RBMNE 240321 oogletsel na neusbijholteoperatie; wel schending informed consent; geen causaal verband; geen aantasting van de persoon idzv art 6:106 BW

RBMNE 240321 oogletsel na neusbijholteoperatie; wel schending informed consent; geen causaal verband; geen aantasting van de persoon idzv art 6:106 BW;
- van rechtsbijstandsverzekering zijn de betrefffende polisvoorwaarden niet in het geding gebracht; kosten deelgeschil niet begroot

2 Het geschil

2.1.
[verzoekster] heeft op 23 november 2012 in het [gedaagde sub 1] een endoscopische neusbijholteoperatie (hierna: FESS-operatie) ondergaan aan beide zijden. De operatie werd uitgevoerd door de KNO-arts [B] . Uit het operatieverslag blijkt dat er een klein defect is ontstaan in de afscheiding naar de oogkas (de “lamina papyraceae”). Na de operatie mocht [verzoekster] dezelfde dag naar huis.

2.2.
In de nacht na de operatie heeft [verzoekster] vanwege hoge koorts en klachten aan het rechteroog (een ernstige zwelling en dubbelzien) de spoedeisende hulp bezocht van het [ziekenhuis 1] . Zij is daar gezien door de dienstdoende KNO-arts. Deze KNO-arts heeft haar doorgestuurd naar de oogarts. [verzoekster] heeft de volgende dag, 24 november 2012, een oogarts van het [gedaagde sub 1] bezocht. De oogarts heeft haar een antibioticakuur voorgeschreven voor 10 dagen. Bij de KNO-controle op 4 december 2012 heeft [B] neusdruppels voorgeschreven. Bij controle op 11 december 2012 bestonden de klachten aan het oog nog steeds. [B] heeft [verzoekster] doorgestuurd naar de oogarts van het [gedaagde sub 1] . Deze heeft haar met spoed doorgestuurd naar het “orbiteam” van het [ziekenhuis 2] . Daar werd geconstateerd dat er een aanzienlijke abductiebeperking was van het rechteroog als gevolg van inklemming van de mediale rechte oogspier (“musculus rectus medialis”). Op 14 mei 2013 is in het UMC een hersteloperatie verricht. Deze operatie had slechts beperkt resultaat. [verzoekster] blijft dubbelzien.

2.3.
[verzoekster] heeft het [gedaagde sub 1] op 29 februari 2016 aansprakelijk gesteld voor de tekortkoming in de nakoming van de medische behandelovereenkomst. Centramed is de aansprakelijkheidsverzekeraar van het [gedaagde sub 1] . Partijen hebben gezamenlijk de KNO-arts prof. dr. [C] verzocht een expertise uit te brengen. [C] heeft in zijn rapport van 3 februari 2018 vermeld:

“( ... ) “Het feit dat bij een FESS op enig moment een klein defect in de lamina papyracea is ontstaan kan zeker niet geduid worden als het gevolg van onprofessioneel handelen. Bij iedere KNO-arts die regelmatig neusbijholte-operaties uitvoert overkomt het nogal eens dat tijdens de operatie abusievelijk de lamina papyracea wordt doorbroken en orbitavet tevoorschijn komt. Dit is in de regel niet verontrustend, gewoonlijk sluit dit defect zich later spontaan zonder dat er gevolgen zijn, de patiënt merkt er meestal niets van. Wanneer het een klein defect is hoeft hier tijdens de operatie dan ook niets daaraan te worden gedaan.

