluiten in redelijkheid van haar kan worden gevergd, er van uitgegaan dient te
worden dat de huidige klachten en afwijkingen van W gevolg zijn van de enkelfractuur die zij 26 januari 2005 heeft opgelopen.
De beslissing
De kantonrechter:
verwijst de zaak naarde rolzitting van woensdag 14 juli 2010 te 9.30 uur, waar W zich schriftelijk dient uit te laten over het bedrag dat haar zou zijn uitgekeerd indien TNT een deugdelijke en in redelijkheid van haar te vergen verzekering zou hebben;
TNT zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de grifier in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2010.