Via een defect in de lamina papyracea kan met de gebruikte instrumenten wel op directe wijze schade aan de orbita-inhoud toegebracht worden. De tekst van het operatieverslag is niet zodanig dat hieruit afgeleid kan worden dat chirurgisch instrumentarium in de orbita is doorgedrongen met anatomische schade tot gevolg. Het postoperatieve ziektebeloop wijst ook niet op een dergelijk scenario. Immers, later is gebleken dat de m. rectus medialis niet beschadigd was, maar anatomisch intact was. Wel was deze oogspier ingeklemd en verkleefd

Wanneer een benige dehiscentie in de lamina papyracea van geringe omvang is hoeft dus niet direct gevreesd te worden voor oogheelkundige complicaties. Oogheelkundige gevolgen kunnen verwacht worden wanneer de orbita-inhoud gaat uitpuilen in de neus respectievelijk de neusbijholten. Dit kan resulteren in een beperking van de functie van de oogspieren met diplopie (= dubbelzien) tot gevolg. Ongelukkigerwijs is dit laatste hier het geval geweest.

( ... )”

[C] concludeert dat er geen aanwijzingen zijn dat de opgetreden oogheelkundige schade direct het gevolg is van een operatie die niet heeft voldaan aan de professionele standaard, maar hij heeft wel de volgende tekortkomingen geconstateerd:
- de preoperatieve voorlichting was afwezig, of voldeed in elk geval niet aan de daar aan te stellen eisen; en
- na de operatie is onvoldoende aandacht besteed aan de door [verzoekster] aangegeven klachten van haar oog. Daarmee is de kans verloren gegaan om de schade aan de visus te voorkomen. [C] kan niet aangeven hoe groot die kans op het voorkomen van schade is geweest.

[C] heeft aanvullend opgemerkt dat een oogheelkundige expertise is aangewezen.

2.4.
Het [gedaagde sub 1] heeft erkend dat voorafgaand aan de operatie geen juiste voorlichting is gegeven. Deze fout heeft volgens haar echter niet tot schade geleid. Verder heeft het [gedaagde sub 1] erkend dat er na de operatie onvoldoende aandacht is geweest voor de oogklachten. Om de schade als gevolg van deze tekortkoming in beeld te kunnen brengen is volgens het [gedaagde sub 1] een oogheelkundige expertise nodig. Zij heeft een bedrag van € 10.000,-- voor immateriële schade betaald en een bedrag van € 5.000,-- voor materiele schade.

2.5.
In dit geschil verzoekt [verzoekster] dat de rechtbank:
- voor recht verklaart dat de gezondheidsschade die zij lijdt het gevolg is van het ontbreken van “informed consent” voor de operatie van 23 november 2012,
- het [gedaagde sub 1] en Centramed hoofdelijk veroordeelt een bedrag van € 10.000,-- voor immateriële schade te betalen,
- het [gedaagde sub 1] en Centramed hoofdelijk veroordeelt een voorschot op de materiële schadevergoeding te betalen van € 25.000,--, en
- de schade van dit deelgeschil te begroten op € 6.156,-- en het [gedaagde sub 1] en Centramed hoofdelijk veroordeelt tot betaling daarvan.

2.6.
Volgens het [gedaagde sub 1] lenen de verzoeken zich niet voor behandeling in een deelgeschilprocedure, omdat er nader onderzoek nodig is.

3 De beoordeling

Is de zaak geschikt om te behandelen als deelgeschil?

3.1.
De deelgeschilprocedure is bedoeld voor de situatie waarin partijen het op bepaalde punten niet eens kunnen worden, waardoor de buitengerechtelijke onderhandelingen worden belemmerd. Een partij (of partijen gezamenlijk) kunnen in een deelgeschilprocedure de rechter verzoeken op die geschilpunten te beslissen, zodat zij vervolgens verder kunnen met buitengerechtelijke onderhandelingen, met als uiteindelijk doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.

3.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat het [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in de medische behandelingsovereenkomst, omdat [verzoekster] voorafgaand aan de operatie niet is geïnformeerd over mogelijke complicaties die bij deze behandeling kunnen optreden. Volgens [verzoekster] had zij de operatie niet laten uitvoeren als met haar de mogelijkheid van het optreden van de complicatie was besproken. Dat betekent volgens haar dat zij zonder deze tekortkoming geen schade zou hebben geleden. [verzoekster] is de deelgeschilprocedure begonnen, omdat zij door de rechtbank vast wil laten stellen dat al haar schade het gevolg is van het ontbreken van goede informatie voorafgaand aan de operatie. Als partijen door een uitspraak van de rechtbank duidelijkheid krijgen op dit punt, kunnen zij verder met hun onderhandelingen. Het verzoek zal daarom inhoudelijk worden behandeld.

3.3.
Als uitgangspunt geldt dat partijen in beginsel gebonden zijn aan de inhoud van een deskundigenrapport dat op hun gezamenlijk verzoek is opgesteld, zoals in dit geval het rapport van [C] . Partijen hebben geen van beiden bezwaren tegen het rapport en beiden baseren hun standpunten mede op dit rapport. Ook de rechtbank neemt dit rapport als uitgangspunt.

informed consent

Een patiënt moet toestemming verlenen voor de uitvoering van een behandelovereenkomst (art. 7:450 BW). Toestemming, of het onthouden daarvan, kan een patiënt alleen geven als zij duidelijk en deugdelijk is voorgelicht Daarom is de behandelaar verplicht de patiënt goed te informeren over de voorgestelde behandeling, zodat zij in staat wordt gesteld om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen over de voorgestelde behandeling (art. 7:448 BW). De informatieplicht uit art. 7:448 BW en het toestemmingsvereiste uit art. 7:450 BW vormen samen het vereiste van informed consent. Het informed consent waarborgt het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt en daarmee de eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Schendt een arts zijn informatieplicht, waardoor een behandeling wordt uitgevoerd zonder dat sprake is van informed consent, dan is dat in beginsel in strijd met de zorgplicht van een goed hulpverlener.

aansprakelijkheid als gevolg van schending inlichtingenplicht?

3.4.
Een gebrek in de informatieplicht door de arts betekent niet automatisch dat de arts ten opzichte van de patiënt aansprakelijk is voor eventuele schade die het gevolg is van de behandeling. Zoals hiervoor is overwogen is het doel van de informatieplicht de patiënt in staat te stellen een weloverwogen keuze te maken voor het al dan niet ondergaan van de behandeling. Het is aan de patiënt (dus in dit geval aan [verzoekster] ) om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat zij, indien zij op een voldoende duidelijke wijze was geïnformeerd over het aan de behandeling verbonden risico, niet gekozen zou hebben voor de behandeling. Het gaat erom of een redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gekozen voor deze behandeling, of dat zij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen. De rechtbank is van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende heeft gesteld om dat aan te kunnen nemen. Dit oordeel is gebaseerd op het volgende.

3.5.
Het rapport van [C] vermeldt dat blijvend dubbelzien wordt beschouwd als een “major complicatie”. Hij heeft uit de literatuur afgeleid dat complicaties in 0,5 tot 1% van de gevallen voorkomen. Dat het risico op complicaties voor [verzoekster] vanwege een bij haar bestaande anatomische afwijking groter zou zijn dan dit door [C] genoemde percentage, zoals zij stelt, blijkt niet uit het rapport van [C] . Hij vermeldt dat voorafgaand aan de operatie een CT-scan is gemaakt waarop de beoordelend radioloog “normale anatomische verhoudingen” heeft geconstateerd. [C] heeft zelf ook de CT-scan beoordeeld en hij heeft daarop geen afwijkende ligging van de mediale orbitawand kunnen zien. [C] benoemt in zijn rapport dat het risico op complicaties groter kan zijn als er al meerdere keren is geopereerd, omdat de anatomische herkenningspunten minder duidelijk zijn. Voor [verzoekster] was dit de derde operatie .Voor de conclusie dat dat zou betekenen dat risicopercentage hoger zou uitkomen dan de marge van 0,5 tot 1%, biedt het rapport echter geen aanknopingspunt. [C] heeft ook niet op grond van de door hem beoordeelde CT-scan naar voren gebracht dat in haar geval het probleem van de minder duidelijke anatomische herkenningspunten speelde.

3.6.
Op grond van het voorgaande gaat de rechtbank er vanuit dat [B] als hij voorafgaand aan de operaties de mogelijke complicaties met [verzoekster] zou hebben besproken, een risico van maximaal 1% zou hebben genoemd. Wellicht zou [B] ook hebben opgemerkt - zoals [C] in zijn rapport heeft aangegeven - dat een kleine beschadiging aan de papyrys laminaceae over het algemeen vanzelf herstelt. Bij de beoordeling welk besluit een redelijk handelend patiënt zou hebben genomen speelt de behandelingssituatie van dat moment een rol. [verzoekster] bezocht [B] vanwege klachten van de neus (verkoudheid) en gehoorklachten. Haar klachten zijn eerst behandeld met medicatie. [C] vermeldt daarover dat het ging om een “vrij breed aangezet therapeutisch arsenaal waarop zeker enige respons verwacht had mogen worden” maar dat was niet het geval. Dat de uitgebreide conservatieve therapie had gefaald, werd volgens [C] ook bevestigd door de beelden op de CT-scan waar een “forse slijmvlieszwelling van beide sinus maxillares en voorste ethomoïden” was te zien. Dat [verzoekster] [B] alleen bezocht voor de gehoorklachten en dat de verkoudheidsklachten niet zo ernstig waren, zoals zij stelt, blijkt niet uit deze gegevens. [C] vermeldt nog dat het nog wat langer doorgaan met de conservatieve behandeling een alternatief zou kunnen zijn, maar dat dat niet aantrekkelijk was omdat deze niet succesvol was gebleken. Daar komt bij dat de twee vorige operatieve behandelingen de klachten gedurende enige tijd hadden verholpen. Op grond van deze omstandigheden, afgewogen tegen het feit dat het hier gaat om een algemeen gebruikelijke operatie met een niet heel grote kans op complicaties, is de rechtbank van oordeel dat een redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden besloten had de behandeling wel te laten uitvoeren.

3.7.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook zonder de gemaakte fout van het ontbreken van informed consent, de operatie zou zijn uitgevoerd en de complicatie zou zijn opgetreden. Dat betekent dat de verzochte verklaring voor recht dat haar gezondheidsschade het gevolg is van het ontbreken van informed consent voor de operatie van 23 november 2012, niet kan worden toegewezen.

het verzoek tot toekenning van een voorschot op de gezondheidsschade

3.8.
Omdat er geen causaal verband is tussen de tekortkoming vanwege het ontbreken van informed consent en de gezondheidsschade is er geen grondslag voor toekenning van een voorschot op deze schade. Dit verzoek moet daarom worden afgewezen.

3.9.
De rechtbank acht het wel aannemelijk dat [verzoekster] schade aan haar gezondheid heeft geleden als gevolg van het door [C] geconstateerde gebrek aan nazorg na de operatie van 23 november 2012 en dat dit een hoger bedrag is dan het voorschot van € 5.000,-- dat tot nu toe aan haar is betaald. [C] heeft geconstateerd dat er na de operatie onvoldoende aandacht is besteed aan de door [verzoekster] aangegeven klachten van haar oog en dat daarmee de kans verloren is gegaan om de schade aan haar oog te voorkomen. Het [gedaagde sub 1] heeft deze tekortkoming ook erkend. [C] noemt een aantal maatregelen die genomen hadden kunnen worden naar aanleiding van de klachten die [verzoekster] al kort na de operatie naar voren had gebracht. Als deze klachten toen waren onderzocht en/of [verzoekster] aansluitende aan de operatie langer ter observatie in het ziekenhuis was gebleven, hadden deze maatregelen mogelijk direct genomen kunnen worden. De kans dat er geen of in elk geval minder ernstige complicaties zouden zijn opgetreden is niet denkbeeldig, maar de rechtbank is, evenals [C] , niet in staat om deze kans te beoordelen en kan dus ook geen inschatting maken welke gezondheidsschade het gevolg is van het gebrek aan nazorg. Bovendien heeft [verzoekster] deze tekortkoming niet subsidiair aan haar verzoek ten grondslag gelegd en/of haar grondslag naar aanleiding van de behandeling ter zitting gewijzigd. Dat betekent dat er in deze procedure ook geen grondslag is voor toekenning van een voorschot op de gezondheidsschade als gevolg van de tekortkoming in de nazorg.

De immateriële schade

3.10.
[verzoekster] baseert haar verzoek tot toekenning van een aanvullend voorschot van € 10.000-- op de ernst van het oogheelkundig letsel en op de omstandigheid dat zij vanwege de schending van de informatieplicht door [B] is aangetast in haar zelfbeschikkingsrecht.

3.11.
Omdat - zoals hiervoor is overwogen - niet beoordeeld kan worden welke gezondheidsschade kan worden toegerekend aan de tekortkoming van de onvoldoende nazorg, kan de rechtbank ook geen oordeel geven welk bedrag aan immateriële schade daarbij passend is en of dit op een hoger bedrag uitkomt dan het reeds betaalde voorschot van € 10.000,-- .

3.12.
Naast toekenning van immateriële schadevergoeding bij letsel geeft artikel 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW ook de mogelijkheid van immateriële schadevergoeding als de benadeelde “ in zijn persoon is aangetast”.

3.13.
Schending van de eis van informed consent leidt er toe dat [verzoekster] niet op de door haar gewenste wijze van haar fundamentele zelfbeschikkingsrecht gebruik heeft kunnen maken. Schending van een fundamenteel recht betekent echter niet reeds een aantasting van de persoon als bedoeld in artikel 6:106 BW. Dat blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2019 ECLI:NL:HR:2019:376. Degene die zich op aantasting van de persoon beroept moet deze met concrete gegevens onderbouwen. In voorkomend geval kunnen de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.

3.14.
Het niet juist informeren over de mogelijke complicaties bij de operatie is niet een zodanig ernstige normschending dat op grond daarvan reeds kan worden aangenomen dat er sprake is van aantasting van de persoon. Daarom is het enkel noemen van de schending van de inlichtingenplicht en de ernstige complicaties niet voldoende. [verzoekster] zal concrete feiten en omstandigheden naar voren moeten brengen én moeten toelichten waarom die feiten en omstandigheden een aantasting van haar persoon betekenen als bedoeld in artikel 6:106 BW. Bovendien heeft [verzoekster] ook geen indicatie gegeven over de hoogte van de gestelde integriteitsschade. Onder deze omstandigheden gaat het te ver om in het kader van dit deelgeschil een veroordeling tot vergoeding van integriteitsschade uit te spreken.

De kosten van het deelgeschil

3.15.
[verzoekster] vordert een bedrag van € 6.156,00 inclusief btw als kosten van het deelgeschil (20 uur tegen een tarief van € 240,00 exclusief 21% btw, exclusief 6% kantoorkosten).

3.16.
Volgens het [gedaagde sub 1] is er geen reden om de kosten te begroten, omdat het verzoek onnodig was. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] naar voren gebracht dat [verzoekster] geen schade lijdt, omdat haar rechtsbijstandsverzekering de kosten voor haar vergoedt. Verder is het [gedaagde sub 1] van mening dat er te veel uren zijn begroot.

3.17.
Het deelgeschil is niet onnodig ingesteld. De rechtbank overweegt dat de kosten van een deelgeschil moeten worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten die als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen als aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW is voldaan. De rechtbank kan niet beoordelen of [verzoekster] , zoals zij ter zitting naar voren heeft gebracht, op grond van polisvoorwaarden gehouden is om kosten te verhalen op het [gedaagde sub 1] . De betreffende polisvoorwaarden zijn niet in het geding gebracht. Voor een kostenbegroting en -veroordeling is daarom geen reden.

3.18.
Het in rekening gebrachte griffierecht komt wel voor vergoeding in aanmerking. ECLI:NL:RBMNE:2021:1741